CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-15-000-2005-03899-01(1216-07)-2008

CADUCIDAD DE LA ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – Acto de insubsistencia. Conteo del término / ACTO DE INSUBSISTENCIA – Acción de nulidad y restablecimiento. Caducidad En cuanto a la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de impugnación de actos administrativos el numeral 2º del artículo 136 C.C.A., modificado y adicionado por la Ley 446 de 1998, en lo pertinente dispuso: “La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto según el caso. (…)”. En el caso laboral administrativo hay que distinguir, por lo menos, tres clases de nombramientos teniendo en cuenta la situación de vinculación del personal afectado, a saber: a) libre nombramiento y remoción; b) carrera; c) y de periodo. Por lo general, el acto de Insubsistencia de nombramiento se “comunica”, aunque simplemente se “ejecuta” en el caso de la insubsistencia tácita. Pero, cabe aclarar que cuando afecta realmente a personal de carrera o de periodo, debe notificarse y señalarse los recursos procedentes para la defensa de sus derechos.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

136

NOTA DE RELATORIA: Se cita el auto del 3 de septiembre de 1996, expediente

636, Ponente: Carlos Betancurt Jaramillo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 68001-23-15-000-2005-03899-01(1216-07)

Actor: MARYLU RIVERA HERNÁNDEZ

Demandado: MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA APELACIÒN INTERLOCUTORIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el Auto de 12 de julio de 2006, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, mediante el cual rechazó la demanda por caducidad de la acción.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 0217 de 12 de julio de 2005, proferida por la Secretaria de Educación del Municipio de Floridablanca, Santander, mediante la cual resolvió dar por terminada la vinculación como docente en provisionalidad de la actora a partir del 12 de julio de 2005. Como restablecimiento del derecho solicita se declare que el Municipio de Floridablenca debe vincular a la demandante, sin solución de continuidad; se condene al pago de los salarios y prestaciones sociales y demás derechos que resulten entre las sumas netas entregadas y lo establecido legalmente por concepto de salarios, prestaciones sociales, primas y subsidios que legalmente se le reconocen y el equivalente a la cuota patronal por concepto de gastos de seguridad social; que sobre las sumas se le reconozcan y paguen los montos

necesarios para hacer los ajustes de valor, conforme al IPC y lo dispuesto en el Art. 178 del C.C.A.; dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el Art. 176 ibídem; reconocer y pagar los intereses comerciales durante los primeros seis meses, contados a partir de la ejecutoria del fallo, e intereses moratorios conforme a lo dispuesto en el Art. 177 del C.C.A.; y la condena en costas. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: La demandante desempañaba el cargo de docente al servicio del Municipio y afirma encontrarse inscrita en carrera administrativa; nunca fue objeto de un proceso disciplinario que condujera a la declaratoria de insubsistencia. Fue retirada del cargo y la vacante no fue cubierta de inmediato. En la misma fecha en que se retiró a la actora, se hizo lo mismo con un elevado número de docentes provisionales y de esta manera se retiraron a más de la mitad de los docentes provisionales. En la época de los hechos la demandante devengaba un sueldo básico de $809.133, según el Decreto No. 1313 de 2005. Para ingresar al servicio de la entidad, la actora presentó título de Licenciada en Ciencias Sociales, obtenido en 1998. La actora prestó sus servicios como docente hasta el 12 de julio de 2005 y en su reemplazo se nombró un docente provisional. La Resolución No. 0217 del 12 de julio de 2005, es el acto administrativo acusado que agotó la vía gubernativa y no fue notificado personalmente; por lo tanto, a la fecha de presentación de la demanda no han transcurrido cuatro meses, lo que

implica que la acción está vigente, que no ha caducado, según lo dispuesto por el artículo 136, numeral 2º del C.C.A. (Fls. 50-56) AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Santander, rechazó la demanda por caducidad de la acción (Fls. 58-60), con la siguiente argumentación: La actora prestó sus servicios al Municipio de Floridablanca como docente hasta el 12 de julio de 2005, fecha en la cual se expidió y ejecutó el acto administrativo acusado. Contrario a lo que expresa el apoderado judicial de la demandante, pese a que el acto administrativo demandado no fuera notificado personalmente, éste fue ejecutado el mismo día de su promulgación, con lo cual se cumple con uno de los presupuestos previstos en el artículo 136 numeral 2º del C.C.A. y por lo tanto el término de caducidad se empieza a contar desde el día siguiente a la fecha de su ejecución, es decir, el 13 de julio de 2005. Con base en lo anterior, se puede deducir que la actora tenía hasta el 13 de noviembre de 2005 para presentar la demanda dentro del término de caducidad, lo cual no ocurrió como puede apreciarse en el sello de reparto, en el cual se observa que presentó la demanda el día 22 de noviembre de 2005, por lo tanto, procede su rechazo de conformidad a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 143 del C.C.A. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora en procura de obtener la revocatoria del Auto proferido por el A-quo, interpuso recurso de apelación cuya sustentación corre de folios 62 a 65 y manifiesta, en

