CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-31-000-2003-00178-01(1713-13)-2018

PROCESO DISCIPLINARIO - Responsabilidad del servidor público / PROCESO DISCIPLINARIO - Tipicidad / PROCESO DISCIPLINARIO - Tipo disciplinario abierto / SANCION DISCIPLINARIA - Es necesario que esté demostrada la responsabilidad del autor / SANCIÓN DISCIPLINARIA - Se requiere que esté demostrada la antijuridicidad de la conducta De conformidad con el artículo 6 de la Constitución Política, los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, mientras que los servidores públicos lo son por esa causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. […] [L]a titularidad de la acción disciplinaria está en cabeza del Estado y es ejercida por parte de las ramas u órganos del Estado respecto de los servidores de sus dependencias, sin perjuicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, el cual se deriva del artículo 277 constitucional. […] [L]a descripción típica por parte del legislador, con la correspondiente sanción debe ser clara, debe evitar la indeterminación y, por ello, «el legislador no solo está obligado a describir las conductas que califica como hechos punibles o infracciones disciplinarias, sino además a hacerlo de forma completa, clara e inequívoca, de manera que permita a sus destinatarios tener certidumbre o certeza sobre los comportamientos ilícitos, es decir, de saber con exactitud hasta donde llega la protección jurídica de sus propios actos o actuaciones» […] [L]a Corte Constitucional ha sostenido que la aplicación de principios como los de legalidad y tipicidad que, a su vez, hacen parte de la

garantía constitucional del debido proceso, en derecho disciplinario «adquieren matices de flexibilidad y menor rigurosidad» y por ello, en esta materia se permite la existencia de tipos disciplinarios abiertos, entendidos como «aquellas infracciones disciplinarias que […] remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos», lo anterior se justifica en el hecho de que la descripción detallada de los comportamientos susceptibles de sanción conllevaría la necesidad de transcribir el catálogo de deberes, mandatos y prohibiciones que les imponen las distintas normas jurídicas. Ahora bien, para que se imponga una sanción disciplinaria, es necesario que esté demostrada la responsabilidad del autor, la cual puede ser endilgada bajo la modalidad de dolo, es decir, cuando interviene la voluntad del autor, y para ello es necesario que se demuestre «el conocimiento del hecho que se realiza y el conocimiento de la exigencia del deber, es decir, el conocimiento de la ilicitud de la conducta», o a título de culpa, que puede ser gravísima o grave y que supone «la infracción al deber objetivo de cuidado» y «cuando se desatiende o infringe aquellas normas que de acuerdo con su cargo o función son de obligatorio acatamiento». De igual manera, se requiere que esté demostrada la antijuridicidad de la conducta, es decir, que el actuar del disciplinado sea contrario a derecho, para lo cual se requiere analizar «si se afectó el deber funcional sin que haya mediado alguna causal de justificación», lo que origina la falta disciplinaria es «la

infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines».

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-31-000-2003-00178-01(1713-13)

Actor: LUIS FERNANDO COTE PEÑA Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia proferida el 10 de febrero de 2012 por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Luis Fernando Cote Peña, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 00080 del 21 de junio de 2001 y la decisión del 12 de julio de 2002, emitidas por el procurador delegado para la economía y la hacienda pública y la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, respectivamente, mediante las cuales se le declaró responsable disciplinariamente y se le impuso una sanción equivalente

a multa de treinta días de salario. Como consecuencia de lo anterior, solicitó declarar la nulidad de los actos censurados; ordenar la devolución de la suma que tuvo que pagar por concepto de la sanción; entender, para todos los efectos legales, que los actos cuya nulidad se pretende no existieron jamás; condenar a la entidad al pago de perjuicios materiales y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: Se desempeñó como alcalde de la ciudad de Bucaramanga entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2000 y su elección obedeció al apoyo de sus conciudadanos a causa de su lucha frontal contra la corrupción y el despilfarro de recursos públicos que abanderó cuando se desempeñaba como concejal, pues, durante su gestión, hizo diversas denuncias al respecto, en particular, algunas relativas a malos manejos por parte del entonces gerente de las Empresas Públicas de Bucaramanga, señor Germán Liévano Ordóñez. Producto de tales denuncias, el señor Liévano y otros funcionarios de esa empresa fueron cobijados con medidas de aseguramiento y recluidos en la cárcel La Modelo. La condición financiera del municipio, para esa época, era de crisis, pues tenía un endeudamiento aproximado de ciento veinte mil millones de pesos, situación que impidió el cumplimiento de obligaciones de todo orden, entre otras, de carácter salarial, las cuales originaron la interposición de tutelas y malestar laboral al

