CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-31-000-2009-00146-01(1773-15)-2016

LEGITIMACI(cid:211)N EN LA CAUSA POR PASIVA - Concepto / LEGITIMACI(cid:211)N EN

LA CAUSA POR PASIVA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD EN CONTRATO DE PRESTACI(cid:211)N DE SERVICIOS PARA PROTECCI(cid:211)N DE PERSONAS – Reconocimiento de acreencias laborales / FALTA DE LEGITIMACI(cid:211)N DEL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA La legitimaci(cid:243)n en la causa por pasiva de hecho supone la verificaci(cid:243)n de que el demandado tenga la titularidad para defender el interØs jur(cid:237)dico que se debate en el proceso, y por tanto que sea el llamado a discutir acerca de la viabilidad y el fundamento de las pretensiones de la demanda. N(cid:243)tese que el Departamento Administrativo de Seguridad, es la entidad encargada de materializar los programas desarrollados por el Ministerio del Interior y de Justicia, como quiera que el Decreto 643 de 2004 lo facult(cid:243) para brindar protecci(cid:243)n a las personas designadas por los programas implementados por este, lo que efectœa a travØs del personal que se encuentra vinculado al mismo. As(cid:237) las cosas, para la Sala es claro que esta es la raz(cid:243)n por la cual el seæor Jhon Gerardo Giraldo Rubio suscribi(cid:243) directamente con el Departamento Administrativo de Seguridad los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios y no con el Ministerio del Interior y de Justicia. Adicionalmente, en los folios 320 a 325 del cuaderno principal obra el oficio suscrito por el doctor Carlos Eduardo Bernal Medina quien en calidad del

profesional especializado de la direcci(cid:243)n de derechos humanos del Ministerio del Interior y de Justicia, realiza una breve descripci(cid:243)n de las normas que regulan los programas que desarrolla el ministerio en torno a la protecci(cid:243)n de los derechos de los individuos en situaci(cid:243)n de riesgo con ocasi(cid:243)n del conflicto interno del pa(cid:237)s, y en la que aclara que es el Departamento Administrativo de Seguridad el encargado de ejecutar los mismos, en atenci(cid:243)n a sus funciones. En consecuencia, no se revocarÆ el numeral primero de la sentencia proferida el 12 de febrero de 2015 por el Tribunal Administrativo de Santander, como lo solicit(cid:243) el actor, toda vez que el Ministerio del Interior y de Justicia no tiene legitimaci(cid:243)n por pasiva dentro de la presente acci(cid:243)n, tal como se explic(cid:243). NOTA DE RELATOR˝A: Sobre la falta de legitimaci(cid:243)n en la causa, Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Tercera, Subsecci(cid:243)n B, providencia de 30 de enero de 2013, C.P., Danilo Alfonso Rojas Betancourth, rad. 42610.

FUENTE FORMAL: DECRETO 372 DE 1996 - ART˝CULO 28 / DECRETO 372 DE 1996 - ART˝CULO 29 / LEY 418 DE 1997 - ART˝CULO 81 / DECRETO 2112 DE 1990 - ART˝CULO 6 NUMERAL 3 / DECRETO 218 DE 2000 - ART˝CULO 3 / LEY 489 DE 1998 - ART˝CULO 59 / DECRETO 643 DE 2004 - ART˝CULO 2

SANCI(cid:211)N MORATORIA – Finalidad / SANCI(cid:211)N MORATORIA - Liquidaci(cid:243)n La indemnizaci(cid:243)n moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 es una sanci(cid:243)n a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el prop(cid:243)sito de resarcir los daæos que se causan a este œltimo por el incumplimiento en el pago de la liquidaci(cid:243)n definitiva del auxilio de cesant(cid:237)a en los tØrminos de la mencionada ley. El esp(cid:237)ritu de la comentada disposici(cid:243)n es proteger el derecho de los servidores pœblicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidaci(cid:243)n definitiva de sus cesant(cid:237)as. En tal sentido, la norma seæal(cid:243) el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanci(cid:243)n a cargo de la administraci(cid:243)n y a favor del trabajador, correspondiente a un d(cid:237)a de salario por cada d(cid:237)a de mora, en caso de constituirse retardo en el pago definitivo de la referida prestaci(cid:243)n. NOTA DE RELATOR˝A: Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, sentencia de 8 de abril de 2010, C.P., Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 1872-07.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995

