CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-31-000-2006-01545-01(0177-15)-2017

RECURSO DE APELACIÓN –Sustentación / PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS / DEBIDO PROCESO Debe recordarse que cuando el recurso de alzada lo interpone una sola de las partes, como en este caso, el juez de segunda instancia tiene limitada su competencia funcional no solo en virtud del principio de la non reformatio in pejus sino además por los motivos de inconformidad expresados por el recurrente respecto de la providencia objeto de censura. Es por ello que no basta con la mera interposición del recurso. Se necesita la sustentación con el objeto de definir las cuestiones sobre las cuales ha de conocer el juez de la apelación ya que los aspectos de la providencia que no sean recurridos adquieren firmeza y, por ende, son ajenos a la competencia del ad quem. (…) el apelante limitó su manifestación de inconformidad al hecho de que no hubiera existido un criterio que permitiese seleccionar entre los funcionarios que continuarían en su cargo y aquellos que serían retirados del servicio a raíz de la modificación de la planta de personal, lo que a su modo de ver fue valorado incorrectamente por el juez de primera instancia quien entendió que por ser esta una facultad discrecional podía ejercerla de manera arbitraria. Así las cosas, sobre ello ha de girar la controversia puesta en conocimiento de esta Sala, pues las demás cuestiones debatidas en primera instancia no suscitaron la inconformidad del demandante, lo que impide a esta judicatura hacer un estudio de fondo sobre las mismas sin poner en riesgo el derecho al debido proceso de la contraparte.

MODIFICACIÓN DE LA PALANTA DE PERSONAL DE ENTIDAD PÚBLICA –

Motivos La modificación de las plantas de personal tiene que estar fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración, con criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general, además de basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren. Esto evidencia que las reestructuraciones administrativas corresponden a una actuación reglada en la que la administración debe actuar dentro del marco legal establecido para el efecto, de manera que no pueden ser caprichosas o arbitrarias sino que han de estar debidamente justificadas SUPRESIÓN DE CARGOS / ESTUDIOS TÉCNICOS Según la causa que origine la necesidad de fusionar, suprimir o crear cargos o dependencias, dentro de la entidad, los estudios para las modificaciones de las plantas de empleos deben basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos: i) análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo; ii) evaluación de la prestación de los servicios; y iii) evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos. FACULTAD DISCRECIONAL / REINTEGRO AL SERVICIO POR SUPRESIÓN DE CARGO – Criterios objetivos / CARGA DE LA PRUEBA En cuanto a la supresión parcial de cargos que aunque la administración goza de una facultad discrecional para seleccionar los funcionarios que conservan su cargo y los que son retirados del servicio, la misma no es absoluta, de manera que, como toda competencia de esta naturaleza, ha de responder a criterios objetivos que satisfagan el interés general, lo que en este caso debe traducirse en el

establecimiento de parámetros que permitan la continuidad en el empleo para aquellos funcionarios que, por su desempeño, trayectoria y méritos académicos y profesionales, pueden ofrecerle un mejor servicio a la entidad.(…) En virtud de la presunción de legalidad de los actos administrativos, se presume que la administración actúa respetando ese margen de libertad, de manera que quien pretenda sostener lo contrario debe desvirtuar la presunción allegando las pruebas que acrediten que la administración permitió la continuidad en el servicio a funcionarios cuya experiencia y antecedentes profesionales y académicos no representaban el mérito suficiente con relación a otro u otros servidores, cuestión última que no hizo la parte actora.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 / DECRETO 1227 DE 2005 – ARTÍCULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-31-000-2006-01545-01(0177-15)

Actor: JORGE ARMANDO URIBE CARVAJAL

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, Y OTRO Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Decreto 01 de 1984

ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo de

Santander, Subsección de Descongestión, Sala Asuntos Laborales, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Jorge Armando Uribe Carvajal, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó al Instituto de Seguros Sociales, hoy la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, y a la ESE Francisco de Paula Santander.

DEMANDA

(Ff. 141-151 y 155-156) Pretensiones Solicitó se declare la nulidad del Oficio GG 1538 del 18 de noviembre de 2005 suscrito por el gerente general de la ESE Francisco de Paula Santander, por el cual se suprimió el cargo de médico especialista, código 3120, grado 22, a partir del 20 de noviembre de 2005. A título de restablecimiento del derecho, formuló las siguientes peticiones:

1. Declarar que el demandante estuvo vinculado al Instituto de Seguros Sociales entre el 23 de julio de 1991 y el 26 de junio de 2003, fecha a partir de la cual se incorporó sin solución de continuidad a la ESE Francisco de Paula Santander.

