CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-31-000-2009-00395-01(3152-15)-2019

CONTRATO REALIDAD - Primacía de la realidad sobre las formalidades / RELACION LABORAL - Elementos / SUBORDINACION - No demostrada / VALORACION PROBATORIA - No prueba existencia de una relación laboral / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Presunción de legalidad no desvirtuada Para que se pueda desempeñar un empleo en calidad de empleado público, es necesario que se produzca el ingreso de la persona al servicio público en la forma que establece la ley, que tenga una designación válida (nombramiento o elección), se haya posesionado con el lleno de los requisitos para el ejercicio del cargo, y con ello investido de las facultades para prestar el servicio. El legislador dejó sentados los elementos de los que se debe disponer para que se configure un contrato de prestación de servicios, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. En consecuencia, no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. El demandante tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que

se pueda configurar un contrato de trabajo. En cuanto a la posibilidad de que el actor hubiera sido “un funcionario de hecho”, como se estableció en los fundamentos jurisprudenciales de esta sentencia, tal no se configuró por cuanto hubiera sido necesario que se demostrara por el demandante i) la existencia del empleo dentro de la planta de personal de la entidad, aspecto que no fue probado pues no se arrimó prueba que acreditara ello, ii) que las funciones sean ejercidas irregularmente, nunca fueron determinadas con claridad las mismas y, iii) que las cumpla de la misma forma, como lo haría un funcionario público, requisito que en consideración a los testimonios, no se desarrolló así, todo lo contrario, el actor por la actividad económica que desplegó en vida, realizó actividades alejadas de ser las de un funcionario público, pues su sostenimiento fue una actividad económica liberal como se desprende de lo narrado por los testimoniantes. En todo caso, se debe poner de presente que el material probatorio es limitado y que en el obrante como se expuso, no es posible establecer que existieron los elementos propios de una relación laboral, en especial la subordinación y continuada dependencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 68001-23-31-000-2009-00395-01(3152-15)

Actor: JORGE EVELIO MAYA OROZCO Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE CIMITARRA - SANTANDER

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. ASUNTO:

CONTRATO REALIDAD. NO SE DEMOSTRÓ LA RELACIÓN LABORAL

ALEGADA. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - DECRETO 01 DE 1984.

I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación que presentó la parte demandante contra la sentencia adiada el 23 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander - Subsección de Descongestión, mediante la cual se niegan las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES II.1. La demanda El señor JORGE EVELIO MAYA OROZCO (Q.E.P.D), mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, consagrado en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra del municipio de CimitarraSantander, para que se acceda a la declaratoria de nulidad del acto contenido en el Oficio S.G No. 071 / 008 de mayo 6 de 2008, por el cual se le negó la vinculación laboral con el municipio desde el 28 de noviembre de 1974, hasta el 7 de enero de 2009 y el reconocimiento de los salarios, prestaciones sociales, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, bonificaciones y demás emolumentos que devengan los funcionarios de planta del personal del municipio de Cimitarra.

2.1.1 Pretensiones

1. Se declare nulo el acto admininstrativo contenido en el Oficio S.G. No.

071/008 de fecha 6 de mayo de 2008, proferido por el Secretario General / Jefe de Personal de la alcaldía Municipal de Cimitarra, por medio del cual negó la petición formulada por el actor, en relación a la solicitud de reconocimiento y pago de unos derechos laborales.

2. Que se declare en aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, que entre el actor y el municipio de Cimitarra - Santander, existió una relación laboral ininterrumpida desde el día 28 de noviembre de 1974, hasta el día 7 de enero de 2009, bajo un contrato verbal de trabajo a término indefinido el cual le dio el carácter de empleado como celador de la concentración escolar “Antonia Santos” hoy llamada “CICA PRIMARIA” (fl. 22 y 130).

3. Que se declare que todo el tiempo servido por el actor a la entidad demandada, tiene efectos legales para liquidar salarios, prestaciones sociales, pensión y demás remuneraciones que devenguen los empleados de planta del municipio de Cimitarra (fl. 130).

4. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al municipio de Cimitarra, reconocer y pagar los salarios causados desde el 28 de noviembre de 1974, hasta el día 7 de julio de 2004 y desde el día 8 de agosto de 2004, hasta el día 7 de enero de 2009, e igualmente las primas de servicio, bonificaciones, vacaciones, prestaciones sociales y demás remuneraciones que devenguen los empleados de planta del municipio de Cimitarra y que se causaron desde el día 28 de noviembre de 1974,

hasta el día 7 de enero de 2009 (fl. 131).

