CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-15-000-2005-03386-01(1413-06)-2007

SUSPENSION PROVISIONAL – Requisitos / SUSPENSION PROVISIONAL – Resolución que reconoce pensión de jubilación en porcentaje superior al legal La suspensión provisional es una medida sujeta a condiciones y requisitos exigidos como son la flagrancia y la violación de textos superiores, por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visible y de manera ostensible dichos postulados, pues en los casos en que la materia ofrece dudas o exige examinar el fondo del asunto, no resultaría procedente dicha medida. Igualmente la medida de suspensión provisional procede contra los actos administrativos de carácter unilateral creadores de situaciones generales o particulares, cuando ese acto administrativo viole o desconozca una de las disposiciones invocadas como fundamento de la suspensión, es decir, norma positiva superior. A través de la Resolución 1298 del 28 de diciembre de 2001, se reconoce pensión de jubilación a la señora Nelly Ospino Quintero, por haber prestado sus servicios a la institución durante 25 años, por tener con 45 años de edad y tomando como base el 100% del salario promedio del último año. La Sala confirmará en su totalidad el auto del 17 de febrero de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander que decretó la suspensión provisional del artículo 2° de la Resolución No. 1298 del 28 de diciembre de 2001 solo en cuanto reconoce una pensión superior al 75%. Ahora bien, Para poder afirmar, como lo hace el hospital que se le tuvieron en cuenta factores que no debían serlo, es necesario un análisis del material probatorio que se recaude dentro del proceso el

cual lleve a la convicción al juzgador de que además de la asignación básica mensual, se le tuvieron en cuenta los factores señalados por la convención colectiva, por lo cual a la Sala no le es posible acceder a la medidas solicitada en este aspecto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá DC; mayo tres (03) del año dos mil siete (2007) Radicación número: 68001-23-15-000-2005-03386-01(1413-06)

Actor: E.S.E. HOSPITAL RAMON GONZALEZ VALENCIA

Demandado: NELLY OSPINO QUINTERO APELACIÓN INTERLOCUTORIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 17 de febrero de 2006, por medo del cual el Tribunal Administrativo de Santander accedió a decretar la suspensión provisional del artículo 2° de la resolución acusada.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la E.S.E, HOSPITAL RAMÓN GONZÁLEZ VALENCIA, acudió ante el Tribunal Administrativo de Santander, con el fin de solicitar la inaplicación por vía de excepción por ser inconstitucional e ilegal las disposiciones contenidas en el literal A) de la cláusula quinta (5°) de la convención colectiva de trabajo vigente para el año 2001, que se inapliquen por vía de excepción las circulares del 29 de junio y

23 de agosto de 1993, en los cuales se insertó el listado del personal vinculado antes del 1 de enero de 1982 que debían favorecerse con la aplicación del régimen de pensiones vigente a diciembre de 1992, que se declare la nulidad de la Resolución No. 1298 del 28 de diciembre de 2001, proferida por la E.S.E Hospital Ramón González Valencia, mediante la cual se reconoció la pensión mensual vitalicia de jubilación a la señora NELLY OSPINO QUINTERO, en cuantía de $951.636, a partir del 28 de diciembre de 2001, por ser violatoria de la Constitución Política y la ley en cuanto a lo siguiente: a) Otorgó pensión de jubilación sin cumplir la edad exigida por la ley. b) reconoció dicha pensión sobre un porcentaje superior excediendo el permitido por la ley, e c) incluyó factores no autorizados legalmente sobre los cuales no se realizaron cotizaciones o aportes a la seguridad social y que se declare que la entidad demandante no esta obligada a continuar cancelando al demandado la pensión plena de jubilación que concedió irregularmente. Como consecuencia de la declaración anterior y a titulo de restablecimiento del derecho, se declare que el demandado debe a la E.S.E Hospital Ramón González Valencia de Bucaramanga la suma de $50’413.739 por concepto de los valores reconocidos y pagados sin tener derecho a ellos, mas las sumas que resulten hasta la declaratoria de suspensión de los actos administrativos acusados o hasta la culminación del proceso. Que se ordene a la demandada a reintegrar a la entidad demandante todas las sumas de dinero canceladas por concepto de mesadas pensionales, sumas que

