CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-31-000-2005-01840-01(0272-12)-2016

SERVIDORES PUBLICOS DEL SECTOR SALUD - Naturaleza jur(cid:237)dica / REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOSCompetencia. Fijaci(cid:243)n / EMPLEADOS PUBLICOS DEL SECTOR SALUD - No se puede reconocer pensiones de jubilaci(cid:243)n con prerrogativas superiores a las legales / EMPLEADOS PUBLICOS - No pueden beneficiarse de los acuerdos contenidos en las convenciones colectivas / CONVALIDACIONDerechos adquiridos / PENSION DE JUBILACION - Convalidaci(cid:243)n Los servidores de las entidades pœblicas del sector salud ten(cid:237)an la condici(cid:243)n de empleados pœblicos, la cual se mantuvo con la expedici(cid:243)n de la Ley 100 de 1993, que en el art(cid:237)culo 195, dej(cid:243) a cargo de las Empresas Sociales del Estado, la prestaci(cid:243)n de servicios de salud, cuyo personal tendr(cid:237)a el carÆcter de empleados pœblicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas antes mencionadas y contenidas en la Ley 10 de 1990. Ni a la luz de la Constituci(cid:243)n de 1886 ni a partir de la Carta de 1991, las entidades territoriales o del sector descentralizado, pueden expedir actos de reconocimiento pensional con fundamento en Acuerdos internos o extralegales, pues no ten(cid:237)an facultades para ello. En consecuencia, resultan ilegales las disposiciones que en esta materia se expidan a través de: “(a) normas de carÆcter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o

acuerdos de establecimientos pœblicos, nacionales o departamentales, que regulen la materia; o, (b) convenciones colectivas suscritas por los sindicatos de empleados pœblicos que establezcan disposiciones relativas a este tópico(…)”. Los sindicatos de empleados pœblicos no pueden presentar pliego de peticiones, ni pueden beneficiarse de los acuerdos contenidos en las convenciones colectivas. La Subsecci(cid:243)n considera importante precisar que la jurisprudencia del Consejo de Estado admiti(cid:243) que dentro de las disposiciones del orden territorial quedaron incluidas las regulaciones de las convenciones colectivas de trabajo y mÆs particularmente la suscrita por la E.S.E. Hospital Universitario Ram(cid:243)n GonzÆlez Valencia. En este sentido y para efectos de la convalidaci(cid:243)n de pensiones reconocidas con fundamento en aquellas. La pensi(cid:243)n reconocida por la E.S.E. Hospital Universitario Ram(cid:243)n GonzÆlez Valencia en Liquidaci(cid:243)n, por medio de la resoluci(cid:243)n nœm. 1923 del 31 de octubre de 1994 a la demandada con fundamento en una convenci(cid:243)n colectiva del trabajo qued(cid:243) convalidada al tenor de lo dispuesto por el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 146 / LEY 6 DE 1945

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

BogotÆ, D.C., dos (02) de junio de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 68001-23-31-000-2005-01840-01(0272-12)

Actor: HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMON GONZALEZ VALENCIA EN

LIQUIDACION ESE Demandado: MARIA JULIA BERMUDEZ BAUTISTA Referencia: ACCI(cid:211)N DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODECRETO 01 DE 1984.

La Subsecci(cid:243)n conoce del recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Santander, que deneg(cid:243) las sœplicas de la demanda. ANTECEDENTES La E.S.E. Hospital Universitario Ram(cid:243)n GonzÆlez Valencia en Liquidaci(cid:243)n, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el art(cid:237)culo 85 del Decreto 01 de 1984, demand(cid:243) la nulidad de su propio acto administrativo. Pretensiones

1. Se declare la nulidad de la resoluci(cid:243)n nœm. 1923 del 31 de octubre de 1994 por medio de la cual le reconoci(cid:243) una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n a la seæora Mar(cid:237)a Julia Bermœdez Bautista, a partir del 1” de enero del mismo aæo.

2. Se inaplique por inconstitucional la Convenci(cid:243)n Colectiva de Trabajo vigente para el aæo 1994, suscrita entre el Departamento de Santander y el sindicato Anthoc en sus clÆusulas quinta A) y sexta.

