CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-15-000-2006-03413-01(1332-07)-2007

CADUCIDAD - No se presenta cuando se demanda un acto que reconoce prestaciones periódicas Respecto de la caducidad de la acción se dirá que la misma no se configuró pues en el sub judice se pretende la nulidad de un acto que reconoce prestaciones periódicas que, de conformidad con lo establecido en artículo 136 del C.C.A. modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, puede demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados. SUSPENSION PROVISIONAL - Pensión reconocida a empleado público con base en una convención colectiva / PENSION DE JUBILACION – Suspensión provisional por haberse reconocido con fundamento en una convención colectiva excediendo el tope legal / REGIMEN PRESTACIONAL – Hospital Integrado San Juan de Dios de Velez en Liquidación La Suspensión Provisional, por su parte, es una medida sujeta a condiciones y requisitos exigentes como son la flagrancia y la violación de textos superiores. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos pues en los casos en que la materia ofrezca dudas o deba examinarse el fondo del asunto no resulta procedente la medida. Del simple cotejo del monto pensional otorgado por la resolución cuestionada y lo reconocido por la Ley 33 de 1985 se infiere que se excedió el tope legal establecido para el monto pensional fijado en un 75% pues el reconocimiento y el pago de las mesadas pensionales a la demandada, se hicieron sobre el 100% del salario promedio base del último año, si se tiene en cuenta que el acto de

reconocimiento indica que la pensión se reconocerá y liquidará con base en lo contemplado en la Convención Colectiva de Trabajo vigente celebrada entre los Centros Hospitalarios de Santander y sus Trabajadores Oficiales, la cual consagra que al personal del Hospital San Juan de Dios de Vélez se le reconocerá una pensión de jubilación cuando cumplan 20 años de servicio y 50 años de edad, sin diferenciar entre hombres o mujeres, y en una cuantía del 100% del salario promedio devengado en el último año de servicio. Cabe señalar que el hecho de que estos reconocimientos se hubiesen soportado en los beneficios de la convención suscrita entre la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Vélez y el sindicato de Trabajadores Oficiales de los Centros Hospitalarios de Santander, en nada afecta la ilegalidad del acto acusado pues en materia de pensiones a los empleados públicos se les deben aplicar las normas legales establecidas por el legislador, conforme a lo dispuesto por el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Carta Política; es más, existe prohibición expresa para delegar la facultad de regular las prestaciones en entidades territoriales (literal f, inciso 2º), y esta sigue siendo la regla general. Así las cosas el régimen de prestaciones que rige para el E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Vélez es el establecido por las normas generales que fijan el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y, en todo caso, la fijación de los topes y el porcentaje pensional no corresponde a Gobierno Departamental de Santander. Por lo expuesto, del cotejo normativo entre el acto acusado y las normas citadas, surge la flagrante

vulneración. En conclusión, la denegación la de suspensión provisional solicitada será revocada, pero sólo en cuanto se refiere al pago de la pensión con un porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación pensional autorizados por la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 68001-23-15-000-2006-03413-01(1332-07)

Actor: HOSPITAL INTEGRADO SAN JUAN DE DIOS DE VELEZ EN

LIQUIDACION APELACION INTERLOCUTORIOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el agente del Ministerio Público contra el auto de 9 de marzo de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual negó la suspensión provisional solicitada. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el Hospital San Juan de Dios de Vélez en Liquidación E.S.E pretende se inaplique por vía de excepción de inconstitucionalidad las cláusulas quinta, literal A y sexta de la Convención Colectiva de Trabajo entre los Centros Hospitalarios de Santander y sus Trabajadores Oficiales; la nulidad de la Resolución No. 081 de 29 de marzo 2001, proferida por el Gerente de dicha institución, mediante la cual reconoció el derecho de pensión de jubilación a Maria Smith Gualdron Díaz a partir del 30 de