SANCI(cid:211)N MORATORIA - C(cid:243)mputo a partir de la firmeza del acto que ordena la liquidaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as / SANCI(cid:211)N MORATORIA – El silencio

administrativo no exime de su pago La sanci(cid:243)n moratoria se contabiliza a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as definitivas, vale decir, cuando no se instauren recursos contra el mismo, cuando se renuncie expresamente a ellos o cuando los recursos interpuestos se hayan decidido (art. 62 del CCA). En los eventos en que la administraci(cid:243)n no se pronuncie o lo haga tard(cid:237)amente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesant(cid:237)a, dicha situaci(cid:243)n, salvo los casos previstos por la ley para su retenci(cid:243)n, no la eximen de la sanci(cid:243)n moratoria correspondiente a un d(cid:237)a de salario por cada d(cid:237)a de retraso. NOTA DE RELATOR˝A: Sobre el c(cid:243)mputo de la sanci(cid:243)n moratoria, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 27 de marzo de 2007, C.P., Jesœs Mar(cid:237)a Lemos Bustamante, rad. 2777-04.

FUENTE FORMAL: C(cid:211)DIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ART˝CULO

62 SANCI(cid:211)N MORATORIA – Requisitos de reconocimiento La jurisprudencia ha sido enfÆtica en afirmar que el reconocimiento del pago de la sanci(cid:243)n no se incluye en el acto de liquidaci(cid:243)n, por lo que es indispensable que el interesado agote la v(cid:237)a gubernativa con respecto a Østa. Ello significa que para

que se ordene el reconocimiento de la sanci(cid:243)n moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, la misma debe ser previamente reclamada en sede gubernativa. De acuerdo a lo expuesto, para la Sala es claro que para que procede condenar al empleador al pago de las sanci(cid:243)n moratoria fijada en la Ley 244 de 1995, cuando se cumplan los siguientes presupuestos: (i) que exista el v(cid:237)nculo legal y reglamentario o de carÆcter laboral; (ii) que el empleado pœblico se hubiese retirado del servicio; (iii) que la entidad no haya pagado dentro del tØrmino legal una vez en firme el acto que liquid(cid:243) definitivamente las cesant(cid:237)as, esto es, dentro de los 45 d(cid:237)as hÆbiles siguientes a la firmeza del acto que reconoci(cid:243) la liquidaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as definitivas y; (iv) y que una vez se presente la mora de la administraci(cid:243)n, el servidor pœblico solicite el pago de la sanci(cid:243)n moratoria, lo que agota v(cid:237)a gubernativa en este punto. SANCI(cid:211)N MORATORIA EN EL CONTRATO REALIDAD - Improcedencia No es posible ordenar el pago de la sanci(cid:243)n moratoria por la no consignaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as a favor del demandante porque solo con la ejecutoria de la sentencia que determina la existencia de una verdadera vinculaci(cid:243)n de tipo laboral se hacen exigibles los derechos laborales salariales y prestacionales para el demandante, lo que incluye las cesant(cid:237)as, luego es a partir de la ejecutoria de la misma que surge

para la entidad la obligaci(cid:243)n de pagarlas en los tØrminos seæalados en el CCA. NOTA DE RELATOR˝A: Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, sentencia de 9 de junio de 2011, C.P., Bertha Luc(cid:237)a Ram(cid:237)rez de PÆez, Rad. 1457-08. CONDENA AL PAGO DE APORTES EN EL CONTRATO REALIDAD - Se limita a los aportes no realizados por parte de la entidad empleadora La condena que se profiera relacionada con los pagos al sistema de seguridad social en virtud de la configuraci(cid:243)n de un contrato realidad debe limitarse a los aportes que la entidad empleadora dej(cid:243) de efectuar al mismo y que por ley le correspond(cid:237)an. Admitir que procede la condena por las cotizaciones que corresponden al trabajador vulnerar(cid:237)a el mandato de la ley. NOTA DE RELATOR˝A: Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B, sentencia de 15 de junio de 2011, C.P., Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 1129-10.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ART˝CULO 20 / LEY 100 DE 1993ART˝CULO 204 / DECRETO 1772 DE 1994 / LEY 1562 DE 2012 - ART˝CULO 6

