CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-31-000-2006-03396-01(2925-14)-2015

CONCILIACION - Como etapa procesal / AUDIENCIA DE CONCILIACIONFallo condenatorio / DERECHO IRRENUNCIABLE - Limitado a que no se menoscaban derechos ciertos e indiscutibles / RECURSO DE APELACIONSin efectos hasta que se dé cumplimiento a la audiencia de conciliación Se debe destacar que es válida la convocatoria a la audiencia de conciliación prevista en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, así se trate de un derecho irrenunciable, sólo que el acuerdo conciliatorio está limitado a que no se menoscaben derechos ciertos e indiscutibles y no se renuncie a los mínimos establecidos en las normas laborales y al derecho a la seguridad social, situaciones que debe verificar el juez que aprueba el acuerdo conciliatorio. Se destaca que el requisito previsto en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 se circunscribe a que el fallo apelado sea condenatorio, esto es, el favorable a las pretensiones del demandante, que si bien en derecho laboral administrativo por regla general es una persona natural, también puede ser una entidad de derecho público, como en el caso de las acciones de lesividad. Descendiendo al asunto bajo estudio, se observa que para la aplicación del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, el legislador no condicionó la celebración de la audiencia de conciliación a que el asunto sea conciliable, como si lo hizo en el artículo 13 de la Ley 1285 de

2009. En el caso en concreto, el Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 4 de junio de 2014, concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, sin pronunciarse sobre las consideraciones antes expuestas.

En este orden de ideas, como viene de explicarse, el legislador no estableció que para la celebración de la audiencia de conciliación del artículo 70 ídem previamente el juez deba verificar si el asunto es conciliable; así las cosas se debió convocar a las partes a la audiencia de conciliación, por lo cual el auto del 4 de junio de 2014 debe dejarse sin efectos y el expediente deberá devolverse al Tribunal para que se dé cumplimiento a lo estatuido en la norma en comento.

FUENTE FORMAL: LEY 1395 DE 2010 - ARTICULO 70

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil quince (2015).

Radicación número: 68001-23-31-000-2006-03396-01(2925-14) Actor: HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE VELEZ EN LIQUIDACION ESE Demandado: ORFELINA RUEDA PLATA Procede el Despacho a estudiar la admisión del recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte demandada, contra la sentencia del 10 de abril de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., por intermedio de apoderado, la Empresa Social del Estado E.S.E. Hospital San Juan de Dios en Liquidación, acudió ante el Tribunal Administrativo de Santander con el objeto de solicitar las siguientes declaratorias y

condenas:

1. Que se declare la inconstitucionalidad parcial, por vía de excepción de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Hospital San Juan de Dios de Vélez y el Sindicato de Trabajadores de los Centros Hospitalarios de Santander, vigente para el año 1999.

2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 323 de 1 de octubre de 1999, que reconoció a la señora Orfelina Rueda Plata una pensión mensual vitalicia excediendo los requisitos legales para otorgarla.

3. Como consecuencia de lo anterior, se ordene la cesación del pago de la Pensión de jubilación reconocida.

4. Que se ordene a título de restablecimiento del derecho, la devolución de las sumas pagadas por concepto de los valores reconocidos.

La demanda fue admitida mediante auto del 1 de diciembre de 2006 (fls. 151-153) y a través de sentencia del 10 de abril de 2014 (fls. 227-232 vto.) el Tribunal Administrativo de Santander resolvió inaplicar parcialmente la Convención Colectiva de trabajo suscrita entre el Hospital San Juan de Dios de Vélez y el Sindicato de Trabajadores de los Centros Hospitalarios de Santander y declaró la nulidad del acto demandado, accediendo a las pretensiones de la demanda. Contra la anterior decisión el apoderado de la parte demandada, en escrito del 12 de mayo de 2014 (fls. 235-238), interpuso recurso de apelación contra la sentencia, el cual fue concedido mediante auto del 4 de junio de 2014 (fl. 239). El Tribunal no tramitó la audiencia de conciliación prevista en el artículo 70 de la

Ley 1395 de 2010. CONSIDERACIONES Procede el Despacho a determinar la aplicación de la exigencia contenida en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 relativa a la obligación del juez de primera instancia de citar a audiencia de conciliación a las partes, como requisito previo a la concesión del recurso de apelación, cuando el fallo es de carácter condenatorio. A este respecto se precisa en primer lugar que el artículo 70 adiciona un inciso al artículo 43 de la Ley 640 de 2001, que dice: ARTICULO 43. OPORTUNIDAD PARA LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN JUDICIAL. <Ver Notas del Editor> Las partes, de común acuerdo, podrán solicitar que se realice audiencia de conciliación en cualquier etapa de los procesos. Con todo, el juez, de oficio, podrá citar a audiencia. En la audiencia el juez instará a las partes para que concilien sus diferencias; si no lo hicieren, deberá proponer la fórmula que estime justa sin que ello signifique prejuzgamiento. El incumplimiento de este deber constituirá falta sancionable de conformidad con el régimen disciplinario. Si las partes llegan a un acuerdo el juez lo aprobará, si lo encuentra conforme a la ley, mediante su suscripción en el acta de conciliación. Si la conciliación recae sobre la totalidad del litigio, el juez dictará un auto declarando terminado el proceso, en caso contrario, el proceso continuará respecto de lo no conciliado. <Inciso adicionado por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> En materia de lo contencioso