5. Que se declare que la entidad demandada debe reconocer y pagar a la señora María Gabriela Buitrago Orozco, la pensión como cónyuge sobreviviente, por el hecho de haber omitido la afiliación del señor JORGE EVELIO MAYA OROZCO al sistema de seguridad social en pensiones (fl. 131).

6. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A, aplicando los ajustes de valor desde la fecha de la causación del derecho hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso (fl. 131).

7. Se disponga que la entidad demandada deba dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. (fl. 131).

II.1.4. Fundamentos fácticos La Sala sintetiza la situación fáctica de la presente acción de nulidad de la siguiente manera:

1. Dice la demanda, que el 28 de noviembre de 1974, el señor JAIME ALBERTO BETANCOURT, obrando como alcalde municipal de Cimitarra, contrató verbalmente al señor JORGE EVELIO MAYA OROZCO (Q.E.P.D), para que se desempeñara como celador de la concentración escolar Antonia Santos del municipio de Cimitarra, hoy Colegio Integrado del Carare Sección Primaria “CICA”

(fl. 131).

2. Se afirma, que la relación laboral entre la entidad pública demandada y el señor JORGE EVELIO MAYA OROZCO, perduró de manera ininterrumpida desde el día 28 de noviembre de 1974, hasta el 7 de enero del 2009, fecha en la que

falleció en su lugar de trabajo (fl. 131).

3. Narra que las labores desarrolladas por el actor, consistían en vigilar la entrada y salida de personas y vehículos de la institución educativa, custodiar las instalaciones y bienes de ese centro educativo, empezando sus labores a las seis de la mañana y finalizándolas a las seis de la tarde, como jornada ordinaria de trabajo (fl.131).

4. Se expone, que las partes acordaron verbalmente que como salario se pagaría la suma equivalente al salario mínimo mensual vigente para esa fecha, al igual que se le permitiría habitar en una casa ubicada dentro de las instalaciones de la citada institución educativa y que “posteriormente se legalizaría su vinculación” (fl. 132).

5. Sostiene el demandante, que posteriormente ejercieron su mandato varios alcaldes, quienes le solicitaron al actor “continuara con su labor”, bajo la promesa de que se legalizaría su vinculación como servidor público, “más nunca se legalizó a pesar de continuar desarrollando su labor” (fl. 132).

6. Según informa el demandante, a principios del mes de julio del año 2004, la entidad demandada canceló la suma de ochocientos mil pesos por concepto de celaduría en el colegio “La Candelaria”, pero sin que existiese contrato escrito sobre ese particular ni se interrumpiera su labor de celador en la concentración educativa “Antonia Santos” hoy “CICA” (fl. 132).

7. Mediante petición presentada el día 23 de abril del año 2008, el demandante le solicitó a la alcaldía de Cimitarra, el reconocimiento y pago de los derechos laborales y prestacionales alegados, frente a lo cual la respuesta fue

negativa por parte de ese municipio (fl. 132).

8. El señor JORGE EVELIO MAYA OROZCO, falleció el día 7 de enero del año 2009 (fl. 20).

9. Pone de presente el apoderado del accionante, que el mandato judicial otorgado por el Señor JORGE EVELIO MAYA OROZCO en vida, fue “reconfirmado” por los herederos del difunto, quienes solicitaron se les reconociera la calidad de sujetos procesales en aplicación del artículo 60 del Código Civil (fl.

133).

10. Según consta, la demanda fue presentada el 6 de agosto de 2008, ante el Juzgado Promiscuo de Cimitarra (fl. 32 vto.) el cual admitió la demanda mediante auto del 15 de agosto de esa anualidad, se verifica que el juzgado realizó audiencia de conciliación o primera de trámite el 19 de junio del año 2009, donde declaró “la falta de jurisdicción en el asunto”, remitiéndolo al Tribunal Administrativo de Santander (fls. 117 a 123).

11. El proceso fue repartido el 16 de julio de 2009, al Magistrado Rafael Gutiérrez Solano, quien mediante auto del 1º de septiembre ordenó corregir la demanda (fls. 128 - 129), admitiéndose el 29 de enero de 2010 (fls. 142 y 143) siendo notificada por estados el 2 de febrero de 2010, en forma personal a la agencia del Ministerio Público (fl. 143 vto) y notificación personal a la parte demandada (fl. 158), fijación en lista (fl. 204 vto), decreto y práctica de pruebas

(fls. 214 - 215) y traslado para alegar (fl. 330).