PRESCRIPCI(cid:211)N TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD - C(cid:243)mputo Conviene precisar que la sentencia en este tipo de asuntos es de carÆcter

constitutivo, lo que significa que el derecho surge a partir de la misma y por tanto la mora se cuenta desde su ejecutoria, as(cid:237), en principio no es posible declarar la prescripci(cid:243)n. No obstante, la jurisprudencia ha seæalado que quien pretenda el reconocimiento de la relaci(cid:243)n laboral debe solicitarla ante la administraci(cid:243)n dentro de un tØrmino prudencial que no puede ser superior al de la prescripci(cid:243)n de los derechos prestacionales y salariales que se reclaman. De esta manera, es obligaci(cid:243)n del interesado una vez finalizada la relaci(cid:243)n contractual, reclamar ante la administraci(cid:243)n la declaraci(cid:243)n de la existencia de la relaci(cid:243)n laboral, en un tØrmino no mayor de tres (3) aæos, so pena de que prescriban los derechos salariales y prestacionales derivados de la misma. NOTA DE RELATOR˝A: Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B, sentencia de 27 de noviembre de 2014, C.P., Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 3222-13. HORAS EXTRAS, DOMINICALES Y FESTIVOS EN EL CONTRATO REALIDAD – No reconocimiento / CONTRATO REALIDAD – No otorga la calidad de empleado pœblico / INDEMNIZACI(cid:211)N POR REPARACI(cid:211)N DEL DA(cid:209)O Es necesario anotar que aun en la hip(cid:243)tesis que hubiese sido probado ello dentro del presente proceso, de todas formas, no es posible el reconocimiento de horas

extras, dominicales y festivos a su favor, en tanto estos emolumentos no son prestaciones sociales sino factores salariales establecidos para quienes tienen la categor(cid:237)a de empleados pœblicos y ademÆs cumplen las condiciones seæaladas en los art(cid:237)culos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978. Por tales razones, la jurisprudencia de esta Corporaci(cid:243)n ha considerado que cuando se declara la existencia de un contrato realidad, no puede ordenarse a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo o el pago de los salarios dejados de percibir, puesto que la sentencia no lo convierte en empleado pœblico. En tal virtud, el restablecimiento se ordena a t(cid:237)tulo de reparaci(cid:243)n del daæo sufrido y solo incluye el pago prestacional, mÆs no salarial. NOTA DE RELATOR˝A: Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B, sentencia de 19 de febrero de 2009, C.P., Bertha Luc(cid:237)a Ram(cid:237)rez de PÆez, Rad. 3074-05.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 - ART˝CULO 33

DEVOLUCI(cid:211)N DE DINEROS POR RETENCI(cid:211)N EN LA FUENTE EN EL CONTRATO REALIDAD – Improcedencia mediante acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento de carÆcter laboral La Corporaci(cid:243)n ante la petici(cid:243)n de ordenar la devoluci(cid:243)n de los dineros descontados por concepto de retenci(cid:243)n en la fuente en casos como el sub

examine, ha dicho que la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se discuten temas laborales no es el medio adecuado para ello. NOTA DE RELATOR˝A: Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, sentencia de 13 de junio de 2013, C.P., Luis Rafael Vergara Quintero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N A

Consejero ponente: WILLIAM HERN`NDEZ G(cid:211)MEZ

BogotÆ, D. C. seis (6) de octubre de dos mil diecisØis (2016). SE: 107 Radicaci(cid:243)n nœmero: 68001-23-31-000-2009-00146-01(1773-15)

Actor: JHON GERARDO GIRALDO RUBIO

Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) EN SUPRESI(cid:211)N Acci(cid:243)n de Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Decreto 01 de 1984

La Subsecci(cid:243)n conoce del recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de febrero de 2015 por el Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Descongesti(cid:243)n, que accedi(cid:243) parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Jhon Gerardo Giraldo Rubio contra el Ministerio del Interior y de Justicia y el Departamento Administrativo de

Seguridad (DAS) en Supresi(cid:243)n. ANTECEDENTES El seæor Jhon Gerardo Giraldo Rubio, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art(cid:237)culo 85 del Decreto 01 de 1984, demand(cid:243) al Ministerio del Interior y de Justicia y al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresi(cid:243)n. Pretensiones

1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Oficio OJUR 664691-3 del 24 de septiembre de 2008 suscrito por el jefe de la oficina asesora jur(cid:237)dica del DAS por medio del cual se neg(cid:243) el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demÆs acreencias laborales generadas con ocasi(cid:243)n de la relaci(cid:243)n laboral existente con el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). - Oficio OFI08-35948-OAJ-0410 del 21 de noviembre de 2008 expedido por el jefe de la oficina jur(cid:237)dica del Ministerio del Interior y de Justicia, mediante el cual se neg(cid:243) la solicitud de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demÆs acreencias laborales en virtud de la relaci(cid:243)n laboral existente con el

Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).

2. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, se declare que entre el demandante, el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y el Ministerio del Interior y de Justicia, existi(cid:243) una relaci(cid:243)n laboral, en virtud de todos los contratos de prestaci(cid:243)n

de servicios suscritos con la primera entidad, y en tal virtud se ordene el pago de todas las prestaciones sociales, tales como cesant(cid:237)as, intereses sobre las cesant(cid:237)as, vacaciones, primas de navidad, de riesgo, de vacaciones, de servicios, de clima, los auxilios de transporte, alimentaci(cid:243)n, viÆticos, horas extras, dominicales, festivos, dotaciones y los demÆs que resulten probados dentro del proceso.

3. As(cid:237) mismo, se condene a reconocer, liquidar y pagar los aportes a los reg(cid:237)menes de subsidio familiar y de seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales.

4. Igualmente se ordene a las entidades accionadas, el reembolso de los valores que tuvo que cancelar para la suscripci(cid:243)n de cada contrato de prestaci(cid:243)n de servicios, tales como aportes al sistema de seguridad social, p(cid:243)lizas de garant(cid:237)as y retenci(cid:243)n en la fuente.

5. Se ordene el pago de la sanci(cid:243)n moratoria por la no consignaci(cid:243)n oportuna de las cesant(cid:237)as.

6. Se condene al pago de las costas procesales, agencias en derecho y los perjuicios ocasionados.

7. Se ordene el ajuste de las cantidades l(cid:237)quidas de dinero que resulten de la condena conforme al IPC y a su vez, a reconocer y pagar los intereses de mora.

FUNDAMENTOS F`CTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fÆcticos de las pretensiones:

1. El demandante se desempeæ(cid:243) como escolta al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) desde el 1.” de diciembre de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2007, a travØs de los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios nœmeros 31, 26, 22, 117, 187, 159, 51, 82 y 28.

2. El seæor Jhon Gerardo Giraldo Rubio indic(cid:243) que durante el tiempo en el que estuvo vinculado al DAS tuvo una relaci(cid:243)n de carÆcter laboral con la entidad, toda vez que se cumplieron los requisitos propios de la misma, tales como pago de salario, subordinaci(cid:243)n y prestaci(cid:243)n personal del servicio, sin soluci(cid:243)n de continuidad, y ademÆs por cuanto realizaba las actividades propias de un empleado de esa instituci(cid:243)n.

3. El 12 de septiembre de 2008 solicit(cid:243) a las entidades demandadas el reconocimiento de la existencia de la relaci(cid:243)n laboral y en consecuencia el pago de las prestaciones sociales, que perciben los agentes escoltas de planta.

4. El DAS neg(cid:243) su reconocimiento mediante el Oficio OJUR 664691-3 del 24 de septiembre de 2008, y el Ministerio del Interior y de Justicia, por su parte lo hizo, a travØs de Oficio OFI08-35948-OAJ-0410 del 21 de noviembre de 2008.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N

