CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-31-000-2006-03206-01(2297-14)-2015

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE EMPLEADOS PUBLICOS DEL ORDEN TERRITORIAL – Fijación. Competencia El Congreso de la República es el único que puede fijar las normas generales a las que se sujeta el Gobierno Nacional para establecer los requisitos y condiciones del reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos, por lo que, es ilegal cualquier disposición, de carácter Departamental o Municipal, como las Ordenanzas, Acuerdos Municipales, Resoluciones o Acuerdos de Establecimientos Públicos, Nacionales o Departamentales, que regulen la materia; o por vía de Convenciones Colectivas de Trabajo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 63 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 150 NUMERAL 19 / LEY 4 DE 1992

PENSION DE JUBILACION DEL SECTOR DE LA SALUD – Reconocimiento con base en convención colectiva. Convalidación. Derechos adquiridos. Aplicación a quienes cumplan requisitos en los dos años siguientes a la vigencia de la ley 100 de 1993. Sentencia de inexequibilidad. Efectos El aparte del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 que permitía la aplicación de dicha norma a quienes reunían los requisitos pensionales durante los dos años siguientes a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, resulta inconstitucional por ser violatorio del derecho a la igualdad. Pese a lo anterior, observa la Sala que la Sentencia que declaró inexequible el aparte citado fue proferida el 28 de agosto de 1997 sin que la Corte Constitucional modulara sus efectos en forma retroactiva, razón por la cual se entiende que la decisión rige sólo

hacía el futuro. Así, atendiendo lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 que determina la “VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES”, en el orden nacional a partir del 1 de abril de 1994 y en los niveles departamental, municipal y distrital máximo el 30 de junio de 1995, el aparte de la norma declarado inexequible debe ser aplicado desde las fechas señaladas hasta completar los dos años porque la sentencia fue proferida con posterioridad, 28 de agosto del mismo año 1997, y no tuvo efectos retroactivos. En el sub lite se encuentra demostrado que la pensión de jubilación fue reconocida a la demandada mediante la Resolución No. 008 de 25 de enero de 1999 (folios 108 y 109) por acreditar más de 25 años de servicio y 45 años de edad (nació el 18 de junio de 1953); por lo que en aplicación de las disposiciones convencionales adquirió el status de pensionada el 18 de junio de 1998, fecha en la que cumplió la edad requerida, empero, dicho status lo adquirió con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para los Servidores Públicos del nivel Departamental, Municipal y Distrital (30 de junio de 1995), por ende, concluye la Sala que la situación pensional de la demandada no se entiende convalidada por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, y en ese sentido, la prestación pensional de la señora María Emperatriz Gómez Medina deberá ajustarse a lo dispuesto en el régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985.

FUENTE FORMAL: LEY 10 DE 1990 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 194 /

CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 55 / CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTICULO 416 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 146 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 151

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá D. C., dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015).

Radicación número: 68001-23-31-000-2006-03206-01(2297-14)

Actor: E.S.E. HOSPITAL SANTO DOMINGO DE MALAGA EN LIQUIDACIÓN

Demandado: MARIA EMPERATRIZ GOMEZ MEDINA

AUTORIDADES DEPARTAMENTALESINSTANCIA: SEGUNDADECRETO 01 DE 1984.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 29 de mayo de 2015, después de surtidas a cabalidad la demás etapas procesales1 y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia de 30 de enero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander2, en la cual declaró la nulidad de la Resolución No. 008 de 25 de enero de 19993 y denegó las demás pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN4

La E.S.E. Hospital Santo Domingo de Málaga en Liquidación, por intermedio de

apoderado judicial, en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución No. No. 008 de 25 de enero de 1999, proferida por el Gerente y el Subdirector Administrativo de la E.S.E. Hospital Santo Domingo de Málaga que reconoció una pensión de jubilación a favor de la señora María Emperatriz Gómez Medina; concediéndose sin acreditar la edad exigida, en un porcentaje del 100% y con factores no autorizados por la Ley. 1 Las cuales se encuentran descritas en el artículo 212 del C.C.A. 2 Subsección de Descongestión. 3 “(…) por la cual se reconoce una pensión de jubilación (…)”. 4 Visible a folios 118 a 139. Así mismo solicitó que se inaplique por vía de excepción, por ser inconstitucional e ilegal, el literal a) de la Cláusula Quinta y la Cláusula Sexta de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en el año 2000. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare que la E.S.E. Hospital Santo Domingo de Málaga no está obligada a continuar pagando a la demandada la pensión de jubilación reconocida irregularmente y en el evento de que ésta cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez durante el curso del proceso; se declare que la prestación debe ser asumida por el respectivo fondo de pensiones al que se encuentre afiliada; declarar que la demandada debe a la Empresa Social del Estado la suma de $107.909.547, por concepto de los valores reconocidos y pagados sin tener derecho a ellos, más las sumas que