2. Declarar que el actor estuvo inscrito en carrera desde el 7 de febrero de 1992, según consta en la Resolución 404 del 7 de febrero de 1992.

3. Declarar que el señor Jorge Armando Uribe Carvajal tuvo la calidad de funcionario de la seguridad social.

4. Declarar que el demandante estuvo afiliado a SINTRASEGURIDADSOCIAL – ASMEDAS y, por ende, era beneficiario de la Convención Colectiva suscrita entre

la primera y el ISS.

5. Declarar que el citado fue desvinculado de la ESE Francisco de Paula Santander a partir del 20 de noviembre de 2005 en virtud de la supresión del cargo de médico especialista, código 3120, grado 22, que desempeñaba, lo que niega sea cierto porque la labor que desarrollaba, hoy es ejecutada por otra persona.

6. Reintegrar o reincorporar a la planta de personal de la ESE Francisco de Paula Santander al señor Jorge Armando Uribe Carvajal en el cargo de médico especialista, código 3120, grado 22, o a un cargo de similar o mejor categoría y remuneración y cancelar a su favor, a título de indemnización, los salarios, prestaciones sociales y pago a la seguridad social desde el 20 de noviembre de 2005 hasta la fecha de su reintegro.

7. Subsidiariamente, solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución 2714 del 25 de noviembre de 2005, proferida por el gerente de la ESE Francisco de Paula Santander y se proceda a hacer una nueva liquidación de la indemnización a que tiene derecho el demandante en virtud de la supresión del cargo y terminación unilateral de la relación laboral, con fundamento en la referida Convención

Colectiva.

8. Declarar nula la Resolución 2354 del 26 de noviembre de 2005 por la cual se reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales y acreencias laborales al actor y, en consecuencia, se ordene la reliquidación de los mismos atendiendo a lo dispuesto en dicha Convención Colectiva.

9. Condenar a la ESE Francisco de Paula Santander a pagar al demandante los

salarios dejados de percibir por disminución salarial a partir de la fecha de la escisión.

10. Condenar al Instituto de Seguros Sociales al pago de la indemnización prevista en la Ley 244 de 1995 por el no pago oportuno de las cesantías al demandante, en un día de salario por cada día de mora a partir de su desvinculación del ISS.

11. Condenar a la ESE Francisco de Paula Santander al pago de la indemnización prevista en la Ley 244 de 1995 por el pago tardío de las cesantías.

12. Declarar al ISS solidariamente responsable de las obligaciones laborales a cargo de la ESE Francisco de Paula Santander en razón de la sustitución patronal que operó.

13. Condenar en costas y agencias en derecho a las demandadas.

Fundamentos fácticos

1. El señor Jorge Armando Uribe Carvajal prestó sus servicios en calidad de trabajador oficial al Instituto de Seguros Sociales, ISS, en el periodo comprendido entre el 23 de julio de 1991 y el 25 de junio de 2003, quedando vinculado desde el día siguiente en condición de empleado público a la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, en la que laboró hasta el 20 de noviembre de 2005, cuando fue suprimido el cargo de médico especialista, código 3120, grado 22, que desempeñaba.

2. El 31 de octubre de 2001, se celebró entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores del Seguro Social, SINTRASEGURIDAD SOCIAL, una Convención Colectiva de Trabajo que contemplaba una vigencia inicial general hasta el 31 de octubre de 2004 y vigencias especiales de mayor término.

3. Mediante el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, el presidente de la República, en uso de sus facultades extraordinarias, escindió el Instituto de Seguros Sociales y creó unas empresas sociales del Estado, entre ellas, la ESE Francisco de

Paula Santander.

4. El cambio de vinculación de trabajador oficial a empleado público, obedeció única y exclusivamente a la voluntad estatal, sin que hubiere mediado voluntad por parte del demandante.

5. Mediante comunicación del 18 de noviembre de 2005, el gerente de la ESE Francisco de Paula Santander le comunicó al demandante la supresión de su cargo a partir del 20 de noviembre de 2005, en razón de la modificación de la planta de personal.

6. La actividad laboral de médico especialista desarrollada por el actor es ejecutada hoy por otra persona, contratada a través de una cooperativa.