En la demanda se invocaron como normas violadas los art(cid:237)culos 1.”, 2.”, 13, 25, 53, 58, 113, 123, 189 y 336 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, 8.” del C(cid:243)digo Civil, 80 de la Ley 153 de 1887, el Decreto 2400 de 1968, art(cid:237)culo 5.” del Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto 2110 de 1992, art(cid:237)culo 32 de la Ley 80 de 1993, art(cid:237)culos 54, 70, 81, 98 y 138 de la Ley 489 de 1998, parÆgrafo del art(cid:237)culo 3.” del Decreto 218 de 2000 y art(cid:237)culo 2.” del Decreto 643 de 2004. Como concepto de violaci(cid:243)n expuso que en virtud de lo dispuesto por la Ley 489 de 1998 y el Decreto 643 de 2004, el DAS tiene como objetivo participar en el desarrollo de las pol(cid:237)ticas diseæadas por el gobierno nacional en materia de seguridad, y como funci(cid:243)n espec(cid:237)fica dirigir y coordinar los servicios encaminados a proteger a las personas a las que hace referencia el parÆgrafo del art(cid:237)culo 2.” del citado decreto, as(cid:237) como la asignaci(cid:243)n o retiro de los esquemas de seguridad. Raz(cid:243)n por la cual es claro que la funci(cid:243)n protecci(cid:243)n a los dirigentes sindicales, organizaciones sociales y a los defensores de derechos humanos se encuentra a cargo del Estado a travØs de los organismos estatales instituidos para el efecto,

como lo es el DAS, en armon(cid:237)a y coordinaci(cid:243)n con las funciones que le son propias al Ministerio del Interior y de Justicia. El demandante advirti(cid:243) que contrario a lo que sostiene la parte demandada, no existi(cid:243) entre las partes un contrato de prestaci(cid:243)n de servicios en los tØrminos del art(cid:237)culo 32 de la Ley 80 de 1993, como quiera que dichos contratos son utilizados por el Estado para realizar una obra o labor determinada que corresponde a asuntos que no forman parte de las funciones propias de la entidad, sino que se relacionan con su administraci(cid:243)n y funcionamiento, o en los eventos en los que se requiere de conocimientos especializados por parte del contratista. TambiØn precis(cid:243) que la relaci(cid:243)n que existi(cid:243) entre el seæor Jhon Gerardo Giraldo Rubio y las entidades demandadas, no es de aquellas reguladas por la Ley 80 de 1993, toda vez que desarroll(cid:243) actividades misionales de la entidad, le fueron suministrados los elementos necesarios para su ejercicio, estuvo sometido a las directrices impartidas por la oficina de protecci(cid:243)n especial del DAS, labor(cid:243) incluso 20 horas, y cuando su protegido se ausentaba deb(cid:237)a prestar sus servicios en las dependencias de la instituci(cid:243)n, todo ello durante el per(cid:237)odo comprendido entre el 1.” de diciembre de 2003 y el 31 de diciembre de 2007 sin ningœn tipo de interrupci(cid:243)n. De igual manera afirm(cid:243) que en atenci(cid:243)n a la sucesiva celebraci(cid:243)n de los contratos

denominados de prestaci(cid:243)n de servicios, se gener(cid:243) una relaci(cid:243)n laboral que le otorga el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y acreencias laborales propias de un escolta de planta. As(cid:237) mismo, explic(cid:243) que en la labor desarrollada se configur(cid:243) el elemento de subordinaci(cid:243)n, debido a que protegi(cid:243) a una persona en nombre del Estado, utiliz(cid:243) los elementos de dotaci(cid:243)n que le proporcion(cid:243) la entidad, estuvo sometido al horario del protegido y a las directrices del programa y de las personas que en nombre del DAS impart(cid:237)an instrucciones para su labor, por lo que tampoco existi(cid:243) autonom(cid:237)a ni libertad al momento de decidir a quiØn proteger ni c(cid:243)mo hacerlo; circunstancias que logran evidenciar que lo que se pretend(cid:237)a con la suscripci(cid:243)n de este tipo de contratos era desconocer una verdadera relaci(cid:243)n laboral y por ende los derechos prestacionales que se derivan de la misma. De igual forma, seæal(cid:243) que adquiri(cid:243) la calidad de empleado pœblico, porque prest(cid:243) sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), en desarrollo del programa de protecci(cid:243)n liderado por el Ministerio del Interior y de Justicia, bajo una continuada dependencia y subordinaci(cid:243)n. Por œltimo, enfatiz(cid:243) que independientemente de las formalidades establecidas en la ley, debe prevalecer el derecho sustancial, tal como lo ha sostenido la Corte