resulten hasta la declaratoria de suspensión del acto demandado, o en su defecto, hasta la culminación del proceso; ordenar a la señora María Emperatriz Gómez Medina reintegrar la suma de dinero referida y que sea actualizada a valor presente, en aplicación del artículo 179 del C.C.A., y se condene en costas a la demandada.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS5: Señaló el demandante que la señora María Emperatriz Gómez Medina nació el 18 de junio de 1953 y se vinculó al Hospital Santo Domingo de Málaga, a partir del 27 de diciembre de 1971, ocupando el cargo de Auxiliar de Estadística y posteriormente como Técnico, el cual desempeñó de manera ininterrumpida hasta el momento de su jubilación.

Aseguró que, la demandada estuvo vinculada a la Institución Hospitalaria desde el 27 de diciembre de 1971 hasta el 31 de diciembre de 1998, es decir, durante 27 años y 4 días, en calidad de empleada pública, ejerciendo las labores propias del cargo contenidas en el Decreto 1335 de 1990 y luego las establecidas en el manual de funciones adoptado por el Hospital, las cuales repercutían en forma directa sobre los objetivos de la misma. 5 Folios 118 a 122. Expresó que, el Hospital Santo Domingo de Málaga fue transformado en Empresa Social del Estado mediante el Decreto Departamental No. 0103 de 14 de agosto de 1995, razón por la cual las personas vinculadas a dicha entidad se clasificaron como empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del

capítulo IV de la Ley 10 de 1990. Las entidades hospitalarias del Departamento, entre ellas la E.S.E. Hospital Santo Domingo de Málaga, suscribieron convenciones colectivas desde 1970, siendo la última la de 1995. Añadió que, desde la Convención de 1986 se reconoció como trabajadores oficiales a los que se encontraran vinculados mediante contratos de trabajo, y además se estableció que, los cargos de mantenimiento y sostenimiento de obras públicas, tendrían derecho a presentar y negociar pliegos de peticiones, así como también a suscribir convenciones colectivas. Sostuvo que, una de las prerrogativas de los trabajadores que se encontraran desempeñando los cargos enlistados en la Convención Colectiva, era precisamente la de acceder a la pensión plena de jubilación; la cual, de conformidad con lo establecido en la cláusula trigésima sexta de dicho instrumento, se reconocía con: 20 años de servicios y 55 años de edad el hombre o 50 años de edad la mujer; o, 25 años de servicios a la institución y 47 años de edad el hombre o 45 años de edad la mujer; o, 10 años de servicio a la institución, si se ingresó con anterioridad al 1º de enero de 1978, y 53 años de edad el hombre o 48 años de edad la mujer. Igualmente se estableció que el reconocimiento de la mencionada prestación sería del 100% del salario promedio devengado durante el último año, incluyendo como factores salariales los siguientes conceptos: salario básico, prima de alimentación, prima semestral, prima de antigüedad, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, horas

extras y recargos nocturnos, dominicales y festivos y auxilio de transporte. La regulación pactada para el reconocimiento pensional fue aplicada en forma ilegal a los empleados públicos de la entidad, dada la clasificación irregular que se acordó en la cláusula quinta convencional. Afirmó que en el año 1993, el entonces Gobernador de Santander suspendió la aplicación de las disposiciones convencionales a los empleados públicos, situación que generó un conflicto laboral a nivel hospitalario en todo el Departamento, por lo que, para darle aplicación al artículo 26 de la Ley 10 de 1990, el Gobierno Departamental firmó un acta de concertación con el Sindicato de Trabajadores Hospitalarios de Santander el 19 de mayo de 1993 en la que ambas partes convinieron una compensación a la remuneración de los empleados públicos que venían beneficiándose de la convención colectiva. Por lo anterior, la Secretaría de Salud del Departamento de Santander expidió las Circulares de 29 de junio y 23 agosto 1993, mediante las cuales se propuso un régimen especial de pensiones, similar al convencional para algunos de los empleados públicos que venían beneficiándose del pacto colectivo. Relató que la señora María Emperatriz Gómez Medina, solicitó a la E.S.E. el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por acreditar 45 años de edad y 27 años de servicio, de conformidad con lo establecido en la cláusula trigésima sexta de la Convención Colectiva, a pesar de que no le era aplicable por ser empleada pública. Indicó que mediante Resolución No. 008 de 25 de enero de 1999, el ente