interior de la administración. Consecuentes con lo anterior, el señor Liévano optó por formular denuncias de toda índole, en su contra, lo que llevó a la necesidad de denunciarlo por injuria y calumnia y ese trámite se surtió en un juzgado penal de esa ciudad, en el cual, el sindicado pidió una conciliación, es decir, que el origen de los hechos que sirvieron de fundamento a la actuación disciplinaria tienen un tinte político. Ante la situación de crisis económica del municipio, la entidad tuvo que buscar fórmulas de financiación de su operación, que no resultaran tan gravosas para los intereses de sus conciudadanos, y dentro de las posibilidades que se plantearon, por parte del equipo de asesores con experiencia jurídica, empresarial y financiera, estaban las de lograr un apoyo por parte de las Empresas Públicas de Bucaramanga, en un monto de seis mil millones de pesos; el retiro de utilidades, que era una figura aplicable a este tipo de sociedad y, finalmente, se optó por obtener un préstamo de la aludida empresa, por el valor antes referido. A fin de tener convicción acerca de la viabilidad jurídica del negocio, se solicitó una asesoría sobre la materia a un reconocido abogado, profesor de especialización en derecho comercial, quien conceptuó que ninguna norma de la Ley 142 de 1994 ni del libro II del Código de Comercio prohíbe que, en forma esporádica, una sociedad preste dinero a sus asociados, y que Empresas Públicas de Bucaramanga no es una entidad estatal y por ello, los bienes que hacen parte

de su patrimonio, tienen un régimen específico y diferente al de los de las sociedades de derecho público. De igual manera, se solicitó asesoría verbal por parte de la Secretaría Jurídica del municipio y de un abogado asesor externo de la empresa, quienes manifestaron que era viable jurídicamente que la empresa le otorgara un préstamo al municipio; además, Empresas Públicas de Bucaramanga no sufrió ningún riesgo ni costos por la operación, según lo informó su gerente general y de acuerdo a la certificación que este expidió el 3 de mayo de 2000; adicionalmente, tal situación también fue certificada por el jefe del departamento de contabilidad y la subgerente financiera y corroborado por la primer suplente del gerente, e, incluso, por la profesional universitaria del ente de control. Adicionalmente, el crédito concedido fue cancelado en su totalidad, según lo certificó la jefe del departamento de contabilidad de la empresa. Con todo lo anterior se demostró que el negocio jurídico de mutuo, celebrado entre las Empresas Públicas de Bucaramanga y el ente territorial, era viable jurídicamente, que con él no se pusieron en riesgo las finanzas de la entidad, no se causaron costos e, incluso, se evitó la pérdida de recursos por el pago de impuestos que se habría generado en caso de optar por el retiro de utilidades, lo que conlleva que su actuar estuvo precedido de buena fe, se protegieron los intereses de la empresa y, a la vez, se solucionó la grave crisis que afrontaba el municipio. En lo que respecta al trámite disciplinario, señaló que tuvo origen en la denuncia

que formuló el señor Liévano en su contra y su trámite se llevó a cabo por parte de las asesoras que se comisionaron para ese efecto, quienes, a través del auto del 10 de junio de 2000 dieron apertura a la investigación preliminar. Los cargos formulados consistieron en que, en su condición de presidente de la Junta Directiva de Empresas Públicas de Bucaramanga: i) aprobó el acta en que se otorgó un crédito al municipio, para costear sus gastos de funcionamiento; ii) autorizó al gerente de esa empresa para celebrar contratos de empréstito, constituir garantías bancarias y pignorar rentas, con el anterior propósito; iii) dentro del objeto social de la empresa no está incluida la celebración del contrato de mutuo; iv) la prohibición que tenía la empresa, según el artículo 45 de sus estatutos, de constituirse en garante de obligaciones a cargo de terceros y prestar caución con sus bienes respecto de obligaciones distintas a las propias; y v) poner en riesgo grave la estabilidad económica de la empresa, generando el incumplimiento de sus obligaciones. Cumplido el trámite de primera instancia, el procurador delegado profirió la Resolución 0080 del 21 de junio de 2001 a través de la cual lo sancionó disciplinariamente y le impuso el correctivo de multa equivalente a dos meses de salario; interpuso recurso de apelación que fue resuelto por los procuradores delegados, quienes concluyeron que no había prueba de la segunda parte del cargo endilgado, en cuanto no se allegó prueba que permitiera inferir que, de no haberse efectuado la venta de acciones de la empresa, por parte del municipio, se