administrativo, cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso. La asistencia a esta audiencia será obligatoria. PARÁGRAFO. Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso. (Resaltado fuera de texto) Como se observa, en lo contencioso administrativo cuando la sentencia de primera instancia sea condenatoria y es apelada, antes de conceder el recurso de apelación, el juez debe citar a las partes a una audiencia de conciliación. Ahora bien, teniendo en cuenta que la adición ordenada por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, se realiza a la Ley 640 de 2001, considera este Despacho que la exigencia procesal que contiene el referido artículo, debe interpretarse en consonancia con el marco constitucional, legal y jurisprudencial de la conciliación en lo que respecta a los derechos al trabajo y a la seguridad social conformado por los artículos 1, 48 y 53 de la Constitución Política, las Leyes 446 de 1998, 640 de 2001 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Visto lo anterior, se resalta que según el artículo 65 de la Ley 446 de 1998 sólo serán conciliables, judicial o extrajudicialmente, los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquéllos que expresamente determine la ley, y de otro lado, el artículo 8 ídem señala que es deber del conciliador velar por que no se

menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles. En este orden de ideas, para establecer el alcance del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 es pertinente señalar que la Corte Constitucional, al declarar la constitucionalidad del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, mediante la cual se estableció la conciliación como requisito de procedibilidad de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, determinó que son diferentes la audiencia de conciliación como etapa procesal, y la celebración en sí de un acuerdo conciliatorio1, así: “No obstante, la Corte aclara que lo que se exige no es la celebración de un acuerdo conciliatorio, sino el intento de conciliación como paso previo y necesario para acudir ante la administración de justicia: “La distinción entre la conciliación como acuerdo y el intento de conciliación como proceso es entonces decisiva, pues esa diferencia muestra que no hay nada de contradictorio en defender el carácter 1 Sentencia C-713 de 2008 autocompositivo y voluntario de la conciliación con la posibilidad de que la ley imponga como requisito de procedibilidad que las partes busquen llegar a un acuerdo.2” Esta diferenciación es relevante, en cuanto permite que la audiencia de conciliación pueda versar sobre derechos laborales, sólo que en este caso el alcance del acuerdo conciliatorio es limitado, pues el conciliador debe velar que no se menoscaben los derechos fundamentales. La jurisprudencia constitucional ha precisado que dicha limitación se refiere a que los derechos fundamentales no son objeto de transacción o desistimiento. En

consecuencia, en principio no sería procedente recurrir a la conciliación3, “Sin embargo, también ha establecido la Corte que la convocatoria que hace el juez de tutela a la audiencia de conciliación y la práctica de esta etapa procesal no son en sí mismas ilegales y por lo tanto no vician el trámite de la acción. Se hace necesario distinguir entre la conciliación como etapa procesal y el acuerdo conciliatorio.”4 Así las cosas, siendo legal en sí misma la audiencia de conciliación como etapa procesal, se debe reiterar que: “Esta apreciación debe entenderse en el sentido de que no puede transigirse menoscabando los derechos fundamentales. Pero, cosa diferente es que se llegare a un acuerdo que precisamente conlleve la protección del derecho fundamental” 5 . Así en cada caso se debe analizar si la conciliación conllevó realmente a “allanamiento del ente accionado a los hechos presentados por el accionante que dio como resultado un acuerdo sobre las alternativas técnicas para superar la violación del derecho.”6. (Subrayado fuera de texto). Por tanto se insiste en que si como resultado de la audiencia de conciliación, se protege el derecho reclamado en el proceso en razón de la fórmula de arreglo, que es aceptada por las partes y avalada por el conciliador, quien vela porque no se 2 Sentencia C-417 de 2002 3 T-374 de 1993, M.P. Fabio Morón Díaz, citada por la T-232 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 4 T-677 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra 5 T-232 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero

6 T-677 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, dicho acuerdo debe tenerse como válido7. A modo de conclusión se debe destacar que es valida la convocatoria a la audiencia de conciliación prevista en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, así se trate de un derecho irrenunciable, sólo que el acuerdo conciliatorio está limitado a que no se menoscaben derechos ciertos e indiscutibles y no se renuncie a los mínimos establecidos en las normas laborales y al derecho a la seguridad social, situaciones que debe verificar el juez que aprueba el acuerdo conciliatorio. En igual sentido se pronunció este Despacho en auto de 14 de junio de 2012, providencia en la que se señaló lo siguiente: “este Despacho considera que los anteriores planteamientos tienen plena aplicación respecto de la aplicación del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, cuando el litigio recae sobre el derecho fundamental a la seguridad social8 o sobre los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales. De modo que el juez sí puede válidamente convocar a las partes a una audiencia de conciliación aún cuando el derecho en discusión tenga el carácter de irrenunciable, o sea cierto e indiscutible cuando precisamente en esa audiencia se satisface y reconoce el derecho reclamado. En ese evento “Si las partes llegan a un acuerdo el juez lo aprobará, si lo encuentra conforme a la ley”, tal como lo ordena el inciso segundo del artículo 43 de la Ley 640 de 2001. Lo anterior, en razón del desarrollo jurisprudencial expuesto anteriormente,

ya que se concluye, la conciliación como etapa procesal y como acuerdo son diferentes, siendo válida la convocatoria a la audiencia de conciliación así se trate de un derecho irrenunciable, sólo que el acuerdo conciliatorio está limitado a que no se menoscaben derechos ciertos e indiscutibles y no se renuncie a los mínimos establecidos en las normas laborales y al derecho a la seguridad social, situaciones que debe verificar el juez que aprueba el acuerdo conciliatorio. Adicionalmente al consultar la finalidad de la norma es claro para el Despacho que el propósito del legislador al instaurar la celebración de la audiencia de conciliación como requisito previo a la concesión del recurso de apelación cuando la sentencia es condenatoria, es justamente promover en virtud del principio de economía procesal que la parte demandada cumpla la sentencia, de modo que se obtenga la satisfacción de los derechos reclamados en el proceso por el accionante, máxime si se tiene en cuenta que ya el juez en el fallo ha ordenado su reconocimiento. Esto sin perjuicio 7 T-677 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra 8 Sobre el derecho fundamental a la seguridad social ver las sentencias T-1565/2000, T-671/2000 y SU-13 54/2000. del derecho a la segunda instancia que asiste a la parte condenada.9 Finalmente se destaca que el requisito previsto en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 se circunscribe a que el fallo apelado sea condenatorio, esto es, el favorable a las pretensiones del demandante, que si bien en derecho laboral administrativo por regla general es una persona natural, también puede ser una entidad de

derecho público, como en el caso de las acciones de lesividad. Del caso en concreto Descendiendo al asunto bajo estudio, se observa que para la aplicación del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, el legislador no condicionó la celebración de la audiencia de conciliación a que el asunto sea conciliable, como si lo hizo en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009. En el artículo 13 ídem el legislador en virtud de su libertad de configuración ordenó que solamente en los asuntos conciliables, se exige el trámite de la audiencia extrajudicial de conciliación como requisito para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esto a diferencia de lo establecido en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, donde la celebración de la referida audiencia está supeditada a que el fallo sea condenatorio e impugnado. Destaca el Despacho que esta distinción del legislador se debe interpretar en consonancia con lo ordenado por el artículo 53 de la Constitución Política, y con lo señalado por la jurisprudencia constitucional expuesta en el presente auto, en virtud de la cual, se puede celebrar la audiencia de conciliación aún cuando el asunto verse sobre un derecho irrenunciable, esto, se reitera, en razón de la diferenciación existente entre la audiencia de conciliación como etapa procesal y el acuerdo conciliatorio que en sí mismo, si está limitado a que no se menoscaben derechos ciertos e indiscutibles, situación que debe verificar el conciliador. En el caso en concreto, el Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 9 Radicado 25000-23-25-000-2008-01016-01 (1037-2011).

4 de junio de 2014, concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, sin pronunciarse sobre las consideraciones antes expuestas. En este orden de ideas, como viene de explicarse, el legislador no estableció que para la celebración de la audiencia de conciliación del artículo 70 ídem previamente el juez deba verificar si el asunto es conciliable; así las cosas se debió convocar a las partes a la audiencia de conciliación, por lo cual el auto del 4 de junio de 2014 debe dejarse sin efectos y el expediente deberá devolverse al Tribunal para que se dé cumplimiento a lo estatuido en la norma en comento. En mérito de lo expuesto, este Despacho de la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado: RESUELVE PRIMERO.- DÉJASE SIN EFECTOS el auto del 4 de junio de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual se concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. SEGUNDO.- DEVUÉLVASE el presente expediente al Tribunal Administrativo de Santander, para que se cumpla lo ordenado en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, de conformidad con los motivos expuestos en la parte considerativa de este auto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GERARDO ARENAS MONSALVE

Relatoria JORM/Lmr.