marzo de 1991, y ordenó pagar la cantidad de $ 1.282.396 a ésta, respectivamente. Que se declare que el demandante estaba obligado a cancelar por concepto de pensión de jubilación a la actora, desde el 7 de enero de 2006, en la cuantía legal y aplicando los factores legales. Como consecuencia de la anterior declaración solicitó condenar al demandado a reintegrarle, por concepto de valores reconocidos y pagados sin tener derecho a ellos, la suma de $ 87.385.544, más las sumas que resultaren hasta la declaratoria de la suspensión del acto demandado o hasta la culminación del proceso; dineros que deben ser actualizados a valor presente a la fecha de pago, de conformidad con contemplado en el artículo 178 del C.C.A. Solicitud de suspensión provisional En el escrito contentivo de la demanda, la apoderada del Hospital, presentó solicitud de suspensión provisional del acto demandado (Fls. 140-142), porque causa un perjuicio económico grave al patrimonio de la entidad, además de ser ostensiblemente contrario al ordenamiento jurídico superior. Sustentó su petición en el hecho de que la Resolución deprecada viola diversas disposiciones de orden superior. Por un lado, la Constitución y la Ley consagran las directrices para clasificar un empleo público, y es el Congreso, y en ocasiones el Gobierno, quienes tienen la competencia para hacerlo. Por lo tanto, la categorización indicada en las Cláusulas quinta y sexta de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el demandante y los trabajadores oficiales de los Centros Hospitalarios de Santander, desconoce flagrantemente los lineamientos legales para clasificar los empleos de la Administración Pública, por haberse

arrogado una competencia exclusiva del Legislador. De otra parte, el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política es claro en establecer que las condiciones laborales y prestacionales de los empleados públicos del orden nacional, departamental y municipal deberán ser trazadas por la Ley, siendo ilegal cualquier disposición que contradiga lo anterior. En relación al carácter que ostentaba la demandada al momento del reconocimiento pensional, la normatividad aplicable sería la dispuesta en la Ley 33 de 1985 , que establece como edad para acceder a la pensión 55 años, y de tiempo de servicios 20, cuantía sería de 75% del salario promedio que sirvió de base de cotización de los aportes durante el último año de servicios. Quedó demostrado que la accionada cumplió la edad de jubilación, años después del reconocimiento pensional, siendo forzoso concluir que el acto administrativo demandado viola el régimen legal al cual debió sujetarse para la expedición del mismo. Además el monto de la pensión fue superior al fijado en la Ley, esto es 100%, y calculado con factores salariales no autorizados, que incrementan injustificadamente el valor de ésta. Además, el acto demandado le causa un perjuicio económico y grave al Hospital, por cuanto la pensión fue reconocida antes de que cumpliera la edad para ello; en un monto superior (100%) al ordenado por la Ley (75%); e incluyendo factores salariales sin que sobre estos se hubieran hecho cotización o aportes a la Seguridad Social. Auto apelado El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto de 9 de marzo de 2007, negó la suspensión provisional del acto demandado y admitió la demanda (fls. 151

a 154). Expresó, que la suspensión provisional de los actos administrativos procede cuando se reúnen una serie de condiciones o requisitos, dentro de los que se encuentra, que se demuestre sumariamente el perjuicio de la ejecución que ese acto pueda causar al actor, según lo contemplado en el artículo 152 del C.C.A. Determinar lo expuesto por el demandante sobre si efectivamente se atribuyó a algunos empleos una condición distinta a lo consagrado en la Ley; y establecer si la demandada tiene o no derechos a gozar de los beneficios convencionales como la pensión, corresponde al momento de resolver la litis, porque se requiere de un análisis jurídico y valoración probatoria minuciosa. La suspensión solicitada no es viable, ya que la vulneración endilgada al acto demandado no aparece manifiesta, ni contraría de manera clara normas superiores, por lo que no se reúnen los requisitos consagrados en el artículo 152 del C.C.A. Apelación El agente del Ministerio Público interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls.155-156). Sustentó su inconformidad diciendo que en aras de proteger el patrimonio público, debería prosperar la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados, garantizado el derecho a la pensión en caso de que lo tuviere, pero que se reciba solo en el monto máximo estipulado en la ley, es decir, que la cuantía superior al 75% deber ser suspendida y en el fallo definirse si se tiene derecho a la pensión y en monto reconocido. Para resolver se CONSIDERA Conforme a lo ordenado por el artículo 213 del C.C.A., la Sala procede a resolver de