3. Como consecuencia de la anterior declaraci(cid:243)n y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, solicit(cid:243) que se decrete que la demandante no estÆ obligada a continuar con el pago del porcentaje de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n que tiene a su cargo con ocasi(cid:243)n de las prerrogativas establecidas en la clÆusula trigØsimo sexta de la Convenci(cid:243)n Colectiva del Trabajo, y se ordene a la demandada el reintegro de todas las sumas de dinero pagadas en virtud de los mismos.

4. Que se le dØ cumplimiento a la sentencia en los tØrminos de los art(cid:237)culos 176 a 178 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo.

5. Que se condene en costas a la parte demandada.

FUNDAMENTOS F`CTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fÆcticos de las pretensiones:

1. La seæora Mar(cid:237)a Julia Bermœdez Bautista naci(cid:243) el 14 de noviembre de 1938, y se vincul(cid:243) primero al Hospital Niæo Jesœs de Barranquilla desde el 18 de septiembre de 1969 hasta el 14 de diciembre de 1978 y luego al Hospital Universitario Ram(cid:243)n GonzÆlez Valencia de Bucaramanga mediante resoluci(cid:243)n nœm. 061 del 1” de febrero de 1979, como auxiliar de

enfermer(cid:237)a, cargo que desempeæaba al momento del retiro, esto es, hasta el 30 de diciembre de 1993.

2. A travØs de las convenciones colectivas que suscribi(cid:243) la entidad desde el aæo de 1986 se incluyeron como beneficiarios a personal que no ten(cid:237)a funciones de “mantenimiento y sostenimiento de obras públicas”, quienes de conformidad con el Decreto 3135 de 1968 y posteriormente con la Ley 10 de 1990 ten(cid:237)an la condici(cid:243)n de empleados pœblicos, y en tal virtud, su rØgimen salarial y prestacional, solamente pod(cid:237)a ser el fijado por el Congreso de la Repœblica, en los tØrminos del art(cid:237)culo 150-19 lit. e) y f) de

la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica.

3. Mediante Decreto Departamental nœm. 0096 de 14 de agosto de 1995, la entidad demandante se transform(cid:243) en Empresa Social del Estado, lo cual implic(cid:243) que sus servidores tuvieran el carÆcter de empleados pœblicos y trabajadores oficiales, de conformidad con la Ley 10 de 1990.

4. El Gobernador de Santander suscribi(cid:243) las circulares del 29 de junio y 23 de agosto de 1993, que contienen un listado del personal vinculado a la entidad antes del 1” de enero de 1982, con el fin de que se les aplicara la convenci(cid:243)n colectiva vigente para el aæo de 1992 en materia de pensiones.

5. A travØs de la resoluci(cid:243)n nœm. 1923 del 31 de octubre de 1994, el Hospital le reconoci(cid:243) una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n a la seæora Mar(cid:237)a Julia Bermœdez Bautista, a partir del 1” de enero del mismo aæo, por tener acreditados los requisitos de ley, 50 aæos de edad y 20 de servicio, en cuant(cid:237)a equivalente al 100% del salario promedio devengado durante el œltimo aæo, en los tØrminos establecidos por la Convenci(cid:243)n Colectiva.

6. En criterio de la entidad demandante, la regulaci(cid:243)n en materia de pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n pactada en la convenci(cid:243)n colectiva, le fue aplicada en forma ilegal a sus empleados pœblicos, entre ellos a la seæora Mar(cid:237)a Julia Bermœdez Bautista, pues con tal actuaci(cid:243)n se desconoci(cid:243) la competencia exclusiva del legislador en esta materia, al liquidarse la prestaci(cid:243)n en un porcentaje superior al seæalado por la Ley 33 de 1985.

7. Mediante Decreto nœm. 0023 del 4 de febrero de 2005 se dispuso la supresi(cid:243)n y liquidaci(cid:243)n de la E.S.E. Hospital Universitario Ram(cid:243)n GonzÆlez Valencia de Bucaramanga, en virtud de lo cual se atribuyeron obligaciones al Departamento de Santander, dentro de ellas la de adelantar las acciones legales pertinentes contra las pensiones reconocidas ilegalmente.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N

