CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-31-000-2009-00636-01(1230-14)-2015

CONTRATO REALIDAD - ESE Francisco de Paula Santander / CONTRATO REALIDAD - Desarrollo jurisprudencial / SENTENCIA CONSTITUTIVAContrato realidad / DERECHOS PRESTACIONALES - Imposible con anterioridad a la sentencia / SENTENCIA CONSTITUTIVA - Debe reclamar oportunamente las prestaciones sociales / PETICION DE PRESTACIONES SOCIALES - Dentro del término de prescripción No puede perderse de vista que las sentencias constitutivas se profieren dentro del marco de un proceso suscitado entre personas determinadas, con pretensiones particulares, por lo cual, tienen efectos inter partes. En consecuencia, no se puede invocar la aplicación de dicha figura con el fin de suplir una eventual omisión en el ejercicio de acción en un caso específico. Adicionalmente, considera la Sala necesario preciar que el carácter constitutivo del fallo que declara la existencia de una relación laboral, no exime al interesado de reclamar oportunamente ante la administración las prestaciones sociales derivadas del vínculo de trabajo que estima existió. En efecto, si bien es cierto la Sentencia proferida en materia de contrato realidad es constitutiva del derecho reclamado, también lo es que los ciudadanos tienen la carga de hacer la petición prestacional dentro del término de prescripción so pena de incurrir en una omisión y, en consecuencia, perder la oportunidad de obtener un pronunciamiento favorable a sus pretensiones en sede contenciosa. Sobre el particular, esta Corporación ha aclarado que en materia de contrato realidad los interesados tienen la obligación de hacer el reclamo ante la administración dentro de un plazo razonable, es decir, que si bien es cierto bajo dicha figura se reconocen los

derechos y prestaciones teniendo en cuenta que su prescripción se cuenta a partir de la decisión judicial, también lo es que el interesado debe atender la normativa procedimental y, por lo tanto, acatar los términos de caducidad y prescripción una vez finalizado el vínculo contractual. CONTRATO REALIDAD - Médico especialista en ginecoobstetricia / MEDICO ESPECIALISTA - Las funciones no fueron de carácter transitorio o esporádico / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - De manera sucesiva / CONVENCION COLECTIVA - No le es aplicable al no ser trabajador oficial / SUBORDINACION - Demostrada Se debe precisar que si bien los declarantes afirmaron que también fueron vinculados a la E.S.E. demandada mediante contratos de prestación de servicios, esa sola circunstancia no les resta credibilidad, es más, merecen ser considerados porque fueron testigos directos de los hechos objeto de estudio y se refirieron en forma detallada a la labor desempeñada por el actor. Con todo no existen elementos de juicio que impidan reconocerles valor probatorio y tampoco se demostró falsedad alguna en su dicho. Los elementos de convicción recaudados en el proceso permiten a la Sala afirmar que las funciones desempeñadas por el accionante no fueron de carácter transitorio o esporádico, característica propia del contrato de prestación de servicios. A contrario sensu, los mismos revelan que se trató de una relación prolongada en el tiempo como lo demuestran los contratos sucesivos que durante 5 años fueron celebrados entre el demandante y la E.SE. Francisco de Paula Santander, con el fin de emplearlo de modo permanente. De otro lado, se debe aclarar que a pesar de que en las órdenes prestación de

servicios se estableció que el contratista cumpliría con el objeto contractual en forma independiente, sin subordinación y que no se configuraría relación laboral entre éste y la administración; las pruebas previamente analizadas desvirtúan el anterior acuerdo pues, se reitera, sustancial y materialmente se configuró una verdadera relación laboral entre las partes. En tales condiciones, es decir, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en el desarrollo de la actividad contractual, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios concluye la Sala que en este caso se demostró la configuración del contrato realidad, en tanto el accionante prestó el servicio público de salud en la E.S.E. Francisco de Paula Santander de manera subordinada y en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de planta. CONTRATO REALIDAD - Relación laboral / PRESCRIPCION - Sentencia constitutiva / DERECHOS ECONOMICOS LABORALES - Reconocimiento a título de indemnización / INDEMNIZACION - Los mismos emolumentos que perciban los servidores públicos de la planta de personal / COTIZACION SALUD Y PENSION - Cuota parte / RETENCION EN LA FUENTE - No devolución En el presente caso, las funciones desarrolladas por el actor corresponden a las ejercidas por un médico ginecólogo, cargo existente en la planta de personal de la entidad, razón por la cual, para los efectos de la indemnización, se tendrá como referente los mismos emolumentos que percibían estos servidores públicos de la entidad. De este modo, al verificarse que el A-quo dispuso el pago de las prestaciones sociales al actor con fundamento en los honorarios pactados en el