12. Se tiene que en virtud del acuerdo PSAA12 - 95241 del 21 de junio de 2012, el asunto se redistribuye a la Subsección de Descongestión - Sala de Asuntos Laborales despacho del Magistrado Iván Mauricio Mendoza Saavedra. 2.1.3 Normas violadas

a. Constitución Política de Colombia: artículos1, 2, 4, 6, 13, 25, 53, 121, 122, 123 inciso 2º, 214, 125, 126, 306 numeral 1º, 7 y 8; 211. 1 “Por el cual se prorrogan y se ajustan algunas medidas en el marco del Plan Especial de Descongestión para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones”. b. Declaración Universal de los Derechos Humanos: artículo 23 c. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales d. Ley 74 de 1968: artículos 6 a 9 e. Convención Americana Derechos Humanos -Ley 16 de 1972: artículo 26 f. Convenio III Ginebra, Ley 5 de 1960: artículos 49,50,53,60,61 y 62 g. Convenio IV Ginebra, Ley 5 de 1960: artículos 39,40,51,52,95 y 96 h. Protocolo I Adicional, Ley 11 de 1992: artículo 16

1. Protocolo II Adicional: artículos 1,5,10

j. Convenios de la Organización Internacional del Trabajo k. Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los

trabajadores migratorios y sus familias. El demandante sustentó los cargos contra el acto acusado, de la siguiente manera: II.1.1. Concepto de violación a. Asevera el demandante, que el actuar de la entidad pública frente a la relación laboral que ha tenido con el actor, a transgredido abiertamente las disposiciones constitucionales y demás normas citadas, por cuanto se desconocieron las obligaciones en ellas contenidas de dar protección a los principios y derechos laborales allí establecidos, en especial igualdad, trabajo y seguridad social, como derechos fundamentales del administrado. Cita los artículos 2, 4 y 13 de la Constitución Política (fl. 134). b. Señala además, que la situación demandada permite ver una “grave inconsistencia en la efectividad de las decisiones administrativas emitidas por los alcaldes municipales de turno, en cuanto al manejo del personal”, en especial del actor, puesto que “a pesar de las múltiples peticiones escritas y verbales formuladas por él en diferentes tiempos en cuanto se le solucionara su situación laboral y prestacional”, dichos representantes omitieron un pronunciamiento de fondo sobre el particular y permitieron que el demandante continuara realizando su labor (fl. 134). c. Luego de citar apartes de las sentencias T - 174 de 1997 y C555 de la Corte Constitucional, sostiene que en el presente caso esta probada la relación laboral entre las partes, por cuanto en reiteradas oportunidades de manera escrita, se solicitó formalizar la vinculación laboral y se reconociera el pago de sus salarios y prestaciones, “al igual que lo hizo la Presidencia de la República en oficio No.

PD-RBC-14289 de abril 14 de 2004, cuando le solicitó al Alcalde Municipal de turno en Cimitarra, procediera a definir tal situación” (fl.135). d. Para el demandante el acto demandado constituye un atentado a la buena fe contra él, quien confiado en la “autorización de permanecer prestando sus servicios a cambio de una futura remuneración de sus derechos (…) ve negados sus derechos laborales (…)” (fl. 136). e. Cita el artículo 84 y 85 del C.C.A, y expone que la actuación administrativa en materia de manejo de recursos humanos es reglada y se desarrolla de conformidad a estrictas reglas técnicas y objetivas, lo cual no le es procedente cambiarlo al poder político, de tal forma, insiste que el acto demandado desconoció la igualdad de oportunidades, mínimo vital, situación mas favorable para el trabajador, primacía de la realidad sobre las formalidades y la garantía de la seguridad social “toda vez que (…) prestó sus servicios por más de 35 años y no fue afiliado al sistema general de seguridad social”, por lo que finalmente considera, privó a su cónyuge de obtener una pensión de sobreviviente (fl.136). II.2. Oposición a la demanda2 a. El apoderado general del municipio de Cimitarra - Santander, manifiesta que se opone a las pretensiones de la demanda ya que el acto demandado se encuentra tanto en su forma y contenido ajustado a la constitución y la ley, sin que se encuentre en tal acto, vicio anulatorio alguno (fl. 188). b. Se opone fehacientemente a las pretensiones de la demanda, al ser