En la demanda se invocaron como normas violadas los art(cid:237)culos 62 y 76 ordinales 9 y 10 de la Carta Pol(cid:237)tica de 1886; 150 ordinal 9 literales e) y f) y 243 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1991; 9, 12 y 14 de la Ley 153 de 1887; 5 del Plebiscito de 1957; 5” del Decreto 3135 de 1968; 1”, 2” y 3” del Decreto 1848 de 1969; 2” el Decreto 694; 7 y 22 de la Ley 6“ de 1945; 1” y 3” de la Ley 33 de 1985; 1” de la Ley 62 de 1985; 26 de la Ley 10 de 1990; 1”, 10 y 12 de la Ley 4“ de 1992; 1”, 2”, 11, 18, 35, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; 314 del Decreto 1014 de 1994; Decreto 691 de 1994; 1” del Decreto 1158 de 1994 y 15 del Decreto 1569 de 1998. Como concepto de violaci(cid:243)n se refiri(cid:243), en primer lugar, a las normas que regulan la clasificaci(cid:243)n de empleados pœblicos y trabajadores oficiales, de lo cual concluy(cid:243) que la competencia para establecer dicha clasificaci(cid:243)n recae exclusivamente en el legislador, as(cid:237) como la fijaci(cid:243)n del rØgimen prestacional, motivo por el cual la

convenci(cid:243)n colectiva que sustenta el reconocimiento de la pensi(cid:243)n que en esta oportunidad se demanda, resulta ilegal. En efecto, sostuvo que tanto la Constituci(cid:243)n de 1886 como la de 1991, prevØn que dicha competencia estÆ en cabeza del Congreso de la Repœblica y que es indelegable en las corporaciones pœblicas. En ese orden de ideas, indic(cid:243) que en el caso de la seæora Mar(cid:237)a Julia Bermœdez Bautista, no es posible hablar de derechos adquiridos, por cuanto no los adquiri(cid:243) conforme a la ley, sino en contra de ella. Seguidamente, seæal(cid:243) que el rØgimen pensional que le asiste a la demandada en su calidad de empleada pœblica es el contenido en la Ley 6” de 1945 que exige 20 aæos de servicios y 55 de edad, liquidada sobre el 75% del salario promedio que sirvi(cid:243) de base para calcular los aportes durante el œltimo aæo de servicios. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA La seæora Mar(cid:237)a Julia Bermœdez Bautista, a travØs de apoderado, present(cid:243) contestaci(cid:243)n de la demanda, en la cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Socorro. Como medios exceptivos propuso los siguientes: - Ineptitud sustancial de la demanda frente al acto administrativo demandado:

1. Por err(cid:243)nea interpretaci(cid:243)n de las normas presuntamente violadas y deficiente exposici(cid:243)n de su concepto de violaci(cid:243)n. Sobre el particular,

estim(cid:243) que la apoderada de la demandante incurri(cid:243) en errores de interpretaci(cid:243)n y comprensi(cid:243)n de las normas presuntamente vulneradas que no logran desvirtuar la legalidad del acto acusado.

2. Por la defectuosa formulaci(cid:243)n de las pretensiones, al respecto, razon(cid:243) que si bien sustenta su solicitud de nulidad en la ilegalidad de las disposiciones que le sirvieron de fundamento a la resoluci(cid:243)n nœm. 1923 del 31 de octubre de 1994, lo cierto es que en modo alguno ataca su legalidad. - Protecci(cid:243)n debida a la expectativa leg(cid:237)tima creada por el acto acusado, en virtud del principio de confianza leg(cid:237)tima y el art(cid:237)culo 83 de la Constituci(cid:243)n

Pol(cid:237)tica. En criterio de la parte demandada, todos los beneficios pactados en las clÆusulas 5 y 6 del acuerdo convencional suscrito el 24 de mayo de 1991 ratificado en 1993 y 1995, entre el sindicato Anthoc y los hospitales del Departamento de Santander, los cuales se hicieron extensivos a ciertos empleados pœblicos, tienen plena vigencia y efectividad, pues la jurisdicci(cid:243)n laboral no ha declarado su nulidad. Agreg(cid:243) que para efectos de estudiar este caso, es preciso analizar la Ley 10 de 1990 que reorganiz(cid:243) el sistema nacional de salud, y su Decreto Reglamentario 1399 de 1990, normas que contienen derechos en materia salarial inherentes a las