Hospitalario reconoció a favor de la demandada una pensión de jubilación, en cuantía de $853.045 equivalente al 100% del salario promedio devengado en el último año de servicio, liquidada conforme a la Convención Colectiva de Trabajo vigente al momento del reconocimiento de la prestación, infringiendo con ello los requisitos legales dispuestos en la Ley 33 de 1985, régimen pensional aplicable a los empleados públicos, pues, no acreditaba 55 años de edad y la pensión excedió en un 25% el monto consagrado en la norma. Aseveró que, de haberse realizado legalmente el reconocimiento de la prestación a la demandada, se hubiera efectuado a la edad de 55 años con más de 20 años de servicios, es decir a partir del 18 de junio de 2008, y en porcentaje equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio, aplicando exclusivamente los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994. Anotó que, en la actualidad la E.S.E. Hospital Santo Domingo de Málaga paga una mesada pensional a la demandada en cuantía equivalente a $1.1605.896. Señaló que, en virtud del Decreto Departamental No. 0024 de 25 de enero de 2006 se ordenó la supresión y liquidación de la E.S.E., debido a la crisis económica generada por los reconocimientos pensionales extralegales que se efectuaron ilegalmente a un número considerable de funcionarios de la entidad.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política de 1886, artículos 62 y 76 numerales 9 y 10; Constitución

Política de 1991, artículos 150, numeral 19 literales e) y f) y 243; Ley 153 de 1887 artículos 9º, 12 y 14; Plebiscito de 1957, artículo 5º; Decretos 3135 de 1968, artículo 5º; 1848 de 1969, artículos 1º, 2º y 3º y 694 de 1975, artículo 2º; Leyes 6ª de 1945 artículos 7º y 22; 33 de 1985 artículos 1º y 3º; 62 de 1985 artículo 1º; 10 de 1990, artículo 26; 4ª de 1992 artículos 1º, 10º y, 12 y 100 de 1993 artículos 1º, 2º, 11, 18, 35, 36 y 289; y los Decretos 1014 de 1994; 314 de 1994, artículos 2º y 3º; 691 de 1994; 1158 de 1994, artículo 1º y 1569 de 1998, artículo 15. La entidad demandante consideró que el acto acusado está viciados de nulidad, por cuanto: Evidentemente las funciones de la demandada como Técnico no corresponden a la de trabajador oficial, puesto que no desempeñó funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, por lo cual es indudable su condición de empleada pública, máxime si se tiene en cuenta que fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa. En este sentido concluyó que, las cláusulas convencionales que definieron quiénes ostentaban la condición de trabajadores

oficiales y, en consecuencia, eran beneficiarios de estos pactos, son ilegales, pues usurparon la competencia de las autoridades que constitucional y legalmente están establecidas a otras entradas, así como los criterios para su definición. Lo anterior se deriva del análisis de las funciones asignadas a los cargos relacionados en la Cláusula Quinta de la Convención Colectiva, donde se hace evidente que no todos los cargos allí enumerados, se encuentran cobijados bajo los criterios de construcción y sostenimiento de obras públicas o mantenimiento de la planta física hospitalaria, razón por la cual, la condición de trabajadores oficiales que pretende otorgar la cláusula sexta a todos los cargos que se enumeran en la cláusula quinta contrarían abiertamente la regulación impuesta legalmente sobre la materia. Aseguró que tanto en vigencia de la Constitución Política de 1886 como de la actual, al tenor de lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19, literal e), la competencia para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos no ha recaído en autoridades del orden territorial y mucho menos en los propios trabajadores a través de convenciones colectivas; por lo anterior, las cláusulas quinta y sexta de la Convención Colectiva, son inconstitucionales e ilegales, pues usurparon dicha competencia. Teniendo en cuenta lo anterior aseguró que, no es viable alegar la existencia de derechos adquiridos con base en cláusulas convencionales, en la medida en que no provienen de una fuente legalmente reconocida. Bajo los anteriores presupuestos, esto es, que la accionada se desempeñó como