síntesis, lo siguiente: La ejecutoria de los actos administrativos se presenta después de la notificación, no puede deducirse ejecutoria sin que exista notificación personal. El Consejo de Estado en relación con las destituciones, ha declarado que no se notifican sino que se comunican, no siendo aplicable dicha teoría al sub-examine, toda vez que las declaratorias de insubsistencia u otras formas irregulares de terminar una relación legal y reglamentaria, como sucede en este caso, que da por terminada la vinculación de un docente provisional, figura jurídica que no se encuentra en la ley, como forma de terminación de una relación legal y reglamentaria. El acto acusado nunca fue notificado personalmente a la actora, tal y como lo estipula el artículo 44 del C.C.A., sino que el 13 de julio de 2008 le comunican la decisión adoptada por la Administración Municipal según la cual se da por terminada la provisionalidad del cargo que ocupaba la demandante. De esta manera si no hay notificación de un acto administrativo de insubsistencia y similares, las consecuencias jurídicas, son, entre otras, que no es oponible; es inexistente la fecha de ejecutoria y no es aplicable la caducidad de la acción, porque no existe fecha que sirva de referente para contabilizar la caducidad de la acción. CONSIDERACIONES Se trata de establecer si en el sub-lite, operó o no el fenómeno de de la caducidad de la acción. La Sala observa que el acto acusado es la Resolución No. 0217 de 12 de julio de 2005, proferida por la Secretaria de Educación del Municipio de FloridablancaSantander, mediante la cual resolvió dar por terminada la vinculación como docente en provisionalidad de la actora a partir del 12 de julio de 2005 (Fls. 2229), siendo comunicada el día 12 del mismo mes y año (Fl. 21) A pesar de lo anterior la parte actora en el recurso de alzada manifestó que el acto acusado no debió ser comunicado sino que por el contrario lo procedente era la notificación personal, para que de esta manera pueda hablarse de ejecución de la decisión Municipal de desvincularla. En cuanto a la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de impugnación de actos administrativos el numeral 2º del artículo 136 C.C.A., modificado y adicionado por la Ley 446 de 1998, en lo pertinente dispuso: “La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto según el caso. (…)” Con relación a la forma de dar a conocer los actos de insubsistencia y el momento a partir del cual debe contarse el término de caducidad previsto en artículo 136 del C.C.A., la Sala Plena de esta Corporación, en Auto de 3 de septiembre de 1996, expediente S-636, M.P. Carlos Betancurt Jaramillo, precisó: “(…) No todos los actos administrativos, susceptibles de la acción de nulidad y restablecimiento se harán conocer de la misma forma, o sea indistintamente a través de la publicación, notificación y ejecución, porque estos fenómenos no sólo no son sinónimos, sino porque existen actos que

sólo se publican, otros que se notifican y algunos que simplemente se ejecutan. Así la Ley 57 de 1985 señala cuáles actos administrativos deberán publicarse (Art. 2º). El código administrativo, a su turno, indica que deberán notificarse las decisiones que pongan término a una actuación administrativa (Art. 44 en armonía con los Arts. 27 y ss.). Y existen normas legales que prevén que, dadas ciertas situaciones excepcionales, la decisión administrativa deberá tomarse de inmediato o bien por razones de orden público o en ejercicio de la potestad discrecional; en el primer evento podrán citarse ciertas medidas de policía para el mantenimiento del orden, la seguridad y la salubridad públicas y en el segundo, las decisiones que tienen que ver con el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción de servidores públicos. (…) Aplicando las ideas precedentes al caso sub judice, resulta: a) El acto que declaró insubsistente al señor (…) es acto administrativo de aquellos que se dan a conocer por la vía de la ejecución, la cual se cumplió (…). De tal manera que para efectos de la caducidad tenía que tomarse esta fecha, (…).” Observa la Sala que en el caso laboral administrativo hay que distinguir, por lo menos, tres clases de nombramientos teniendo en cuenta la situación de vinculación del personal afectado, a saber: a) libre nombramiento y remoción; b) carrera; c) y de periodo. Por lo general, el acto de Insubsistencia de nombramiento se “comunica”, aunque simplemente se “ejecuta” en el caso de la insubsistencia

tácita. Pero, cabe aclarar que cuando afecta realmente a personal de carrera o de periodo, debe notificarse y señalarse los recursos procedentes para la defensa de sus derechos. De todas maneras, cada caso debe ser analizado particularmente para determinar sus efectos. Así las cosas, aplicando lo anterior al presente asunto, aparece acreditado que por Resolución 0217 de 12 de julio de 2007 (Fls. 22-29), se da por terminado el nombramiento de la actora en el cargo de Docente en Provisionalidad y que tuvo conocimiento del mismo el 13 de julio de 2005 como aparece demostrado a folio 21 y si se tiene en cuenta que el acto se ejecutó en la misma fecha, entonces el término de los cuatro (4) meses de que trata el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A. para presentar oportunamente la demanda vencía el 13 de noviembre de 2005, pero como la demanda sólo se presentó hasta el 22 de noviembre de 2005 (Fl. 56), no cabe duda que para esta fecha la acción ya se encontraba caducada. En este orden de ideas, habrá de confirmarse el proveído apelado, por las razones expuestas como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, RESUELVE CONFIRMASE el Auto de 12 de julio de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, que rechazó la demanda incoada por Marylu Rivera Hernández por caducidad de la acción, por las razones expuestas en la parte

motiva de esta providencia.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS MARÌA LEMOS BUSTAMANTE

GERARDO ARENAS MONSALVE