hubiera puesto en grave riesgo la estabilidad económica de aquella y se hubiera generado el incumplimiento de sus obligaciones; adicionalmente, se modificó la modalidad de la conducta, que pasó de ser considerada dolosa a culposa y, por ello, se redujo el monto de la sanción. En esa providencia se incurrió en el error de ordenar el pago de la sanción a favor de Empresas Públicas de Bucaramanga, que tuvo que ser aclarado a través de providencia posterior en la que se ordenó el pago de la multa a favor del ente territorial. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 29, inciso 2, 83 de la Constitución Política; 4, 5, 6, 14, 15, 16, 18, 20, 23, 93, 131, 151, 157 de la Ley 200 de 1995; 19, numeral 16, y 32 de la Ley 142 de 1994; 436 del Código de Comercio; 35 del Código Contencioso Administrativo; y Decretos 2170 de 1992 y 202 de 2000. Al desarrollar el concepto de violación, el demandante adujo que durante la vía gubernativa insistió en que su actuar como miembro de la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Bucaramanga estuvo enmarcado en la legalidad pues lo que esa junta aprobó fue dar en mutuo con interés una suma obtenida por las Empresas Públicas de Bucaramanga de unos empréstitos con la banca, debidamente garantizados; sin embargo, la Procuraduría olvidó que a los

particulares les está permitido hacer todo lo que no esté prohibido, y aunque en los estatutos no se autoriza expresamente la realización del contrato de mutuo, no está prohibida, de modo que ante la ausencia de esa prohibición, la conducta es atípica. Igual circunstancia se predica respecto de la autorización de celebrar contratos, constituir garantías y pignorar rentas necesarias para garantizar los créditos otorgados a través de los aludidos empréstitos, pues la prohibición de que trata el artículo 45 de los estatutos de la empresa se refiere a constituirse como garante de las obligaciones a cargo de terceros o caucionar con sus bienes obligaciones distintas a las propias; sin embargo, la Procuraduría no aceptó tal diferencia, pues, en su interpretación insistió en igualar las dos figuras. Adicionalmente, la Procuraduría admitió que su competencia no se extendía a analizar el actuar de los miembros de la Junta Directiva de las Empresas de Servicios Públicos y, por ello, no investigó ni sancionó a los demás miembros de esa junta, mientras que en su caso sí lo hizo con el argumento de que figuraba como alcalde de la ciudad y, por ende, era destinatario de la Ley 200 de 1995, con lo cual se quebrantaron los principios de igualdad, debido proceso y buena fe. Aseguró que estaba en igualdad de condiciones de los demás miembros de la junta directiva que aprobaron tales decisiones y, por ende, en ejercicio de esa función no actuó como alcalde, pues en ninguna norma o estatuto señalan como atribución del alcalde, la de formar parte de la Junta Directiva de la empresa de

servicios públicos y menos, la de llevar la representación del municipio, pues ni el artículo 19, numeral 16, de la Ley 142 de 1994, ni el artículo 36 del Código de Comercio, ni el artículo 36 de los estatutos de la empresa consagran que quien ocupe la alcaldía será el representante legal del municipio en la Junta Directiva. Así las cosas, se debe considerar que mientras actuó como miembro de esa Junta lo hizo como particular y no como servidor público y, por ende, no era de competencia de la Procuraduría la investigación y decisión disciplinaria. Por ello, hizo un llamado a hacer uso del test de razonabilidad aplicado por la Corte Constitucional para determinar cuándo una diferencia de trato constituye discriminación y, a partir de ahí, concluir que debe tener igual trato al que se dio a los demás miembros de la Junta, según la cual, el ente de control no tenía competencia para conocer del trámite disciplinario. Siendo así, la falta de competencia de la Procuraduría y el hecho de que pese a ella continuara y llevara a término el trámite disciplinario, constituyen violación de su derecho al debido proceso, porque los actos acusados fueron expedidos por un organismo incompetente. Adicionalmente, se vulneró el principio de buena fe, que era palpable en el actuar de los miembros de esa Junta Directiva, quienes estudiaron la viabilidad de las diferentes alternativas con que contaban y para ello se sirvieron de asesorías de profesionales que conocían sobre la materia. Para efecto de lo anterior, solicitó tener en cuenta que las autorizaciones que se concedieron a través de las sesiones cuestionadas no fueron objeto de reproche por parte de la