empleado público y en consecuencia, su régimen salarial y prestacional era el legal, afirmó que, el régimen pensional que lo cobijaba era el contemplado en la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Concluyó aduciendo que, al amparo de la referida normatividad, la prestación debió reconocerse cuando acreditara 55 años de edad, en un 75% e incluyendo los factores sobre los cuales cotizó para el reconocimiento pensional. Al no haberse actuado de dicha forma, se puede aseverar que el reconocimiento pensional efectuado a la señora Acevedo Suarez se encuentra viciado de nulidad.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La señora María Emperatriz Gómez Medina, a través de su apoderado, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal, en el que se opuso a las pretensiones formuladas por la E.S.E. Hospital Santo Domingo de Málaga, con fundamento en los siguientes argumentos6: Aseveró que no se puede violar la Constitución y la Ley cuando ha nacido a la vida jurídica un acto administrativo que fue proferido por una Institución del Estado en cumplimiento de una Convención Colectiva de trabajo para los trabajadores del Hospital Santo Domingo de Málaga Como excepciones propuso las siguientes: ausencia de violación de la Constitución y la Ley, por cuanto la Convención Colectiva no ha sido modificada ni anulada por algún Juez o Tribunal de la República; legalidad del acto acusado, ya que la demandada cumplió con los requisitos convencionales para el

reconocimiento pensional; mala fe del ente demandante, pues se pretenden desconocer los derechos adquiridos; y, omisión de la prohibición legal estipulada en el artículo 136 del C.C.A., en tanto que no hay lugar a recuperar prestaciones pagadas a particulares de buena fe.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Santander7 mediante Sentencia de 30 de enero de 2014, declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada; inaplicó por ilegal las clausulas sexta y trigésima sexta de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Hospital San Domingo de Málaga y el Sindicato de Trabajadores de los Centros Hospitalarios de Santander; declaró la nulidad de la 6 Folios 164 a 169.. 7 Sala de Descongestión.

Resolución No. 008 de 25 de enero de 1999 y denegó las demás pretensiones de la demanda. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos8: Resaltó que, las excepciones propuestas por la parte demandada constituyen argumentos de defensa que deberán ser estudiadas de manera conjunta con el fondo del asunto. En cuanto al fondo del asunto destacó que, durante la vigencia de la Constitución de 1886, la competencia para la categorización de los empleos radicó exclusivamente en el Legislador, mientras que, en la Constitución Política de 1991, se mantuvo la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos en el Congreso de la República y la reglamentación en el Gobierno Nacional. La clasificación de empleado público o del trabajador oficial es de igual modo competencia exclusiva de la Ley. Para ello, el Legislador, ha tenido

como referente, la naturaleza jurídica de la entidad a la que pertenece el empleo y, como excepción, las funciones que el empleado desarrolle en dicha entidad. Al respecto señaló que, la competencia del Congreso de la República para la fijación de las categorías de servidores públicos, impedía que el Hospital y los restantes intervinientes reconocieran la calidad de trabajadores oficiales a algunos empleados públicos, máxime cuando éstos se encontraban sujetos a la calidad que les otorgó la Ley 10 de 1990. En esas condiciones afirmó que, no resultaba posible pactar lo relacionado con la fijación de un reglamento especial para el reconocimiento de las pensiones de jubilación y vejez de los servidores de los Centros Hospitalarios concediendo prerrogativas superiores a las legales, puesto que ello sólo podía ser regulado por el Congreso de la República como en efecto lo hizo a través de las Leyes 6ª de 1945, 33 de 1985 y los Decretos Nos. 3135 de 1968, 1848 de 1969. Añadió que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 estipuló la protección de derechos adquiridos para situaciones individuales en materia pensional originadas 8 Folios 328 a 339 Vto. con anterioridad a la Ley 100 de 1993, con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales. Sin embargo consideró que, la situación pensional de la señora María Emperatriz Gómez Medina no se encuentra convalidada por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, porque la misma se consolidó con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha normativa.

Afirmó que, no existen fundamentos para el reconocimiento pensional que le fue otorgado mediante la Resolución No. 008 de 25 de enero de 1999, como quiera que se le concedió la pensión a una edad inferior a la exigida por la Ley, esto es, 55 años de edad y en tope superior al 75%, razón por la cual, se debe declarar su nulidad. Concluyó que no hay lugar al reintegro de las sumas pagadas en exceso porque fueron recibidas de buena fe, pues el error proviene de la misma autoridad administrativa.