improcedentes por cuanto entre el municipio de Cimitarra y el demandante no existió ningún vínculo laboral, relación o contrato de trabajo, que permita aplicar el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades de la relación, porque para el caso son “ilusorios” frente a los supuestos de hecho contenidos en los 2 Folios 188 a 202 artículos 22, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo (fl.188), aprecia que tales hechos constituyen una “ficción” (fl. 188). c. El demandado señala que lo anterior se puede corroborar en cuanto el municipio solo celebró un contrato escrito de prestación de servicios bajo la modalidad establecida en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, cuyo “objeto” fue que el actor “prestara sus servicios de celaduría en las instalaciones del Colegio La Candelaria”, entre el 8 de julio y el 7 de agosto de 2004 (fl. 188). d. Explica que son contrarios a la realidad los derechos laborales que se reclaman ante la jurisdicción, toda vez que se alega un contrato verbal cuando se celebró uno por escrito de los contemplados en el artículo 32 de la Ley 80 de

1993. Insiste de tal manera, que los periodos alegados como laborados por el demandante y el contrato suscrito por las partes se ejecutan en distintos lugares

(colegios la Candelaria y CICA) pero se cruzan en sus fechas de ejecución, esto es entre el 8 de julio y el 7 de agosto de 2004, dado que el actor “no podría laborar en ambos lugares a la vez”, expresa que no son ciertos los hechos de la demanda

(fl. 190). e. Afirma que no es cierto que algún alcalde celebrara contrato con el demandante más que el referido, que jamás desde 1974 se le han asignado funciones de celaduría para la concentración escolar Antonia Santos o el Colegio integrado del Carare por parte de la alcaldía, así como que el empleo que dice haber ocupado el actor NO está contemplado dentro de la planta de personal del Municipio, adiciona que no existe ninguna prueba documental de egreso en la alcaldía desde la época demandada hasta la fecha por concepto de salarios devengados, y que solo es posible documentar un comprobante de egreso correspondiente al pago del contrato de prestación de servicios precitado (192). f. Consigna nuevamente, que el empleo que dice haber ocupado el actor no está contemplado en la respectiva planta de personal educativo de los municipios no certificados como es el caso del municipio de Cimitarra, aclara que los supuestos servicios indicados por este corresponden a la naturaleza de trabajador oficial y que sencillamente el señor Maya Orozco no ingresó al servicio público (fl.192). g. Propone como excepciones, prescripción de la acción (fl.193), improcedencia de la acción por inexistencia contrato - legalidad del acto demandado (fl.194) y solicita se deniegue la totalidad de las súplicas de la demanda por improcedentes (fl. 198).

III. SENTENCIA APELADA3

1. El Tribunal Administrativo de Santander - Subsección de Descongestión, en sentencia de 23 de abril de 2015, niega las pretensiones de la demanda, en consideración a que la declaratoria de existencia de un contrato realidad o de un

funcionario de hecho, depende directamente de la actividad probatoria que despliegue la parte actora “en la medida que se logre acreditar con plena certeza la concurrencia de elementos propios de la relación laboral, lo cual no se produjo en el presente asunto (…)”, despachando así, desfavorablemente las súplicas de la demanda (fl. 365).

2. Expone el Tribunal, luego de citar jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, referente al contrato realidad, que una vez se desvirtúe el contrato de prestación de servicios y se reconozca que en la realidad existió una relación laboral, nacen a favor del trabajador unas prerrogativas, situación que obliga a la administración a hacer el respectivo reconocimiento de lo que por esos conceptos se le adeuden al mismo (fl. 361). Adicionalmente, la sentencia desarrolla un ítem sobre funcionario de hecho, donde se plantean los requisitos del mismo, determinando que el actor no tiene cabida dentro de tal concepto (fl.

362).

3. Entre otras consideraciones por las cuales la sentencia de primera instancia niega las pretensiones, se encuentra que frente a la continua subordinación, no demuestra el demandante, de parte de quien recibía órdenes, ni cuales eran en realidad sus funciones, por lo que al asistirle la carga de la prueba, este elemento no logró ser demostrado (fl.364, Vto.).

4. De otra parte, adiciona que tampoco el elemento de la remuneración logro ser establecido, “ninguno de los testigos pudo determinar si por las labores ejecutadas (…) recibió algún tipo de remuneración” (365). 3 Folios 357 a 366.

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

1. El apoderado de la parte demandante no comparte la decisión de instancia del Tribunal Administrativo de Santander, por cuanto considera que “se fallo con interpretaciones rigoristas, dada la difícil, pero no siempre imposible destrucción de la presunción de legalidad de un acto administrativo” (fl. 369).