Constitucional y con Øl los principios constitucionales dirigidos a proteger los derechos de los trabajadores, esto es, igualdad de oportunidades, remuneraci(cid:243)n m(cid:237)nima y m(cid:243)vil, proporcionalidad en la calidad y cantidad de trabajo, garant(cid:237)a de la seguridad social, capacitaci(cid:243)n entre otros. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA - Ministerio del Interior y de Justicia (ff. 125 a 129) La entidad contest(cid:243) la demanda dentro del tØrmino legal y propuso la excepci(cid:243)n de falta de legitimaci(cid:243)n en la causa por pasiva, como quiera que el asunto objeto de demanda versa sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y acreencias laborales que considera el actor se derivan de los contratos suscritos con el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y no con el Ministerio. - Departamento Administrativo de Seguridad (ff. 140 a 154) La parte demandada se opuso a las pretensiones pues consider(cid:243) que el actor no tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que reclama, ya que del contrato de prestaci(cid:243)n de servicios suscrito con la instituci(cid:243)n no se derivan los elementos esenciales de una relaci(cid:243)n laboral. Igualmente, indic(cid:243) que en virtud del Decreto 372 del 26 de febrero de 1996 y la Ley 418 del 26 de diciembre de 1997 el programa de protecci(cid:243)n de testigos, personas amenazadas y l(cid:237)deres sindicales, corresponde al Ministerio del Interior y

de Justicia, en coordinaci(cid:243)n con el DAS, quien los ejecuta siguiendo para el efecto las pol(cid:237)ticas protectivas y la transferencia de los recursos financieros, los cuales son utilizados para adquirir bienes y servicios, como la contrataci(cid:243)n de escoltas, toda vez que la planta de personal de la entidad es insuficiente para atender la demanda del programa. As(cid:237) mismo, advirti(cid:243) que la labor debe ser prestada por profesionales con conocimientos especializados en el tema de protecci(cid:243)n y en el marco de los parÆmetros m(cid:237)nimos de un esquema de este carÆcter cuyo cumplimiento se lleva a cabo a travØs de misiones que indican a quien se debe prestar el servicio de protecci(cid:243)n. Lo anterior en atenci(cid:243)n a que los contratos son genØricos en dicho tema y se materializan con una orden de trabajo o misi(cid:243)n, sin que pueda considerarse que las mismas configuran el elemento de la subordinaci(cid:243)n. La entidad afirm(cid:243) que suscribi(cid:243) contratos con el actor, en virtud de la facultad contenida en el numeral 3.(cid:176) del art(cid:237)culo 32 de la Ley 80 de 1993, en armon(cid:237)a con la jurisprudencia de la Corte Constitucional segœn la cual, la funci(cid:243)n pœblica puede ser ejercida a travØs del contrato de prestaci(cid:243)n de servicios, teniendo en cuenta que para ese momento, el DAS no contaba con el personal de planta suficiente para cumplir con el programa, e insisti(cid:243) en que el acatamiento de las (cid:243)rdenes y la

obligaci(cid:243)n de rendir informes, son algunos de los deberes legales de los contratistas, que por s(cid:237) mismos no generan una relaci(cid:243)n laboral. En su criterio la situaci(cid:243)n del actor no encuadra en las distintas formas de vinculaci(cid:243)n con la administraci(cid:243)n pœblica, a saber, estatutaria, contractual y auxiliares de la administraci(cid:243)n, toda vez que lo que se suscribi(cid:243) fueron contratos de prestaci(cid:243)n de servicios, los cuales son permitidos por la ley, cuando las actividades contratadas no puedan realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados. Finalmente, seæal(cid:243) que el actor tuvo la posibilidad de no suscribir el contrato si consideraba que el mismo era ilegal, o de manifestar sus objeciones o inconformidades al momento de su liquidaci(cid:243)n o terminaci(cid:243)n. Y no pretender mediante acci(cid:243)n judicial derivar unos efectos y derechos que no le son propios al contrato suscrito. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N DE PRIMERA INSTANCIA S(cid:243)lo intervino la parte accionante (f. 960 a 966) quien reiter(cid:243) los argumentos expuestos en la demanda. Adicionalmente, cit(cid:243) la sentencia C-614 de 2009 a travØs de la cual la Corte Constitucional estudi(cid:243) la exequibilidad el œltimo inciso del art(cid:237)culo 2.” del Decreto 2400 de 1968, para concluir que el deber de protecci(cid:243)n del Estado colombiano es