III. LA APELACIÓN La parte demandada, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación en contra del proveído anterior, bajo los siguientes argumentos9: En su sentir, la competencia para dirimir el presente conflicto le corresponde exclusivamente a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, puesto que la demandante fue una trabajadora oficial a la cual le fue aplicada la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los trabajadores del Hospital Santo Domingo de Málaga, de no atenderse tal circunstancia configuraría una nulidad en los términos del artículo 140 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Expuso que, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado10 señaló que si algunos de los empleados gozan de los beneficios pactados en una 9 Folios 342 a 349. 10 El apelante no indicó el número de radicado del Concepto. Convención Colectiva de Trabajo, ellos deben subsistir mientras perdure la Convención, quiere decir que este Instrumento debe mantenerse a favor de la demandada. Aseveró que la Resolución No. 008 de 25 de enero de 1999 constituye un acto de

carácter particular y concreto, que de acuerdo con el artículo 73 de C.C.A., requiere autorización para ser revocado, máxime cuando el trabajador ha participado de buena fe y cumplió con los requisitos estipulados en la Convención Colectiva vigente, la cual no ha sido modificada o declarada nula por autoridad competente. Por otra parte consideró que, el artículo 136 del C.C.A. establece que no pueden restituirse las prestaciones que han sido pagadas de buena fe, tal como sucedió en el presente caso, en el que la demandada recibió su mesada pensional bajo el principio de confianza legítima. Se debe tener en cuenta todos los derechos y principios que en materia laboral le asisten al trabajador, tales como el principio de favorabilidad, los derechos adquiridos, ciertos e irrenunciables, a gozar de los beneficios pactados en una convención de trabajo, el principio de la buena fe y la prelación de los derechos fundamentales. Resaltó que, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 mantuvo a salvo las situaciones jurídicas individuales que sobre la materia pensional establecieron con anterioridad a la expedición de la citada Ley, por autoridades del orden Departamental, Municipal ó entidades descentralizadas. Dentro de esas disposiciones se encuentran la Convención Colectiva de Trabajo celebrada y aprobada por la Asociación Nacional de Trabajadores y Empleados de Hospitales, Clínicas, Consultorios, y Entidades dedicadas a procurar la salud de la comunidad, “el Secretario de Salud de Santander y los Hospitales del Departamento de Santander” el 24 de Mayo de 1991.

Con fundamento en lo anterior concluyó que, en el evento de atribuírsele la calidad de empelada pública a la señora María Emperatriz Gómez Medina, no se puede desconocer que es acreedora de un derecho adquirido amparado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en concordancia con el Artículo 146 del mismo estatuto.

IV. CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si el acto administrativo proferido por el Gerente y el Subdirector Administrativo de la E.S.E. Hospital Santo Domingo de Málaga, que reconoció a favor de la señora María Emperatriz Gómez Medina una pensión de jubilación con base en la Convención Colectiva de Trabajo, se ajusta o no a la legalidad.

Acto acusado Resolución No. 008 de 25 de enero de 1999, proferida por el Gerente y el Subdirector Administrativo de la E.S.E. Hospital Santo Domingo de Málaga, a través de la cual ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor de la señora María Emperatriz Gómez Medina, quien se desempeñaba como Técnico, a partir del 1º de enero de 1999 en cuantía de $853.045, lo cual es equivalente al 100% de lo devengado durante el último año de servicio (folios 108 y 109) De lo probado en el proceso Según certificación expedida por el Coordinador Jurídico de la Empresa Social del Estado Hospital Santo Domingo de Málaga en Liquidación, el 16 de junio de 2006, la señora María Emperatriz Gómez Medina trabajó en esa Institución desde el 27 de diciembre de 1971 hasta el 30 de diciembre de 1998 (folios 115 y 116).