7. Desde el 20 de noviembre de 2002, los salarios, las primas legales y extralegales pactadas en la Convención Colectiva de Trabajo no le fueron reconocidas al demandante de conformidad con dicha norma.

8. La liquidación de las prestaciones sociales y salarios del señor Jorge Armando Uribe Carvajal, realizada a través de la Resolución 2354 del 26 de noviembre de 2005, no tuvo en cuenta la vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL. Lo propio ocurrió con la indemnización por retiro del servicio, la cual se liquidó sin observancia de lo dispuesto por aquella en el artículo 5.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 13, 25, 29, 39,

48, 53 y 55 de la Constitución Política; los Decretos Ley 1651 de 1977, 1653 de 1977 y 1750 de 2003; la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre SINTRASEGURIDAD y el ISS; las sentencias C-314 y C-349 de 2004. Como concepto de violación, indicó que los actos administrativos acusados desconocían el derecho al trabajo, a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y otros establecidos en convenios internacionales debidamente ratificados. Sostuvo que la escisión del ISS comportó una sustitución patronal según se desprende del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 que dispuso la incorporación automática y sin solución de continuidad de los funcionarios que pasarían a hacer parte de la planta de personal de las ESEs que creó dicha norma. Adujo que al pasar de una entidad a otra, no fue debidamente indemnizado como lo establecía el artículo 5 de la Convención Colectiva de Trabajo. Agregó que según la Corte Constitucional, a efectos de garantizar los derechos adquiridos, los beneficios convencionales debían respetársele a los servidores públicos vinculados a las ESEs hasta que la Convención Colectiva mantuviese vigencia. Seguidamente, indicó que tal instrumento normativo conservaba su vigencia en la actualidad en virtud de lo dispuesto en los artículos 467, 477 y 479 del Código Sustantivo de Trabajo. Precisó que los funcionarios del ISS tenían un régimen especial definido en los Decretos 1651 de 1977 y 1653 de 1977, último que les permitió celebrar

convenciones colectivas como la que hoy se pretende sea aplicada. Afirmó que se desconocieron los derechos al trabajo y a la igualdad como quiera que la supresión de su cargo no obedeció a razones técnicas sino de tipo político, lo que se evidencia en el hecho que se hubiese dispuesto de una nueva persona, a través de otra modalidad contractual, para desempeñar las funciones que aquel ejercía. A ello se suma que no todos los cargos de médico especialista con el código y grado que tenía el del demandante fueron suprimidos, por el contrario, se conservaron algunos pero no se identificaron criterios técnicos para la escogencia de los que se quedarían. Finalmente, manifestó que la indemnización por terminación unilateral y sin justa causa, debía reconocérsele con base en la referida convención, que sus condiciones de trabajo fueron variadas unilateralmente por la ESE Francisco de Paula Santander, quien decidió disminuir la asignación básica y que la misma entidad incurrió en mora en el pago de las cesantías. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ESE Francisco de Paula Santander en Liquidación (Ff. 204-215) Formuló oposición a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Con tal fin, explicó que la Ley 790 de 2002 había ordenado adelantar el programa de renovación de la administración pública, otorgando facultades extraordinarias al presidente de la República. En uso de estas, se expidió el Decreto 1750 de 2003, que dispuso la creación, entre otras, de la ESE Francisco de Paula Santander. Adujo que el Gobierno Nacional, en virtud del artículo 115 de la Ley 489 de 1998, ordenó la modificación de la planta de personal de la ESE Francisco de Paula

Santander, suprimiendo varios cargos entre los que se encontraba el del demandante. Explicó que la escisión del ISS comportó un cambio en la naturaleza jurídica del vínculo que unía a sus servidores con la institución, quienes dejaron de ser trabajadores oficiales para pasar a ser empleados públicos. De otro lado, explicó que los beneficios temporales de la Convención Colectiva según la sentencia C-314 de 2004 se debían extender a quienes pasaron a ser empleados públicos de las ESEs únicamente hasta la vigencia pactada. Para sustentar su posición citó la sentencia del 16 de diciembre de 1994 proferida por el Consejo de Estado, Sla de Consuta y Servicio Civil (rad. 654). Finalmente, propuso las siguientes excepciones: - Caducidad de la acción, la que fundamentó en el hecho de que el demandante había sido desvinculado en noviembre de 2005. - Falta de competencia, última que a su juicio residía en el Consejo de Estado en única instancia puesto que los actos administrativos cuya nulidad se pretende materializan unos decretos legislativos que son del orden nacional. - Prescripción, conforme al término trienal que definen los artículos 151 y 488 del Código Procesal del Trabajo y el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. - Inexistencia de la obligación, la cual sustentó en el programa de renovación de la administración pública con ocasión del cual se creó la ESE Francisco de Paula Santander y en el posterior proceso de modificación de su planta de personal que debió llevarse a cabo. Adujo que la actuación de la entidad siempre había dado estricto cumplimiento a la normatividad vigente y a lo dispuesto tanto por el Ministerio de la Protección Social como por la