2. En efecto expone, que de las pruebas allegadas se puede establecer que el municipio de Cimitarra, incurrió en una falsa motivación por desviación de poder al proferir un acto administrativo “a través del cual encubre una actuación irregular como ha sido la disfrazar una realidad laboral”, con lo que insiste, se desconoció por parte de la demandada el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política. Reseña así, que como carga procesal se alegó “primero - la ilegalidad o desacuerdo con dicho acto administrativo y segundo - se alegaron las pruebas demostrativas de estar viciada la emisión de voluntad administrativa” (fl.369).

3. Se queja el apelante de una omisión en la valoración de la prueba, en cuanto sostiene que la consideración que realiza el Tribunal frente a que probar la existencia de un contrato realidad o de un funcionario de hecho “depende de la actividad probatoria del actor”, es cierta, pero no inexorable “porque cuando existen motivos ocultos, como se planteó en la demanda y se probó, estos configuran intenciones distorcionadas del ente demandado en su calidad de nominador que le hacen perder su presunción de legalidad al acto administrativo acusado” (fl. 370).

4. De tal forma, sostiene que del recaudo probatorio se advierte con claridad

que las labores desarrolladas por el actor, no tienen el rango de formación profesional ni eran labores ajenas a la planta de personal, pudiéndose estas cumplir con personal de planta (fl. 370).

5. Argumenta que el fallador se aparta del postulado prescrito en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 - CPACA, en el sentido de que no efectúa un análisis crítico de las pruebas y de los racionamientos legales, de equidad y doctrinarios, 4 Folios 369 a 374. así expone, que “la fundamentación de la sentencia es evasiva y falaz, desconociendo del Juez de primera instancia el deber legal de motivar de forma clara y precisa los actos judiciales (…) curiosamente el fallador solo se limita a transcribir en gran parte de la sentencia las consideraciones presentadas por el demandado ante el juez”, por tanto manifiesta que hubo insuficiente sustentación o justificación en la sentencia (fls. 370 y 371).

6. Alega un desconocimiento frente a las normas que expuso como violadas en la demanda, por cuanto el actuar de la entidad pública demandada fue abiertamente contrario a dichas disposiciones, ya que desconoció las obligaciones en ellas contenidas “de dar protección a los principios y derechos allí contenidos” en especial los derechos a la igualdad, trabajo y seguridad social (fl. 372).

7. Reitera que la situación que es demandada, deja traslucir una grave inconsistencia en la efectividad de las decisiones administrativas emitidas por los alcaldes municipales de turno, en cuanto al manejo del personal en especial frente al actor “celador de la concentración escolar Antonia Santos (…) hoy en día

CICA”, puesto que a pesar de las múltiples peticiones de “que se arreglara la situación laboral y prestacional, dichos representantes de turno omitieron un pronunciamiento concreto sobre el particular”, permitiendo que el señor demandante continuara desarrollando su labor. Cita la sentencia T - 174 de 1997, de la Corte Constitucional (fl. 373).

8. Finalmente desarrolla conceptualmente los principios de favorabilidad laboral y de la primacía de la realidad, solicitando revocar la sentencia recurrida, por lo fundamentado en precedencia (fl. 374).

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

1. El demandante guardó silencio (fl. 404).

2. La entidad demandada afirma estar de acuerdo con la decisión de primera instancia de NO conceder las pretensiones de la demanda por cuanto para el municipio, las pruebas obrantes en el proceso no son suficientes para demostrar los hechos expuestos en la demanda, pues corresponde es a derechos de petición sin que ninguno de ellos comporte utilidad para ese fin (fl. 389).

Explica que el accionante al desarrollar el acápite expuesto sobre “la inobservancia de lo prescrito en el artículo 187 del CPACA” cayó en un yerro por cuanto la controversia surge en el año 2009, con la presentación de la demanda, fecha para la cual regía el Decreto 01 de 1984 - Código Contencioso Administrativo - y NO la Ley 1437 de 2011 - CPACA, que entró a regir hasta el 2 de julio del año 2012, lo cual significa que el precitado acápite “no puede ser aplicado de manera retroactiva ni aún al momento de proferirse la sentencia”, por