contrato, se modificará la Sentencia aclarando que la condena es con base en lo devengado por un médico especializado en ginecología, perteneciente a la planta de personal de la Entidad, toda vez que de las pruebas recaudadas se advierte que en la planta de la extinta Empresa Social del Estado existía el cargo de médico ginecólogo. Así mismo, para efectos de la condena debe tenerse en cuenta el Sistema de Seguridad Social Integral previsto en la Ley 100 de 1993, el cual garantiza el cubrimiento de las contingencias, tales como pensión y salud. Sobre el particular, se debe precisar que en nuestro ordenamiento jurídico las prestaciones sociales referentes a pensión y salud son cubiertas por las partes que integran la relación laboral, así por ejemplo, en materia pensional durante la ejecución de las órdenes de servicio de la actora, se destinaba el equivalente al 13.5% de la tasa de cotización, monto cubierto por el empleador con un 75% y el trabajador con un 25% (artículo 20 de Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003), y en materia de salud la base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud, es la misma contemplada en el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 (parágrafo primero art. 204). Por tanto, al liquidar el valor de las condenas no se podrá tener en cuenta la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte de los aportes que le

correspondía a la Entidad siempre que el demandante demuestre haberla sufragado. Con lo anterior, la Sala reitera lo que consideró en Sentencia de 29 de enero de 2015, proferida dentro del expediente Nº 4149 de 2013, con ponencia de quien en esta oportunidad sustancia el proceso. De otro lado, contrario a lo manifestado por el A quo, no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención en la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil quince (2015).

Radicación número: 68001-23-31-000-2009-00636-01(1230-14)

Actor: ANTONIO JOSE GOMEZ SERRANO

Demandado: ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER EN LIQUIDACION

Referencia: SEGUNDA INSTANCIA C.C.A.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección Segunda de la Corporación de 17 de octubre de 2014, para resolver los recursos

de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la Sentencia de 14 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión - Sala de Asuntos Laborales, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I.ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

1.1. Pretensiones. Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Antonio José Gómez Serrano presentó demanda1 encaminada a obtener la nulidad de los Oficios de 4 y 31 de marzo de 2009 proferidos por la Apoderada General del Liquidador de la E.S.E. Francisco de Paula Santander en Liquidación, que negaron el reconocimiento de las prestaciones sociales e indemnizaciones derivadas de la relación laboral que se configuró entre el accionante y la entidad demandada. 1 La demanda, presentada el 23 de julio de 2009, se encuentra visible a folios 38 a 55 del expediente. El demandante la subsanó (folios 59 y 60 ibídem) y la misma fue admitida mediante Auto de 11 de noviembre de 2009 dictado por el Tribunal Administrativo de Santander (folios 66 y 67). Si bien la demanda se interpuso inicialmente en contra de la E.S.E Francisco de Paula Santander en liquidación, el Tribunal de instancia dispuso vincular a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de la Protección Social, (folios 130 a 132), al Instituto del Seguro Social, y a la Fiduciaria FIDUPOPULAR S.A. FIDUCIAR S.A. (folios 182 a 184), en calidad de sucesores procesales de la