personas que permanezcan en sus cargos; ademÆs, el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 30 de agosto de 1993, segœn el cual “Los empleados pœblicos no pueden celebrar convenciones colectivas de trabajo, sin embargo, si algunos empleados gozan de los beneficios pactados en la convenci(cid:243)n lectiva de trabajo vigente, ellos subsisten y deben hacerse efectivos mientras rige la convención”. Por œltimo, cit(cid:243) jurisprudencia de la Corte Constitucional1 relacionada con el principio de la buena fe y su alcance, para concluir que es imperiosa la protecci(cid:243)n de la situaci(cid:243)n jur(cid:237)dica consolidada creada por el acto acusado. SUSPENSI(cid:211)N PROVISIONAL 1 Sentencias C-131 de 2004 y c-1049 de 2004, M.P.: Clara InØs Cargas. La E.S.E. Hospital Universitario Ram(cid:243)n GonzÆlez Valencia solicit(cid:243) la suspensi(cid:243)n provisional del acto por medio de la cual le reconoci(cid:243) la pensi(cid:243)n a la seæora Mar(cid:237)a Julia Bermœdez Bautista, con fundamento en el mismo argumento expuesto en el libelo introductorio. Al respecto indic(cid:243) que de la simple confrontaci(cid:243)n entre el acto demandado y las normas de carÆcter superior que fijan la competencia para establecer el rØgimen prestacional de los empleados pœblicos, es posible advertir la infracci(cid:243)n manifiesta de estas œltimas, al sustentar el reconocimiento pensional en una convenci(cid:243)n colectiva, actuaci(cid:243)n que le genera un grave perjuicio

econ(cid:243)mico a la entidad, para lo cual expuso un cuadro comparativo que evidencia las diferencias entre lo que efectivamente se paga a la interesada y lo que deber(cid:237)a pagarle. El Tribunal Administrativo de Santander mediante providencia del 19 de agosto de 2005 decret(cid:243) la suspensi(cid:243)n provisional del art(cid:237)culo 1” de la resoluci(cid:243)n 1923 del 31 de octubre de 1994, pero solamente en cuanto excede el porcentaje superior al 75% de los factores pensionales que percib(cid:237)a la demandada, decisi(cid:243)n que aclar(cid:243) por medio del auto del 04 de noviembre del mismo aæo, para seæalar que dicha suspensi(cid:243)n no conlleva la privaci(cid:243)n del pago de la pensi(cid:243)n, sino solo de aquello que exceda el 75% autorizado por la ley. Posteriormente, y mediante providencia de 2” de marzo de 2007, el mismo Tribunal repuso el auto que decret(cid:243) la suspensi(cid:243)n provisional del acto acusado, y dispuso no decretar la medida, pues en esta oportunidad retom(cid:243) la tesis expuesta por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el auto de 14 de julio de 2005, de acuerdo con la cual el reconocimiento de la prestaci(cid:243)n se fund(cid:243) en acuerdos pactados entre quienes ten(cid:237)an la calidad de trabajadores oficiales y pasaron a ser empleados pœblicos por virtud de la Ley 10 de 1990, y la entidad, situaci(cid:243)n que precis(cid:243) de la aplicaci(cid:243)n del principio de confianza leg(cid:237)tima.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 12 de septiembre de 2011, deneg(cid:243) las pretensiones de la demanda y declar(cid:243) no probada la excepci(cid:243)n denominada “por la defectuosa formulación de pretensiones”, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, se pronunci(cid:243) sobre las excepciones propuestas y determin(cid:243) que no se configuran, en cuanto a la defectuosa formulaci(cid:243)n de pretensiones, porque en el presente asunto se ventila la legalidad de un acto administrativo que reconoce una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, con base en una convenci(cid:243)n colectiva suscrita por el Departamento de Santander, pero no la validez de esta œltima, respecto de las demÆs, estim(cid:243) que deb(cid:237)an resolverse junto con el fondo del asunto. Posteriormente se refiri(cid:243) a las normas que contienen la clasificaci(cid:243)n de los empleados pœblicos, especialmente los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y concretamente en el sector salud la Ley 10 de 1990, cuesti(cid:243)n que corresponde exclusivamente al legislador, al igual que la fijaci(cid:243)n de su rØgimen pensional, respecto de lo cual hizo el recuento normativo de las disposiciones que regulan la materia a saber Ley 6“ de 1945, Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, Ley 4“ de 1975, Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993.