deberán ser actualizadas a valor presente a la fecha del pago teniendo en cuenta el IPC. En escrito visible a folio 128 del expediente la parte actora solicita la suspensión provisional de la resolución acusada con fundamento en los artículos 152 y 155 del C.C.A, por considerar que viola de manera ostensible y manifiesta el orden jurídico superior y causa un grave perjuicio económico al patrimonio del demandante. Sustenta su petición manifestando que el mencionado perjuicio resulta evidente por cuanto la pensión de jubilación fue reconocida a la señora Nelly Ospino sin haber acreditado la edad exigida por la ley, adicional a esto, fue otorgada en un porcentaje superior al 75% permitido teniendo en cuenta factores salariales sobre los cuales no se realizaron cotizaciones. Sostiene que dentro de las consideraciones de la resolución demandada se puede establecer que el monto pensional reconocido es del 100%, así mismo con la certificación expedida por la División de Personal se acredita que se tuvieron en cuenta factores salariales que la ley no contempla para este caso tales como: prima de alimentación, subsidio de transporte, prima de navidad, prima de servicios y prima vacacional. Asegura, que a través del cuadro comparativo visto a folio 129 del expediente se puede establecer de manera manifiesta, evidente, ostensible e inequívoca la infracción de las disposiciones leales superiores al confrontarlas con el contenido de los actos administrativos que se demandan así: DISPOSICIÓN DISPOSICIÓN DIFERENCIA APLICADA APLICABLE Convención colectiva Ley 33 de 1985Edad 45 Edad 55 10 años de edad

Tiempo servicio 25 Tiempo servicio 20Porcentaje 100% Porcentaje 75% 25% Adicionalmente, el Hospital Ramón González valencia en liquidación, se encontraba en una situación presupuestal deficitaria para la cual contribuyeron las sumas de dinero pagadas por concepto de pensiones de jubilación en cuantías superiores a las establecidas por la ley. En conclusión, se solicita la suspensión provisional de los actos acusados, por haberse reconocido una prestación periódica en cuantía superior y sin cumplir con el lleno de los requisitos legales, además por haber aplicado una convención cuando por la calidad que ostentaba la demandada la norma aplicable era exclusivamente de carácter legal quedando plenamente demostrado que al comparar las resoluciones demandadas y las normas aplicables existe una flagrante vulneración a las mencionadas normas, vulneración que causa un perjuicio económico grave al ente hospitalario. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Santander accedió a decretar la suspensión provisional del acto acusado solo en cuanto a lo que excede el 75% del valor de la mesada pensional con fundamento en lo siguiente: Efectivamente en el contenido del acto impugnado se lee que la demandada, es decir, la beneficiaria de la pensión es calificada como empleada pública a la cual se le aplicó un régimen de convención colectiva de trabajo que establecía como requisitos de edad y tiempo para el reconocimiento de la prestación 45 años de edad y 25 años de servicio sobre un porcentaje del 100%. De tal manera, se encuentra una flagrante violación en lo que se refiere al monto de la pensión que excede el 75% legal, el cual comprende unos beneficios

prestacionales, beneficios que a pesar de haber sido reconocidos por la parte actora le corresponden única y exclusivamente al legislador de conformidad con la Constitución Política de 1991 artículo 150, numeral 19 literal e), f) y g). Así mismo, el Consejo de Estado en asuntos similares de idéntico contenido fáctico y jurídico, ha decretado la suspensión provisional por considerar que de la confrontación de las normas citadas por el demandante y los actos demandados surge una flagrante violación. Ahora bien, en cuanto a los requisitos para adquirir el status pensional, no es posible acceder a la mediada de suspensión toda vez que es necesario realizar el debate probatorio y el análisis de fondo pertinente, en consecuencia el Tribunal decretó la suspensión provisional en el 25% que excede al porcentaje legal. RAZONES DE LA APELACIÓN En escrito visible a folios 247 a 252 del expediente, el apoderado de la parte demandada sustenta el recurso de apelación interpuesto contra la providencia del 17 de febrero de 2006, por considerar que la resolución impugnada no cumple con los requisitos del artículo 152 Nral. 3° del C.C.A, el cual es el perjuicio que con la ejecución del acto causa o podía causar al demandante, perjuicio económico que si existe pero para la demandada al no cancelarle oportunamente las mesadas pensionales a las cuales tiene derecho según la resolución expedida por el ente hospitalario. Ahora bien, en las manifestaciones realizadas por la parte demandante en la solicitud de suspensión provisional, aduce que le fue reconocida la pensión de jubilación a la demandada sin haber acreditado los requisitos establecidos por la

