CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-15-000-2005-03541-01(1082-07)-2007

SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO QUE RECONOCE PENSION - Procede cuando su liquidación excede el tope legal establecido / PENSION DE JUBILACION - Procede suspensión provisional cuando su liquidación excede el tope legal / HOSPITAL SAN ROQUE DE CHARALA E.S.E. - Pensión de jubilación irregularmente pagado por más del 75 por ciento De la simple confrontación entre la resolución acusada y las normas superiores invocadas se infiere que con su expedición se desconoció el ordenamiento legal, pues se excedió el tope legal, incluyendo factores no autorizados por ley y sobre los cuales no se realizaron cotizaciones o aportes a la seguridad social. En efecto, el monto pensional ordenado por la resolución acusada fue del 100 por ciento del promedio salarial del último año de servicio, mientras que la ley 33 de 1985 sólo autoriza el 75 por ciento. El anterior aserto tiene fundamento en el hecho de que en materia de pensiones a los empleados públicos se les debe aplicar las normas legales que para tal fin establezca el legislador, conforme a lo dispuesto por el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Carta Política, existiendo prohibición expresa para delegar la facultad de regular las prestaciones a las entidades territoriales (literal f, inciso 2º). Así las cosas el régimen de prestaciones que rige para la E.S.E. Hospital San Roque de Charala es el establecido por las normas generales que fijan el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y, en todo caso, la fijación de los topes y el porcentaje pensional no corresponde al Gobierno Departamental de Santander. Igualmente es del caso señalar que la

suspensión provisional se decreta en el sentido de excluir de la pensión mensual vitalicia de la demandada, el monto pensional reconocido en exceso y que no cobija los factores tenidos en cuenta como parte de la pensión de jubilación de la demandada el cual debe someterse al debate probatorio pertinente, mediante un examen que excede los límites de la medida provisional, y que compromete el estudio de fondo del proceso que sólo es propio de la sentencia. Por tanto, la Sala habrá de revocar la decisión apelada, para en su lugar, decretar la suspensión provisional del acto acusado, pero sólo en lo que exceda del 75 por ciento de los factores de liquidación pensional autorizados por la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION “A”

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá D.C., siete (7) de junio de dos mil siete (2007) Radicación número: 68001-23-15-000-2005-03541-01(1082-07)

Actor: HOSPITAL SAN ROQUE DE CHARALA E.S.E.

Demandado: NUBIA STELLA MEDINA BARRETO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto del 20 de junio de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, en cuanto negó la suspensión provisional solicitada.

Señaló el Tribunal, que en el sub judice, el problema jurídico que subyace se centra en dilucidar si resulta viable extender a la demandada los beneficios de los acuerdos convencionales para efectos pensionales y determinar

si ostentaba con anterioridad a la vigencia de la Ley 10 de 1990, el status de trabajadora oficial, situaciones estas que solo pueden ser dilucidadas mediante un análisis jurídico juicioso en el momento del fallo. LA APELACIÓN La procuradora judicial 16, como agente del Ministerio Público, apeló oportunamente la providencia del a quo y solicitó su revocatoria. Manifestó que en aras de salvaguardar el patrimonio público debería prosperar por lo menos la suspensión de lo que excede el 75% de dicha pensión, para luego definir en el fallo, si la demandada tiene o no derecho a la pensión. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con el artículo 152 del C.C.A., para proceder a decretar la suspensión provisional del acto acusado, “basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones acusadas invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. En el caso sub lite, se pretende la declaratoria de nulidad de la resolución N° 003 del 17 de enero de 2001, mediante la cual la parte actora concedió una pensión vitalicia de jubilación a la señora Nubia Leticia Medina Barreto en un porcentaje del 100% del promedio salarial. De la simple confrontación entre la resolución acusada y las normas superiores invocadas se infiere que con su expedición se desconoció el ordenamiento legal, pues se excedió el tope legal, incluyendo factores no autorizados por ley y sobre los cuales no se realizaron cotizaciones o aportes a la seguridad social. En efecto, el monto pensional ordenado por la resolución acusada

fue del 100% del promedio salarial del último año de servicio, mientras que la ley 33 de 1985 sólo autoriza el 75%. El anterior aserto tiene fundamento en el hecho de que en materia de pensiones a los empleados públicos se les debe aplicar las normas legales que para tal fin establezca el legislador, conforme a lo dispuesto por el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Carta Política, existiendo prohibición expresa para delegar la facultad de regular las prestaciones a las entidades territoriales (literal f, inciso 2º). Así las cosas el régimen de prestaciones que rige para la E.S.E. Hospital San Roque de Charala es el establecido por las normas generales que fijan el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y, en todo caso, la fijación de los topes y el porcentaje pensional no corresponde al Gobierno Departamental de Santander. De otra parte, no son de recibo los argumentos de la demandada, acerca del perjuicio alegado por la parte actora, pues si como ella misma lo afirma, el pago de la pensión está a cargo del Hospital, del Departamento y de la Nación, de igual manera el perjuicio se está causando a cada uno de ellos, toda vez que el pago de la pensión por fuera de los límites legales, lesiona y menoscaba el patrimonio de tales entes. Igualmente es del caso señalar que la suspensión provisional se decreta en el sentido de excluir de la pensión mensual vitalicia de la señora Nubia Leticia Medina Barreto el monto pensional reconocido en exceso y que no cobija los factores tenidos en cuenta como parte de la pensión de jubilación de la demandada el cual debe someterse al debate probatorio pertinente, mediante un

examen que excede los límites de la medida provisional, y que compromete el estudio de fondo del proceso que sólo es propio de la sentencia. Por tanto, la Sala habrá de revocar la decisión apelada, para en su lugar, decretar la suspensión provisional del acto acusado, pero sólo en lo que exceda del 75% de los factores de liquidación pensional autorizados por la ley. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, RESUELVE: REVOCASE el numeral 2° del auto proferido el veinte (20) de junio de dos mil seis (2006), por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual se negó la suspensión provisional de la Resolución N°. 003 del 17 de enero de 2001, expedida por el Hospital San Roque de Charala por la cual se ordenó conceder una pensión mensual vitalicia de jubilación a la señora Nubia Leticia Medina Barreto en un monto del 100% del promedio salarial. En su lugar, DECRETASE LA SUSPENSION PROVISIONAL PARCIAL DE DICHO ACTO, es decir sólo en lo que exceda del 75% de los factores de liquidación pensional autorizados por la ley. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y PUBLIQUESE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALFONSO VARGAS RINCÓN

JAIME MORENO GARCIA