En relaci(cid:243)n con esta œltima, seæal(cid:243) que el art(cid:237)culo 146 dej(cid:243) a salvo las pensiones reconocidas al amparo de disposiciones municipales o departamentales, aspecto sobre el cual puso de presente que la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional extiende su protecci(cid:243)n a las situaciones pensionales que se consolidaron hasta el 30 de junio de 1997. En lo relativo al asunto concreto, indic(cid:243) que la competencia para clasificar a los servidores del Hospital Universitario Ram(cid:243)n GonzÆlez Valencia es competencia exclusiva del legislador y no pod(cid:237)a pactarse en la convenci(cid:243)n colectiva, como tampoco pod(cid:237)a pactarse su rØgimen pensional. No obstante, en atenci(cid:243)n a la convalidaci(cid:243)n dispuesta por el mencionado art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993, el reconocimiento de la prestaci(cid:243)n de la demandada qued(cid:243) amparado por cuanto el status pensional de la demandada se consolid(cid:243) antes del 30 de junio de 1997. Aclar(cid:243) que si bien el referido art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993, se refiere a los reconocimientos pensionales con fundamento en disposiciones municipales y departamentales, mantuvo la tesis que adopt(cid:243) en anteriores oportunidades segœn la cual las convenciones colectivas de trabajo se incluyen en dicho concepto. ARGUMENTOS DE LA APELACI(cid:211)N El apoderado de la parte demandante (f.311 a 317), present(cid:243) recurso de apelaci(cid:243)n

contra la sentencia de primera instancia, que fundament(cid:243) en lo siguiente: Insisti(cid:243) en la ilegalidad del acto acusado, toda vez que la condici(cid:243)n de empleada pœblica de la seæora Mar(cid:237)a Julia Bermœdez Bautista implicaba que no pudiera ser beneficiaria de las prerrogativas establecidas en la convenci(cid:243)n colectiva suscrita por el Hospital Ram(cid:243)n GonzÆlez Valencia. Igualmente seæal(cid:243) que la clasificaci(cid:243)n de los empleos pœblicos es materia de reserva legal, y en este sentido, ninguna entidad territorial tiene la competencia material de hacerlo y menos aœn con el fin de pactar convenciones colectivas de trabajo. En ese orden, las actuaciones del Hospital desconocen flagrantemente los parÆmetros legales, y ademÆs usurpan la competencia del Legislador. Agreg(cid:243) que el derecho de asociaci(cid:243)n sindical de los empleados pœblicos, es semipleno, pues les estÆ vedado fijar por v(cid:237)a de convenci(cid:243)n colectiva condiciones propias del empleo, tales como la remuneraci(cid:243)n y las prestaciones sociales. TambiØn reiter(cid:243) que no se puede predicar que se hayan configurado derechos adquiridos, respecto de una situaci(cid:243)n que se no se consolid(cid:243) con sujeci(cid:243)n a la ley. Argument(cid:243) que para efectos de la aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993, las convenciones colectivas no son normas territoriales y por lo tanto no pueden ser convalidadas como tales, en sustento de su afirmaci(cid:243)n cit(cid:243) apartes de

la sentencia C-09 de 1994 de la Corte Constitucional, para seæalar que aquellas no son ley ni tienen su valor. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N Las partes no presentaron alegatos de conclusi(cid:243)n en segunda instancia. MINISTERIO P(cid:218)BLICO La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, rindi(cid:243) concepto en el que solicit(cid:243) se confirme la sentencia de primera instancia, con sustento en el siguiente razonamiento: Manifest(cid:243) que no se encuentra en discusi(cid:243)n que las normas que regulaban la situaci(cid:243)n pensional de la seæora Mar(cid:237)a Julia Bermœdez Bautista eran las Leyes 33 y 62 de 1985, habida cuenta que se encontraba amparada por el rØgimen de transici(cid:243)n previsto en el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993, como tambiØn que la facultad para determinar las condiciones de jubilaci(cid:243)n de los servidores pœblicos, radica en el Congreso de la Repœblica, aspecto que ni durante la vigencia de la Constituci(cid:243)n de 1886 ni de la de 1991, se atribuy(cid:243) a los entes territoriales. Seguidamente explicó que la expresión “disposiciones” utilizada en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, es un concepto amplio que incluye las convenciones colectivas en las cuales estÆ reflejada la voluntad de la administraci(cid:243)n, tal y como lo sostuvo el Consejo de Estado en la sentencia del 29 de septiembre de 20112, y