jurisprudencia constitucional. - Ineptitud sustantiva de la demanda. Indicó que el concepto de violación no satisfacía los mínimos exigidos porque lo dicho por el demandante no se ajustaba a ninguna de las causales de nulidad de los actos administrativos. Con ello, manifestó que los argumentos de derecho que ofreció aquel no eran de recibo puesto que lo sostenido por la Corte Constitucional es que los derechos convencionales de los trabajadores oficiales que pasaron a ser empleados publicos de las ESEs debían respetarse mientras que la Convención Colectiva de Trabajo mantuviese vigencia, última que se extendió hasta el 31 de octubre de 2004. - Falta de legitimación en la causa por pasiva, que a su modo de ver se configura en la medida en que los derechos convencionales pretendidos surgen de un instrumento normativo suscrito entre SINTRASEGURIDAD y el ISS, relación a la que es ajena la ESE Francisco de Paula Santander. - Cobro de lo no debido pues adujo que los conceptos que estaban siendo reclamados no se habían causados. - Buena fe que se sustentó en el hecho que la entidad había obrado conforme a los mandatos que se desprenden de tal principio. - Carencia del derecho reclamado toda vez que de las normas aplicables al caso, no se desprende la existencia de la obligación de reconocer y pagar los conceptos que pretende el actor. - Pago que se sustentó en el hecho que, al término de la relación legal y reglamentaria del demandante, a este le fueron reconocidas todas las sumas de dinero a que tenía derecho. - La genérica. Instituto de Seguros Sociales (Ff. 239-242)

El apoderado de la entidad se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Señaló que no existe obligación alguna a cargo del ISS a partir de la fecha pretendida en la demanda. Precisó con relación al auxilio de cesantías que el causado en el ISS hasta el 26 de junio de 2003 que no se hubiere alcanzado a pagar en el Instituto, sería reconocido por la Vicepresidencia administrativa de la entidad según Resolución 2362 de 2003. Agregó que a partir de tal fecha, las ESEs asumirían las obligaciones laborales que les correspondiesen. Con base en ello, propuso las excepciones que denominó: - Falta de jurisdicción y competencia, la que sustentó en el hecho que como el demandante tuvo la calidad de trabajador oficial mientras que estuvo vinculado al ISS, la jurisdicción a quien corresponde el conocimiento de la presente controversia es la ordinaria laboral. - Falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto de la cual adujo que se configuraba porque los actos administrativos demandados habían sido expedidos por la ESE Francisco de Paula Santander, entidad a la que correspondería el pago de las pretensiones de la demanda en caso de que se accediera a las mismas. - Inexistencia de la obligación como quiera que de las normas aplicables al caso, no se desprende el derecho del actor a que le sean reconocidos y pagados los conceptos que pretende. - Cobro de lo no debido pues adujo que los conceptos que estaban siendo reclamados no se habían causados. - Buena fe que sustentó en el hecho que la entidad había obrado conforme a los mandatos que se desprenden de tal principio.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Demandante (Ff. 369-374) Tras reiterar las pretensiones de la demanda, señaló en primer medida que el acto acusado incurría en falsa motivación al señalar que se fundamentaba en el Decreto 4033 de 2005, norma que si bien autorizaba la desvinculación de algunos funcionarios, conservó algunos otros en el cargo de médico especialista, código 3120, grado 22. No obstante lo anterior, no se observa la existencia de un criterio técnico, académico o profesional que permitiese la escogencia de los funcionarios que en tal virtud serían retirados de la entidad y aquellos que conservarían su empleo. A su modo de ver, lo anterior refleja una clara violación de los derechos al debido proceso y a la igualdad. Acto seguido, insistió en algunas de las pretensiones de la demanda y de los fundamentos fácticos y jurídicos contenidos en la misma, a los que adicionó las sentencias T-1166 de 2008, T-175 de 1997, T-260 de 1995 y C-83 de 1995. Fiduciaria Popular S.A., Par ESE Francisco de Paula Santander Liquidada (Ff. 375-384) Fueron presentados de manera extemporánea. Instituto de Seguros Sociales Se abstuvo de hacer manifestación alguna. MINISTERIO PÚBLICO Vencido el término procesal no emitió concepto.