de carÆcter de permanente, por lo cual no puede ser desarrollado bajo la modalidad de prestaci(cid:243)n de servicios, toda vez que ello desconocer(cid:237)a los derechos laborales y que en tal circunstancia hay lugar a la aplicaci(cid:243)n del principio de la primac(cid:237)a de la realidad sobre las formas. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia proferida el 12 de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Descongesti(cid:243)n, dispuso lo siguiente: i) Declar(cid:243) la falta de legitimaci(cid:243)n en la causa por pasiva del Ministerio del Interior y de Justicia. ii) Declar(cid:243) la nulidad del Oficio OJUR 664691-3 del 24 de septiembre de 2008, suscrito por el jefe de la oficina jur(cid:237)dica del DAS, por medio del cual se neg(cid:243) el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y acreencias laborales solicitadas por el actor en escrito del 12 de los mismos mes y aæo. iii) A t(cid:237)tulo de restablecimiento de derecho conden(cid:243) al Departamento Administrativo de Seguridad (o a quien haya asumido sus pasivos) a pagar al seæor Jhon Gerardo Giraldo Rubio el valor equivalente a las prestaciones sociales ordinarias que perciben los empleados de planta para la Øpoca en la que se configuro la relaci(cid:243)n, tomando como base para la liquidaci(cid:243)n el valor pactado por concepto de honorarios en los contratos celebrados durante el 1.” de diciembre de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2007. As(cid:237) como el respectivo c(cid:243)mputo para

efectos pensionales. iv) Orden(cid:243) pagar a t(cid:237)tulo de prestaciones sociales, los porcentajes de cotizaci(cid:243)n correspondientes a pensi(cid:243)n y salud. v) No conden(cid:243) en costas y neg(cid:243) las demÆs pretensiones de la demanda. Los fundamentos de dicha decisi(cid:243)n, son los siguientes: En primer tØrmino, el Tribunal seæal(cid:243) que tal y como lo ha sostenido el Consejo de Estado la legitimaci(cid:243)n en la causa bien sea activa o pasiva es una condici(cid:243)n anterior y necesaria entre otras para dictar sentencia de mØrito, pues no puede responder por las pretensiones de la demanda quien no tenga relaci(cid:243)n con las mismas. As(cid:237) las cosas, y revisados los contratos obrantes dentro del expediente advirti(cid:243) que estos fueron suscritos por el demandante y el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), sin evidenciar ningœn tipo de vinculaci(cid:243)n o intervenci(cid:243)n por parte del Ministerio del Interior y de Justicia, raz(cid:243)n por la que declar(cid:243) probada la excepci(cid:243)n. Resuelta la excepci(cid:243)n alegada por el Ministerio del Interior, realiz(cid:243) un anÆlisis sobre los elementos y circunstancias diferenciales entre el contrato de prestaci(cid:243)n de servicios y el denominado contrato realidad, para establecer que este œltimo se configura siempre que el interesado demuestre la existencia de: i) La prestaci(cid:243)n personal del servicio; ii) remuneraci(cid:243)n y iii) la subordinaci(cid:243)n en el ejercicio de su

funci(cid:243)n. En este caso, el a quo encontr(cid:243) probados los elementos de la relaci(cid:243)n laboral, esto es, prestaci(cid:243)n personal del servicio, remuneraci(cid:243)n y subordinaci(cid:243)n, toda vez que el actor suscribi(cid:243) una serie de contratos de prestaci(cid:243)n de servicios con el DAS en el per(cid:237)odo comprendido entre el 1.” de diciembre de 2003 y el 31 de diciembre de 2007, con el fin de cumplir funciones de escolta dentro del programa de protecci(cid:243)n a dirigentes sindicales, organizaciones sociales y defensores de derechos humanos, con la obligaci(cid:243)n de cumplir horario de trabajo, (cid:243)rdenes y de desarrollar las mismas funciones del personal de planta de la entidad demandada. ARGUMENTOS DE LA APELACI(cid:211)N Dentro de la oportunidad legal, el actor present(cid:243) recurso de apelaci(cid:243)n contra la sentencia de primera instancia, en los siguientes tØrminos: El demandante solicit(cid:243) revocar el numeral primero a travØs del cual el tribunal declar(cid:243) la falta de legitimaci(cid:243)n en la causa por pasiva del Ministerio del Interior y de Justicia, pues consider(cid:243) que Øste es responsable solidariamente con el Departamento Administrativo de Seguridad, del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y acreencias laborales derivadas de la existencia de