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a quien le está encomendada la vigilancia y control de ese tipo de entidades, así como su función financiera; lo que quiere decir que ni siquiera las entidades que están concebidas para realizar ese control, concluyeron que se pusieron en riesgo los recursos de la entrada o que la conducta fue negligente. Indicó que en desarrollo del principio del debido proceso, está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y que para establecer si existía falta disciplinaria, la Procuraduría debió analizar tres aspectos: tipicidad, culpabilidad y antijuridicidad; en cuanto al primero, aseguró que en la decisión de segunda instancia tan solo se invocó como violado el artículo 45 de los estatutos de la empresa, que se refiere a constituirse como garante de las obligaciones a cargo de terceros y caucionar con los bienes de esta, obligaciones distintas de las propias; sin embargo, tal disposición no se violó por las razones anotadas. En lo que se refiere al segundo aspecto, indicó que para que se configure la falta disciplinaria, es necesario que se demuestre el factor subjetivo de la intención o culpa; no obstante, en el curso del proceso no se probó culpa o negligencia en el manejo de los recursos de las empresas públicas; por el contrario, se hizo evidente la prudencia en su actuar y la seriedad de las autorizaciones concedidas por la Junta Directiva se pudieron corroborar con el resultado final, pues el municipio pagó oportunamente el mutuo con intereses y no se causó ningún perjuicio a las Empresas Públicas, según lo certificó la jefe de su departamento de

contabilidad. Resaltó que no le asistía ningún interés ilícito con tales autorizaciones, pues el único obtenido era que ambas partes resultaran beneficiadas, pues el municipio podría atender el pago de sus gastos de funcionamiento, mientras que la empresa no se vio avocada al reparto de sus utilidades y, en todo caso, el mutuo fue cancelado; además, en caso de no adoptarse esa medida, el municipio hubiera sido embargado por el sistema financiero, así como las acciones de la empresa, cuya parte mayoritaria era propiedad de este, y la pérdida, en tal caso, habría sido irreparable. Por lo anterior, consideró que el fallador se debió preguntar si el deber de cuidado era exigible en su caso, cuando actuó previa asesoría de tres abogados que conceptuaron que era viable proceder en la forma en que se hizo; pero, en lugar de ello, afirmó que la conducta se cometió a título de culpa por la forma negligente en que actuó, sin explicar en qué consistió esa negligencia, pues existía suficiente prueba de que la Junta Directiva tomó las precauciones del caso y se asesoró debidamente antes de adoptar tal decisión. Finalmente, en lo que respecta a la antijuridicidad, indicó que para que el actuar de un servidor público constituya falta disciplinaria es necesario que se lesione o ponga en peligro el bien jurídicamente tutelado, pero en su caso, no se analizó cuál fue el bien jurídico que se pretendía tutelar. 1.2. Contestación de la demanda La apoderada de la Procuraduría General de la Nación se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda1 y expuso como argumentos de defensa los

siguientes: El procedimiento disciplinario estuvo ajustado al ordenamiento legal, se observaron los principios rectores de la ley disciplinaria, en especial, los de legalidad, debido proceso, favorabilidad e igualdad. 1 Mediante memorial de folios 248 a 251. Según el artículo 365 de la Constitución Política, en el Estado radica la potestad de regular, controlar y vigilar los servicios públicos, comoquiera que dentro de las finalidades de este están el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, por ello el hecho de que una empresa que presta un servicio de tal naturaleza se rija por el derecho privado, no es razón para que el Estado omita ejercer vigilancia sobre ella, y más aún cuando de esta hacen parte recursos del Estado y, por tal razón, sí es aplicable la Ley 200 de 1995, por ello no hay extralimitación de la procuraduría para investigar y sancionar al alcalde de Bucaramanga, en lo que respecta a las funciones que desarrolló como presidente de la Junta Directiva de Empresas Públicas de Bucaramanga. Adicionalmente, la presencia del alcalde en esa junta directiva, era como representante de la administración municipal comoquiera que la entidad territorial era el máximo accionista de la empresa, de manera que la función que el demandante ejercía dentro de esa junta no era como persona natural, sino en ejercicio del cargo que lo habilitaba para participar en la aludida junta. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Santander, a través de la sentencia emitida el 10 de febrero de 20122, accedió a las pretensiones de la demanda. Consideró que la conducta desplegada por el demandante no se tipificó en la