sostuvo que el reconocimiento que en esta oportunidad se debate qued(cid:243) convalidado conforme la citada disposici(cid:243)n, as(cid:237) como aquellas situaciones consolidadas hasta el 30 de junio de 1997, tal y como lo consider(cid:243) la Secci(cid:243)n Segunda en las sentencias de 9 de julio de 2012, radicado 1897-2009 y de 18 de octubre de 2012, radicado 0415-2012. CONSIDERACIONES Problema jur(cid:237)dico El problema jur(cid:237)dico que se debe resolver en esta sentencia se resume en la siguiente pregunta: 2 No indic(cid:243) radicado. ¿La pensi(cid:243)n reconocida por la E.S.E. Hospital Universitario Ram(cid:243)n GonzÆlez Valencia por medio de la resoluci(cid:243)n nœm. 1923 del 31 de octubre de 1994 a la seæora Mar(cid:237)a Julia Bermœdez Bautista con fundamento en una convenci(cid:243)n colectiva de trabajo suscrita por la entidad y por el sindicato Anthoc qued(cid:243) convalidada al tenor de lo dispuesto por el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993? La parte actora afirma que la pensi(cid:243)n no puede quedar convalidada por el art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993, por los siguientes razonamientos:

1. En este caso no se puede hablar de derechos adquiridos, toda vez que la pensi(cid:243)n reconocida no se ajust(cid:243) a la legalidad.

2. La convalidaci(cid:243)n que se predica del art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993 es

aplicable a situaciones consolidadas con fundamento en disposiciones departamentales o municipales, carÆcter que no tienen las convenciones colectivas de trabajo. El problema jur(cid:237)dico planteado se resolverÆ en el siguiente orden: (i) Vinculaci(cid:243)n de los servidores del sector salud, (ii) Competencia para la fijaci(cid:243)n del rØgimen pensional de empleados pœblicos; (iii) De la posibilidad de los empleados pœblicos de beneficiarse de convenciones colectivas; (iv) Situaciones consolidadas conforme al art(cid:237)culo 146 de la Ley 100 de 1993 y, (v) Del caso concreto. (I) Naturaleza jur(cid:237)dica de la vinculaci(cid:243)n de los servidores del sector salud Con el fin de definir el contexto normativo que afect(cid:243) la naturaleza jur(cid:237)dica de la vinculaci(cid:243)n de la seæora Mar(cid:237)a Julia Bermœdez Bautista con el Hospital Universitario Ram(cid:243)n GonzÆlez Valencia, se harÆn las siguientes precisiones: De manera general, el Decreto 3135 de 1968, estableci(cid:243) los criterios para determinar quiØnes son servidores pœblicos y quiØnes trabajadores oficiales, al seæalar: “Art(cid:237)culo 5”.- Empleados Pœblicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Pœblicos son empleados pœblicos; sin embargo, los trabajadores de la construcci(cid:243)n y sostenimiento de obras pœblicas son trabajadores oficiales.

En los estatutos de los Establecimientos Pœblicos se precisarÆ quØ actividades pueden ser desempeæadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.3 Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarÆn quØ actividades de direcci(cid:243)n o confianza deban ser desempeæadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”4 Posteriormente, el Decreto 056 de 15 de enero de 1975, organiz(cid:243) el Sistema Nacional de Salud como el “conjunto de organismos, instituciones, agencias y entidades que tengan como finalidad espec(cid:237)fica procurar la salud de la comunidad en los aspectos de promoci(cid:243)n, protecci(cid:243)n, recuperaci(cid:243)n y rehabilitaci(cid:243)n”, y defini(cid:243) sus funciones. Por su parte, el Decreto 356 del 5 de marzo de 1975 “por el cual se establece el rØgimen de adscripci(cid:243)n y vinculaci(cid:243)n de las entidades que prestan servicios de salud”, en el art(cid:237)culo 17, previ(cid:243) las categor(cid:237)as de los hospitales que funcionaran como entidades adscritas o vinculadas al sistema nacional de salud, dentro de los cuales incluy(cid:243) a los hospitales universitarios. A su turno, el Decreto 394 del 14 de abril de 1975 “Por el cual se establece el estatuto de personal para el Sistema Nacional de Salud”, reguló la administración de personal de los organismos de direcci(cid:243)n del Sistema Nacional de Salud, y