plano el recurso de apelación interpuesto por el agente del Ministerio Público contra el auto de 9 de marzo de 2007, que negó la suspensión provisional del acto acusado. El artículo 207, in fine, del C.C.A., modificado por el artículo 46 del Decreto 2304 de 1989, dispone: “Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la sala, sección o subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” En el presente asunto procede la apelación del auto admisorio de la demanda porque si bien es cierto que el demandante pretende el pago de las sumas canceladas en exceso desde el momento que se profirió el acto administrativo que reconoció la pensión de jubilación hasta la fecha en que se suspendan los actos acusados o en su defecto la de ejecutoria de la providencia que declare su nulidad, es evidente que estas sumas se vienen pagando desde la fecha de reconocimiento de la pensión, 30 de marzo de 2001 (fl.107). Respecto de la caducidad de la acción se dirá que la misma no se configuró pues en el sub judice se pretende la nulidad de un acto que reconoce prestaciones periódicas que, de conformidad con lo establecido en artículo 136 del C.C.A. modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, puede demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados. La Suspensión Provisional, por su parte, es una medida sujeta a condiciones y

requisitos exigentes como son la flagrancia y la violación de textos superiores. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos pues en los casos en que la materia ofrezca dudas o deba examinarse el fondo del asunto no resulta procedente la medida. Bajo las anteriores condiciones y una vez revisado el expediente la Sala encuentra procedente revocar el auto recurrido en cuanto negó la suspensión provisional recaída en la Resolución No. 081 de 29 de marzo de 2001, expedida por el Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Vélez, por medio de la cual se le reconoció a la señora MARIA SMITH GUALDRON DÍAZ una pensión de jubilación, efectiva a partir del 30 de marzo de 2001, y se decretará la suspensión provisional de la Resolución acusada sólo en lo que se refiere el pago de la pensión con un porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación pensional autorizados por la ley, por las siguientes razones: Del simple cotejo del monto pensional otorgado por la resolución cuestionada y lo reconocido por la Ley 33 de 1985 se infiere que se excedió el tope legal establecido para el monto pensional fijado en un 75% pues el reconocimiento y el pago de las mesadas pensionales a la demandada, se hicieron sobre el 100% del salario promedio base del último año, si se tiene en cuenta que el acto de reconocimiento indica que la pensión se reconocerá y liquidará con base en lo contemplado en la Convención Colectiva de Trabajo vigente celebrada entre los

Centros Hospitalarios de Santander y sus Trabajadores Oficiales, la cual consagra que al personal del Hospital San Juan de Dios de Vélez se le reconocerá una pensión de jubilación cuando cumplan 20 años de servicio y 50 años de edad, sin diferenciar entre hombres o mujeres, y en una cuantía del 100% del salario promedio devengado en el último año de servicio (Fl. 19). Cabe señalar que el hecho de que estos reconocimientos se hubiesen soportado en los beneficios de la convención suscrita entre la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Vélez y el sindicato de Trabajadores Oficiales de los Centros Hospitalarios de Santander, en nada afecta la ilegalidad del acto acusado pues en materia de pensiones a los empleados públicos se les deben aplicar las normas legales establecidas por el legislador, conforme a lo dispuesto por el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Carta Política; es más, existe prohibición expresa para delegar la facultad de regular las prestaciones en entidades territoriales (literal f, inciso 2º), y esta sigue siendo la regla general. Así las cosas el régimen de prestaciones que rige para el E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Vélez es el establecido por las normas generales que fijan el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y, en todo caso, la fijación de los topes y el porcentaje pensional no corresponde a Gobierno Departamental de Santander. Por lo expuesto, del cotejo normativo entre el acto acusado y las normas citadas, surge la flagrante vulneración. En conclusión, la denegación la de suspensión provisional solicitada será revocada,

pero sólo en cuanto se refiere al pago de la pensión con un porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación pensional autorizados por la ley. Finalmente, observa la Sala que el proceder del Hospital en cuanto al reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo, ocasiona un perjuicio económico a la Institución, por lo cual se deberán compulsar copias de la demanda, del auto admisorio, del recurso de apelación contra el mismo y de la actual providencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República para lo de sus respectivas competencias. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, RESUELVE REVÓCASE el auto de 9 de marzo de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, en cuanto negó la suspensión provisional de las Resolución No. 081 de 29 de marzo de 2001, expedida por el Gerente de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Vélez en Liquidación.

En su lugar se dispone: DECRÉTASE la suspensión provisional de la Resolución No. 081, sólo en lo que se refiere el pago de la pensión con un porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación pensional autorizados por la ley.

Compúlsense sendas copias de la demanda, auto admisorio, recurso de apelación contra el mismo y la actual providencia, con destino a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Raav.