SENTENCIA APELADA

(Ff. 385-396) Mediante sentencia proferida el 15 de octubre de 2014, el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, Sala Asuntos Laborales, denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones.

a) Pronunciamiento de las excepciones. En lo que se refiere a la «falta de competencia» indicó que no estaba llamada a prosperar pues el conocimiento del proceso correspondía al Tribunal Administrativo de Santander en atención a lo establecido en los artículos 132 y 134E del CCA. Lo propio dijo respecto de la «ineptitud de la demanda» pues contrario a lo afirmado por la parte actora la demanda si estableció el concepto de violación y las normas violadas. En cuanto a la «caducidad de la acción» señaló que no se configuraba porque la demanda se interpuso dentro del término de cuatro meses siguientes a la notificación de los actos acusados. Desestimó igualmente la excepción de «falta de jurisdicción y competencia» con base en los argumentos que ya se habían expuesto dentro del proceso en auto del 15 de septiembre de 2010 al resolverse el incidente de nulidad propuesto por los mismos motivos. Por su parte, la de «falta de legitimación en la causa por pasiva» se declaró probada respecto del ISS al considerarse que dicha entidad no tuvo injerencia alguna en la expedición de los actos administrativos sometidos a juicio. No procedió de igual manera con relación a la ESE Francisco de Paula Santander ya que la creación de dicha entidad conllevó la incorporación automática sin solución de continuidad de los servidores públicos que a la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003 se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Servicios de Salud, a las clínicas y a los centros de atención ambulatoria del ISS. Las demás se resolvieron en el fondo del asunto. b) Análisis del caso.

Comenzó por indicar que el acto supresor del empleo que desempeñaba el demandante fue el Oficio GG-1538 del 18 de noviembre de 2005 al ser el que determinó que no sería incorporado en la nueva planta global de cargos. En ese sentido, fijó como problema jurídico principal determinar si dicho acto administrativo se encontraba viciado de nulidad por falsa motivación y desviación de poder y, subsidiariamente, si el actor tenía derecho a la liquidación de la indemnización por supresión del cargo y de las acreencias laborales en los términos de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y

SINTRASEGURIDAD.

En un primer acápite se ocupó de la supresión de cargos, para lo cual explicó que los funcionarios del ISS que quedaron incorporados de manera automática a las ESEs creadas por el Decreto 1750 de 2003 adquirieron la calidad de empleados públicos, con la salvaguarda de los derechos adquiridos en materia prestacional y salarial. Adujo que el Decreto 4032 de 2005 modificó la estructura de la ESE Francisco de Paula Santander, lo que implicó que, a través del Decreto 4033 del mismo año y previo estudio técnico, se suprimieran algunos cargos, para lo cual el gerente de la entidad podía disponer de la distribución de los cargos de la planta de personal con sustento en el artículo 4-17 del Decreto 139 de 1996. Añadió que en el proceso de reestructuración se observó la Ley 909 de 2004 en cuanto protege los derechos de los empleados de carrera, la que consagra la causal de retiro del servicio la supresión del cargo por reforma de planta de personal fundada en

razones del servicio o en razones de modernización de la administración. En un segundo momento, abordó lo relativo a «la Convención Colectiva de Trabajo para los empleados públicos de la ESE Francisco de Paula Santander». Sobre el particular, aludió a la sentencia de la Corte Constitucional C-314 de 2004, de la que destacó, entre otras cosas, que a los trabajadores oficiales del ISS que pasaron a ser empleados públicos de las respectivas ESEs debían respetárseles los derechos adquiridos, de manera que «se les aplicaría la convención colectiva por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserve su vigencia». Se basó igualmente en la sentencia T-041 de 2005, en la que se concluyó que la incorporación automática y sin solución de continuidad implicaba que quienes pasaron a ser empleados públicos de las ESEs podían seguir disfrutando de los beneficios convencionales mientras que ellos conservaran vigencia, esto es, hasta el 31 de octubre de 2004. Al analizar el caso concreto, señaló que la supresión de cargos no supone el estudio de las hojas de vida de los empleados de la entidad para definir cuales se retiran del servicio y cuales continúan, cuestión que no le resta objetividad a la decisión ya que esta es de carácter discrecional, de lo que se sigue que lo único que debe considerar la administración es que los funcionarios incorporados a la nueva planta de personal cumplan los requisitos mínimos para ocupar el empleo. En cualquier caso, tampoco probó que le asistiera mejor derecho que alguno de los otros empleados que sí fueron incorporados a cargos de igual denominación al que ocupaba ni que existiera un matiz político en la decisión de retirarlo del