dispuso que quienes prestaran sus servicios en cargos permanentes de los organismos de direcci(cid:243)n del Sistema Nacional de Salud y en sus entidades adscritas, ser(cid:237)an empleados pœblicos. Precis(cid:243) que pese a lo anterior, las personas que al entrar en vigencia dicho decreto estuvieren vinculados en las mismas entidades en calidad de trabajadores oficiales, podr(cid:237)an continuar en dicha categor(cid:237)a. Luego, la Ley 10 de 1990, como consecuencia de la implementaci(cid:243)n del proceso de descentralizaci(cid:243)n pol(cid:237)tica y administrativa, reorganiz(cid:243) el servicio de salud, y en 3 Declarado inexequible Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. 4 Declarado exequible ib(cid:237)dem. lo relevante al particular, clasific(cid:243) en el art(cid:237)culo 26, los empleos de la estructura administrativa de la Naci(cid:243)n, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organizaci(cid:243)n y prestaci(cid:243)n de los servicios de salud, para seæalar que ser(cid:237)an empleados pœblicos ya fuera de libre nombramiento y remoci(cid:243)n o de carrera, esta œltima es la regla general, y solamente se exceptuar(cid:237)an de ella los siguientes: “(…)

1. En la administraci(cid:243)n nacional central o descentralizada, los enumerados en las letras a), b), c) e i) del art(cid:237)culo 1 de la Ley 61 de 1987.

2. En las entidades territoriales o en sus entes descentralizados:

a. Los de Secretario de Salud o Director Seccional o local del sistema de salud, o quien haga sus veces, b. Los de Director, Representante Legal de entidad descentralizada c. Los empleos que correspondan a funciones de direcci(cid:243)n. ” AdemÆs, previ(cid:243) que quienes desempeæaran cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta f(cid:237)sica hospitalaria o de servicios generales tendr(cid:237)an la categor(cid:237)a de trabajadores oficiales, en consonancia con el art(cid:237)culo 5” del Decreto 3135 de 1968, antes transcrito. Hasta este punto, se concluye que los servidores de las entidades pœblicas del sector salud ten(cid:237)an la condici(cid:243)n de empleados pœblicos, la cual se mantuvo con la expedici(cid:243)n de la Ley 100 de 1993, que en el art(cid:237)culo 195, dej(cid:243) a cargo de las Empresas Sociales del Estado, la prestaci(cid:243)n de servicios de salud, cuyo personal tendr(cid:237)a el carÆcter de empleados pœblicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas antes mencionadas y contenidas en la Ley 10 de 1990. (II) Competencia para la fijaci(cid:243)n del rØgimen pensional de empleados pœblicos Es importante tener presente que la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1886, estableci(cid:243): “Artículo 62.- La ley determinarÆ los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeæo de ciertos empleos, en los casos no previstos por la

Constituci(cid:243)n; las condiciones de ascenso y de jubilaci(cid:243)n; y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensi(cid:243)n del Tesoro público”. (Resalta la Sala) El ordinal 9” del art(cid:237)culo 76, modificado por el Acto Legislativo nœm. 1 de 1968, estableci(cid:243) que correspond(cid:237)a al Congreso hacer las leyes, y por medio de ellas ejerc(cid:237)a las siguientes atribuciones: “Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creaci(cid:243)n de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos pœblicos, y fijar las escalas de remuneraci(cid:243)n correspondientes a las distintas categor(cid:237)as de empleos, as(cid:237) como el rØgimen de sus prestaciones sociales.” (Se subraya). Por su parte, la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1991, en el art(cid:237)culo 150 numeral 19 literal e), facult(cid:243) al Congreso de la Repœblica para expedir las leyes y a travØs de ellas seæalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el rØgimen prestacional de los servidores pœblicos. Igualmente, de acuerdo con el art(cid:237)culo 48 ib(cid:237)dem, la seguridad social, a la cual pertenece la materia pensional, es un servicio pœblico que se presta con sujeci(cid:243)n a los principios all(cid:237) enunciados, en los tØrminos que establezca la ley.

A su vez la Ley 4“ de 1992, prevØ lo siguiente: “ARTÍCULO 1o. El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijarÆ el rØgimen salarial y prestacional de: a) Los empleados pœblicos de la Rama E