norma que contiene la falta disciplinaria endilgada, pues lo que consagra el artículo 45 de los estatutos de Empresas Públicas de Bucaramanga se contrae a la prohibición de que la empresa se constituya como garante de las obligaciones a cargo de terceros y caucionar, con sus bienes, obligaciones distintas de las propias, a menos de que haya una autorización al respecto, por parte de la Asamblea General de Socios, con el voto afirmativo del 51% de las acciones suscritas, pero ello no fue lo que ocurrió, en cuanto los préstamos que se solicitaron a la entidad bancaria fueron a nombre y beneficio propio. Agregó que aunque el dinero pedido en préstamo tenía por objeto prestarlo al municipio de Bucaramanga, ello no contraría el artículo en cita, pues la empresa de servicios públicos, a través de la autoridad competente, está en libertad de disponer de los recursos en la forma en que lo estime apropiado; además, el 2 Folios 329 a 331. manejo financiero que ha realizado la empresa ha sido para el pago de obligaciones adquiridas por ella, como es el préstamo ante entidades bancarias. Indicó que el objeto de Empresas Públicas de Bucaramanga no consiste en actuar como prestamista en negocios de mutuo en forma cotidiana; sin embargo, como sociedad de economía mixta, la ley no le prohíbe en forma ocasional o aislada hacerle un préstamo de dinero a alguno de sus asociados, máxime cuando no es una entidad estatal y por ello su régimen específico difiere de las sociedades de derecho público. Así las cosas, concluyó que la tipificación por parte de la Procuraduría fue

imprecisa y le dio una interpretación equivocada a las normas citadas, lo que conlleva la ilegalidad de las decisiones censuradas por violación del derecho al debido proceso y por ausencia de tipicidad de la conducta, situaciones que además conllevan la violación del derecho de defensa, por falta de claridad de la conducta investigada. 1.4. El recurso de apelación La Procuraduría General de la Nación, actuando por conducto de su apoderado, interpuso recurso de apelación3, que sustentó en que la conducta que se imputó al demandante no solo consistió en otorgar un crédito a la Alcaldía de Bucaramanga, sino otorgarle atribuciones para celebrar contratos de empréstito, constituir garantías y pignorar rentas, temas que no hacen parte del objeto social de la empresa que se puso en riesgo, teniendo en consideración la cuantía significativa de los recursos que se dieron en préstamo. Agregó que el hecho de que la alcaldía hubiera pagado el valor dado en préstamo, no implica que, desde el punto de vista financiero, no se haya puesto en riesgo a la empresa, teniendo en consideración el monto del préstamo; adicionalmente, la autorización de este, la constitución de garantías bancarias y la pignoración de rentas no hubiera sido necesaria si la empresa hubiera contado con los recursos que prestó; de tal manera, es evidente que sí actuó como garante de las Empresas Públicas de Bucaramanga, pues no se benefició de la situación, ni era de su competencia asumir las obligaciones contraídas. Todo lo anterior, lleva a

afirmar que, en la realidad, la empresa actuó como intermediario para conseguir 3 Folios 334 a 343. recursos con una finalidad diferente a atender sus propios asuntos. Señaló que sin consideración de que la empresa hubiera podido realizar ese tipo de préstamos y de que no se hubieran producido perjuicios, es evidente que se puso en riesgo a la entidad, pues no es igual que se hagan efectivas unas garantías a una empresa que presta servicios públicos domiciliarios, que a una entidad territorial como la alcaldía. Indicó que el a quo dejó de lado los argumentos planteados por el ente de control en los actos acusados, que permitían concluir que sí se configuró la falta disciplinaria endilgada, pues su estudio se contrajo a asumir por ciertos los planteamientos de la demanda en relación con la violación del derecho al debido proceso. Precisó que la acción disciplinaria está concebida para sancionar los actos que atentan contra la moralidad y probidad administrativa y la eficiencia y eficacia del servicio público, y que al revisar las decisiones acusadas, es fácil concluir que el procedimiento adelantado estuvo ajustado al ordenamiento jurídico, y se observaron todos los principios rectores del estatuto disciplinario, en especial el derecho al debido proceso. Aseguró que las entidades territoriales cuentan con herramientas para adquirir créditos, por lo que resulta inexplicable que en el caso analizado no hubiera acudido a ellas. Cuestionó el hecho de que el tribunal hubiera considerado atípica la conducta, cuando en el trámite disciplinario estuvo suficientemente demostrado que la junta