servicio. Finalmente, negó que fuera procedente aplicar la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL para liquidar la indemnización y prestaciones laborales como quiera que la misma estuvo vigente hasta el 31 de noviembre de 2004 mientras que su retiro tuvo lugar el 18 de noviembre de 2005, fecha para la cual no se reputaba beneficiario de aquella.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

(Ff. 399-405) Dentro de la oportunidad legal, el demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos: El acto de supresión del cargo del demandante desconoció sus derechos al trabajo y a la igualdad como quiera que no se hizo una valoración objetiva que, con base en las calidades de los servidores públicos, permitiese definir cuáles quedaban vinculados y cuáles no. Agregó que en tal virtud se presentaba una falsa motivación porque la escogencia de los funcionarios que ocuparían los 19 cargos de médico especialista código 3120, grado 22, no obedeció a antecedentes laborales, disciplinarios o personales que sugirieran que el demandante debía ser retirado del servicio. Reprochó la sentencia de primera instancia en cuanto confundió la existencia de una facultad discrecional con la arbitrariedad, última que, a su juicio, caracterizó a la ESE Francisco de Paula Santander a la hora de seleccionar al personal que se quedaba en la entidad y a aquel que sería retirado del servicio. Adujo que el ejercicio de una facultad de dicha naturaleza debía enmarcarse en los principios de razonabilidad y proporcionalidad, para lo cual se apoyó en la sentencia del 27

de enero de 2011 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado (10922010) y en la T-638 de 2012 de la Corte Constitucional. Por último, manifestó citar un texto que no identificó, del que resaltó que la diferencia entre la facultad discrecional y la arbitrariedad es la motivación que debe acompañar a la primera. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes se abstuvieron de hacer uso de esta oportunidad procesal.

MINISTERIO PÚBLICO

(Ff. 415-427) Dentro del término legal, la procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia proferida el 15 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, Sala Asuntos Laborales, con fundamento en lo siguiente. Luego de realizar un breve recuento de las actuaciones procesales surtidas, definió como problema jurídico estudiar si se presentaba un desvío de poder o expedición irregular en la supresión del cargo de médico especialista que ocupaba el demandante en la ESE Francisco de Paula Santander y, en consecuencia, si había lugar a su reincorporación a un cargo de igual denominación. Indicó que durante gran parte de su relación laboral el señor Jorge Armando Uribe Carvajal fue funcionario de seguridad social, inscrito en carrera administrativa y beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo pero que a partir del año 2003 adquirió la calidad de empleado público, lo que le impedía a la ESE en comento aplicar los factores salariales pactados en la convención colectiva para efectos de liquidar la indemnización por supresión de cargo, las prestaciones sociales y demás emolumentos de índole laboral.

En lo que tiene que ver con el derecho a la reincorporación, compartió la posición del a quo en cuanto el demandante no allegó prueba conforme a la cual pudiera concluirse que tenía mejor derecho que cualquier otro de los médicos especialistas que continuaron en su cargo. De otro lado, reprochó que el apelante cuestionase el estudio técnico por haber concluido que se debían suprimir unos cargos pero no lo allegara al proceso para analizar si en efecto se configuró la causal de desvío de poder. CONSIDERACIONES Anotación preliminar Debe recordarse que cuando el recurso de alzada lo interpone una sola de las partes, como en este caso, el juez de segunda instancia tiene limitada su competencia funcional no solo en virtud del principio de la non reformatio in pejus sino además por los motivos de inconformidad expresados por el recurrente respecto de la providencia objeto de censura. Es por ello que no basta con la mera interposición del recurso. Se necesita la sustentación con el objeto de definir las cuestiones sobre las cuales ha de conocer el juez de la apelación ya que los aspectos de la providencia que no sean recurridos adquieren firmeza y, por ende, son ajenos a la competencia del ad quem. Respecto de la carga procesal de argumentación en materia del recurso de apelación la jurisprudencia ha advertido lo siguiente1: «[…] Según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el supe