lo tanto se hace improcedente el estudio de esa censura (fl. 390). Para el demandado, el actor “se limita a realizar afirmaciones generales sin que exprese las razones de inconformidad con la sentencia de primera instancia” (fl. 390), mientras que la sentencia, sí hace un análisis riguroso de las pruebas, al igual que de los elementos propios “para tener por cierta la existencia de un contrato laboral o contrato realidad”, de los cuales para el demandado ninguno se logró demostrar (fl.391). Frente al cargo de la existencia de desconocimiento normativo y del precedente jurisprudencial, para el municipio el recurrente no sustentó ni fundamentó este aspecto, por cuanto solo “se limita a realizar la cita de las normas invocadas en la demanda, sin explicar los fundamentos de desacuerdo con la sentencia”, así alega que el demandante, que nunca recibió un estipendio por la prestación del servicio, nunca probó el elemento de la subordinación, “no está acreditado que el demandante atendiera o recibiera órdenes del rector o director de la escuela” y las pruebas recaudadas no “permiten inferir que (…) hubiera prestado sus servicios como celador” (fl. 391). Finalmente expone que el señor Maya Orozco y su familia solo habitaron una casa de la institución educativa “Concentración Antonia Santos” hoy “CICA”, sin que este probado el elemento de la subordinación (fl. 392).

3. Concepto del Ministerio Público. Presenta su Concepto el Ministerio Público de la siguiente manera: Considera que el proceso se circunscribe a determinar si entre el actor y el municipio de Cimitarra (Santander), existió una vinculación laboral por el servicio

prestado como “celador viviente” de la Concentración Escolar Antonia Santos, para que pueda reclamar el reconocimiento y pago de unos salarios y prestaciones sociales (fl.398). Relaciona algunas pruebas documentales, descartando encontrar alguna relación laboral formal entre las partes y entra a analizar los testimonios de los cuales estima, que aunque rendidas por algunas personas que tienen un interés directo en el proceso, permiten sostener que desde el año 1974 el Alcalde de la época permitió al señor Jorge Evelio maya Orozco junto a su familia, residir en la concentración Escolar Antonia Santos a cambio de que ejerciera labores de vigilancia en la institución, situación que los demás alcaldes consintieron hasta el día de su fallecimiento (5 de enero de 2009) (fl. 400 vto.). Determina que la administración no realizó ninguna actividad tendiente a asumir por completo el servicio de vigilancia, sino que puso a disposición del actor un lugar dentro de la concentración escolar, con el ánimo de que él y su familia se beneficiaran del mismo y a cambio recibió con su permanencia la prestación del servicio en dicho lugar (fl. 400 vto.). De tal forma, la procuradora estima que existió una relación laboral de hecho, por lo que solicita que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se declare la nulidad del acto acusado (fl. 402 vto.).

VI. CONSIDERACIONES

1. Planteamiento del problema jurídico

1. De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en calidad de apelante único, en el sub-lite el problema jurídico se contrae a determinar, si existió una

deficiente valoración probatoria y normativa por parte del Tribunal de origen en cuanto se negó la posible relación laboral entre el actor y el municipio de Cimitarra - Santander, en consideración a la primacía de la realidad sobre las formas.

2. Como un problema jurídico adicional se deberá establecer si se configuró la existencia de funcionario de hecho entre las partes.

Para dilucidar los problemas jurídicos planteados, se hace necesario hacer en primera instancia una aproximación a las normas y al precedente jurisprudencial relativo al caso concreto y en segundo orden, proceder al análisis y estudio de las pruebas recaudadas a fin de establecer si entre el accionante y el municipio, existió una verdadera relación laboral.

2. Consideraciones previas. De la vinculación del personal con la Administración Pública. Funcionario de Hecho. Primacía de la realidad sobre las formalidades.

Ha señalado esta ponente en anteriores ocasiones, que el régimen jurídico vigente contempla tres clases de vinculación con las entidades públicas, las cuales tienen sus propios elementos que los tipifican, esto es: 1). La vinculación legal y reglamentaria - empleados públicos, 2). Contrato de trabajo y 3). Los contratos de prestación de servicios - contratistas5. Es también procedente traer a colación que para el derecho administrativo, la función pública es entendida como el elemento de la Administración relacionado con la vinculación de las personas naturales al servicio del Estado. De esta noción, surge el concepto de funcionario público, entendido como la persona natural que tiene relación laboral con las entidades oficiales. De tal forma, el funcionario público, ha sido asimilado como servidor público a partir de la definición que hizo la Constitución Política en el artículo 123, con la

salvedad que este último se relaciona con el ejercicio de funciones oficiales al servicio de los cometidos estatales, que bien pueden ser desarrolladas por funcionarios públicos, también por los miembros de las Corporaciones Públicas y por personas autorizadas por la ley para el efecto. 5 Apelación de Auto Interlocutorio de once (11)