ley, lo cual no es cierto ya que fue la misma entidad quien la inscribió en la lista de los pensionados y por tal motivo la señora Ospino, allegó toda la documentación requerida para tal fin, basándose en las resoluciones, circulares, decretos expedidos por el Gobernador de Santander y en la convención colectiva de trabajo entre otros, en los que se advertía a la demandada los requisitos que tenía que cumplir para poder adquirir el status pensional en su caso concreto, es decir, 25 años de servicio y 45 años de edad, además para esta fecha se expidió una circular en la cual se informaba que tales requisitos serian aplicables a las personas que se habían vinculado a la entidad antes del 1 de enero de 1981 y la demandada en este caso se vinculó en el mes de septiembre del año 1976. De otro lado, en el presente caso, no existe prueba siquiera sumaria, del mencionado exceso en el pago de la mesada pensional a la demandada, sino por el contrario el hospital a la fecha le adeuda las mesadas adicionales correspondientes a junio de 2003, julio de 2003, diciembre de 2003, diciembre de 2004,de julio y diciembre de 2004 y enero y 7 días de febrero de 2005, entonces el perjuicio económico radica en cabeza de la demandada, toda vez que la mesada es el único medio con que cuenta para poder subsistir, en razón a su edad y el estado de salud en el que encuentra. Así mismo, se debe tener en cuenta que la medida de suspensión provisional, tiene como finalidad interrumpir los efectos de un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, cuando al confrontar de manera directa dicho acto, con

las disposiciones superiores invocadas como fundamento de tal medida se presente una manifiesta infracción de alguna de ellas de conformidad con el artículo 152 del C.C.A, así las cosas, el actor acompañó la petición de suspensión provisional con documentos informales con los cuales no resultan visibles los requisitos del artículo 152 del C.C.A, para la prosperidad de la medida solicitada. Para resolver, se CONSIDERA En este proceso el acto demandado cuya suspensión provisional se solicita es el contenido en la Resolución No. 1298 del 28 de diciembre de 2001, proferida por la E.S.E, Hospital Ramón González Valencia por medio de la cual se reconoce pensión mensual vitalicia de jubilación a la señora NELLY OSPINO QUINTERO. La suspensión provisional es una medida sujeta a condiciones y requisitos exigidos como son la flagrancia y la violación de textos superiores, por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cundo encuentre visible y de manera ostensible dichos postulados, pues en los casos en que la materia ofrece dudas o exige examinar el fondo del asunto, no resultaría procedente dicha medida. Igualmente la medida de suspensión provisional procede contra los actos administrativos de carácter unilateral creadores de situaciones generales o particulares, cuando ese acto administrativo viole o desconozca una de las disposiciones invocadas como fundamento de la suspensión, es decir, norma positiva superior. En este orden de ideas examinada la situación que se plantea e la solicitud de suspensión provisional, observa la Sala lo siguiente: A través de la Resolución 1298 del 28 de diciembre de 2001, se reconoce pensión

de jubilación a la señora Nelly Ospino Quintero, por haber prestado sus servicios a la institución durante 25 años, por tener con 45 años de edad y tomando como base el 100% del salario promedio del último año. La parte recurrente afirma, que en el presente caso, no se cumplen los requisitos del artículo 152 del C.C.A, por cuanto este establece que para que prospere tal medida es necesario que se cause un perjuicio con la ejecución del acto, perjuicio que en este caso no se presenta. Insiste, en que previa confrontación directa entre el acto impugnado y las normas superiores invocadas como fundamento de la medida, exista una clara y flagrante vulneración. De conformidad con el artículo 152 del C.C.A, el cual establece: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSION. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” Por lo anterior la Sala confirmará en su totalidad el auto del 17 de febrero de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander que decretó la suspensión

provisional del artículo 2° de la Resolución No. 1298 del 28 de diciembre de 2001 solo en cuanto reconoce una pensión superior al 75%. Ahora bien, Para poder afirmar, como lo hace el hospital que se le tuvieron en cuenta factores que no debían serlo, es necesario un análisis del material probatorio que se recaude dentro del proceso el cual lleve a la convicción al juzgador de que además de la asignación básica mensual, se le tuvieron en cuenta los factores señalados por la convención colectiva, por lo cual a la Sala no le es posible acceder a la medidas solicitada en este aspecto. Dada la situación puesta de relieve dada por la E.S.E Hospital Universitario Ramón González Valencia de Bucaramanga a través de la demanda en cuanto a la regulación de prestaciones sociales y las consecuencias económicas, se deberán compulsar sendas copias de la demanda, del auto admisorio, recurso de apelación contra el mismo y la actual providencia con destino a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República para lo de su cargo y así se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección “B” , RESUELVE CONFÍRMASE el auto del 17 de febrero de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio del cual decretó la suspensión provisional del artículo 2° del la Resolución 1298 del 28 de diciembre de 2001, en lo que se refiere al pago de pensión reconocida a la señora NELLY OSPINO QUINTERO, en

un porcentaje superior al 75% autorizado por la ley, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. COMPÚLSENSE sendas copias de la demanda, auto admisorio, recurso de apelación contra el mismo y la actual providencia con destino a la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PAEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO pfv