directiva a la que pertenecía el actor, autorizó al gerente de Empresas Públicas de Bucaramanga contraer obligaciones crediticias pese a que los recursos derivados de estas no iban a ser usados por la empresa en su beneficio, sino por uno de sus socios, es decir, que se apalancó financiera e ilegalmente compromisos del ente territorial, que, a su vez, no estaba autorizado para obtener empréstitos para sus gastos de funcionamiento. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La Procuraduría General de la Nación La entidad demandada, actuando por conducto de su apoderado, descorrió el término para alegar4 y solicitó revocar la sentencia recurrida y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. Sostuvo que no se puede desconocer el hecho de que los dineros conseguidos por la empresa con sustento en su patrimonio pignorado tenía el propósito de favorecer a un tercero, lo que implica que actuó como garante de ese préstamo; por ende, se configuró la falta consistente en violar los reglamentos, en especial los artículos 4 y 45 de los estatutos de Empresas Públicas de Bucaramanga. Agregó que tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han sostenido que en materia disciplinaria existen particularidades que permiten la flexibilidad en el desarrollo del principio de tipicidad, pues este trámite no tiene igual rigurosidad que el derecho penal, por ello, la interpretación normativa realizada por el a quo es equivocada, comoquiera que en las decisiones disciplinarias se describió la conducta y se enmarcó en el contenido material de la

infracción, además hubo una adecuada interrelación entre una y otro. 1.5.2. El demandante El señor Luis Fernando Cote Peña guardó silencio durante esta etapa procesal5. 1.6. Concepto del Ministerio Público La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto6 en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. En su exposición, invocó los siguientes argumentos: El fallo censurado se centra en que hubo defectos en la tipicidad de la conducta; sin embargo, para el ente de control es evidente que el actuar de las Empresas Públicas constituyó una intermediación financiera para favorecer al municipio; es decir, que la controversia que se plantea se circunscribe a un aspecto de interpretación de normas jurídicas y, en últimas, existen razones que apoyan una y otra posición. 4 Memorial en folios 380 a 385. 5 Folio 393. 6 Folios 387 a 392. No obstante, como la sentencia de primera instancia se basó en que la autorización de la junta directiva no se enfocaba en que las empresas pidieran un crédito para el municipio, sino que se hizo para que ese préstamo fuera solicitado en forma directa, le asiste razón al Tribunal en cuanto no se tipificó la conducta; diferente hubiera sido si las autorizaciones hubieran involucrado al tercero y ello no fue así, circunstancia determinante para concluir que el comportamiento del actor no se tipificó en la conducta endilgada. Consecuentes con lo anterior concluyó que carece de fundamento el recurso

porque la conducta censurada no tuvo ocurrencia, comoquiera que las Empresas Públicas de Bucaramanga hicieron todo el negocio financiero en forma directa y asumiendo los riesgos; además, obtuvieron un beneficio, como es la ganancia de los intereses que se generaron producto del préstamo. La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer i) si la conducta desplegada por el señor Luis Fernando Cote Peña es típica; en caso afirmativo, analizar los demás cargos de la demanda, estos son: ii) si la Procuraduría General de la Nación tenía competencia para investigar al demandante; iii) si se vulneró el derecho a la igualdad, en cuanto solo se investigó la conducta del actor y no de los demás miembros de la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Bucaramanga; iv) si se demostró el elemento de la culpabilidad de la conducta endilgada y, finalmente, v) si se demostró la antijuridicidad de la conducta. 2.2. Marco normativo De conformidad con el artículo 6 de la Constitución Política, los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, mientras que los servidores públicos lo son por esa causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones; precisamente estos, antes de entrar a ejercer su cargo deben prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que les son propios7; además, deben 7 Al tenor de lo dispuesto en el artículo 122 de la Constitución Política.

ejercer sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento, según lo establece el artículo 12