Según copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 100, la señora María Emperatriz Gómez Medina, nació el 18 de junio de 1953. Del reconocimiento pensional. El 1º de diciembre de 1998, la demandada presentó ante el Gerente de la E.S.E. Hospital Santo Domingo de Málaga, la renuncia al cargo que venía desempeñando a partir del 1º de enero de 1999, y además, solicitó el reconocimiento de la pensión a que tenía derecho (folio 104) El Gerente y el Subdirector Administrativo de la E.S.E. Hospital Santo Domingo de Málaga, mediante Resolución No. 008 de 25 de enero de 1999, le reconoció la pensión a la demandada a partir del 1º de enero de 1999, en cuantía equivalente al 100% de lo devengado durante el último año de servicio, argumentando lo siguiente (folio105): “(…) a) Que MARÍA EMPERATRIZ GÓMEZ MEDINA con cédula de ciudadanía (…) solicitó el reconocimiento de la Pensión de Jubilación por haber cumplido cuarenta y cinco (45) años de edad y haber trabajado al servicio de la Empresa Social del Estado Hospital Santo Domingo de Málaga desde el 27 de diciembre de 1971, en el cargo Técnico. b) Que trabajó en la Empresa Social del Estado Hospital Santo Domingo de Málaga, veintisiete (27) años y cuatro (4) días. Que MARÍA EMPERATRIZ GÓMEZ MEDINA era trabajador oficial y pasó a ser empleado público y se le conservan los beneficios sindicales. d) Que según la Cláusula Trigésima Cuarta (sic) de la Convención

Colectiva de Trabajo se reconoce Pensión Plena de Jubilación a quienes cumplan veinticinco (25) años de servicio en la institución, con cuarenta y cinco (45) años de edad si son mujeres y cuarenta y siete (47) si son hombres. e) Que según la Cláusula Trigésima Cuarta (sic) de la Convención Colectiva de Trabajo la pensión de jubilación se pagará con el 100% del salario promedio devengado por el trabajar en el último año de servicio. f) Que la Pensión de Jubilación de MARÍA EMPERATRIZ GÓMEZ MEDINA será cubierta en su totalidad por la Empresa Social del Estado Hospital Santo Domingo de Málaga. (…)”. La prestación fue liquidada teniendo en cuenta el salario básico, el 15% adicional y primas (folio 110): ANÁLISIS DE LA SALA Teniendo en cuenta que la demandada desempeñó el cargo de Técnico en el Hospital Santo Domingo de Málaga y la pensión de jubilación reconocida por dicha entidad se sustentó en la Convención Colectiva de Trabajo, procede la Sala a desatar el problema jurídico en el siguiente orden: Competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados del orden territorial Por mandato expreso del artículo 63 de la Constitución de 1886, con sus reformas, en especial la de 1957, la ley debía determinar las condiciones de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro público y el Presidente de la República, los gobernadores, los alcaldes y, en general, todos los funcionarios que tuvieran facultad de nombrar y remover

empleados administrativos, no podrían ejercerla sino dentro de las normas que expidiera el Congreso para regular las condiciones de acceso al servicio público y de jubilación, retiro o despido. En relación con la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados del orden territorial en vigencia de la Constitución de 1886, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto No. 1393 de 18 de julio de 2002, M.P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce, sostuvo lo siguiente: “(…) De todo lo anterior, se tiene que antes de la expedición de la Constitución de 1991, conforme a la reseña histórica, el sistema salarial y prestacional de los empleados públicos presentaba las siguientes características: De 1886 a 1968. Según el texto original del artículo 62 de la Constitución de 1886, la ley determinaba las condiciones de jubilación y el Congreso de la República creaba todos los empleos y fijaba sus respectivas dotaciones (artículo 76.7). (...) B) A partir del acto legislativo No. 1 de 1968, el Congreso determinaba las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales (art. 11). Sin embargo, se contempló la posibilidad de revestir “pro tempore” al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para regular la materia (artículo 76.12). En todo caso, es claro que para esa época el régimen prestacional de los empleados públicos de todos los niveles –nacional, seccional o localtenía única y exclusivamente carácter

legal, no siendo viable su reconocimiento mediante actos jurídicos de distinto contenido –acuerdos, ordenanzas, actas convenio o convenciones colectivas (…).” En este orden de ideas, en vigencia de la Constitución Nacional de 1886 cualquier disposición referente a normas de carácter local como Ordenanzas, Acuerdos Municipales, Resoluciones o Acuerdos de Establecimientos Públicos, Nacionales o Departamentales, que regularan el régimen salarial o prestacional de los empleados públicos son contrarias al ordenamiento Constitucional y Legal; al igual que disposiciones de orden convencional. La Constitución Política de 1991, conservó la competencia compartida que venía aplicándose desde el año 1968, en el sentido de atribuirle al Legislador y al Ejecutivo la fijación del régimen salarial y prestacional de los empelados públicos. Así, en el artículo 150, numeral 19, ordinal e), dispone: “(…) Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: (...) e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

(...)”. El Congreso de la República es el único que puede fijar las normas generales a las