E.S.E liquidada. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó declarar que el actor prestó sus servicios en la E.S.E. Francisco de Paula Santander en calidad de empleado público o trabajador oficial; disponer el pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones legales y extralegales (de conformidad con la Convención Colectiva vigente en la entidad), a saber: salario, cesantías, intereses a las cesantías, indemnizaciones moratoria, por perjuicios y por despido sin justa causa, aportes al Sistema General de Seguridad Social, horas extras, reajustes e incrementos salariales, vacaciones compensadas en dinero, días del profesional y de la seguridad social, auxilios de alimentación y transporte, subsidio familiar, dotaciones, primas de vacaciones, técnica, servicios, navidad y antigüedad y pensión de jubilación; reconocer la suma de $50.000.000 por concepto de perjuicios materiales y morales; reembolsar las garantías, impuestos y retenciones en la fuente sufragadas por el actor; actualizar el valor de las condenas y pagar los intereses de mora desde el momento en que las prestaciones reclamadas se hicieron exigibles; dar cumplimiento a la Sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A.; y, decretar los intereses corrientes y moratorios que se causen con posterioridad a la ejecutoria del fallo. 1.2. Fundamentos fácticos.- El demandante sostuvo que prestó sus servicios como Médico Especialista Ginecobstetra en la E.S.E. Francisco de Paula Santander desde el 1 de julio de 2003 hasta el 15 de febrero de 2008. El 16 de febrero de 2009 solicitó el pago de las prestaciones sociales derivadas

del vínculo laboral configuró con la aludida entidad hospitalaria; sin embargo, fueron negadas mediante los actos administrativos demandados. 1.3. Normas violadas y concepto de violación.- El apoderado del señor Gómez Serrano citó como violadas las disposiciones contendidas en la Constitución Política, artículos 23, 25 y 53; en el Código Sustantivo del Trabajo, artículos 13, 14, 46,127, 249 y 306; en las Leyes 6 de 1945, 65 de 1946, 52 de 1975, 10 y 50 de 1990, 60 y 100 de 1993, 244 de 1995, 344 de 1996, 446 de 1998, en la Ley 640 de 2001 (artículos 23 a 26) y 790 de

2002. Adicionalmente se refirió a los Decretos 2767 de 1945, 2567 de 1946, 1160 de 1947, 797 de 1949, 3118 de 1968, 116 y 219 de 1976, 1045 de 1978, 72 de 1996, 115 de 1996, 1818 de 1998, 2712 de 1999 y 190 de 2003.

Sustentó el concepto de la violación en los siguientes términos: La Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-154 de 1997, expresó que la figura del contrato de prestación de servicios quedaba desvirtuada cuando se demostraba que la relación con la administración estuvo mediada por el elemento de subordinación, situación que daba lugar al pago de las prestaciones sociales respectivas, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las

formalidades. A juicio del demandante, la Entidad accionada abusó de la figura del contrato de prestación de servicios con el fin de eludir la carga prestacional que le correspondía atender como consecuencia de las funciones que le fueron asignadas. Explicó que para efectos de determinar los emolumentos a que tiene derecho se debe aplicar la Convención Colectiva vigente en la entidad para la época en que el prestó sus servicios como médico. Agregó que tiene derecho al reintegro, pues la Ley 790 de 2002 dispuso que dentro del marco de la renovación de la administración pública no podrían ser retiradas del servicio aquellas personas que les faltaran menos de 3 años para acceder a la pensión de jubilación.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. El Ministerio de la Protección Social, fue vinculado al proceso y actuando por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones del señor Antonio José Gómez Serrano2, argumentando que entre la Cartera que representa y el demandante no existió vínculo de ninguna naturaleza. Adujo que la E.S.E.

Francisco de Paula Santander no estaba bajo la subordinación del Ministerio y contaba con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. 2 Folios 148 a 161. En ese orden, propuso entre otras3 la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, y precisó que la Entidad demandada se liquidó de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 810 de 2008 y, por lo tanto, culminó su existencia jurídica; igualmente, que el Agente Liquidador tiene competencia para representar

judicial y extrajudicialmente a la entidad en liquidación, así como de resolver las reclamaciones laborales, proceso dentro del cual no interviene el Ministerio de la Protección Social. Aclaró que la E.S.E. Francisco de Paula Santander celebró un contrato de fiducia mercantil con la FIDUPREVISORA S.A., por lo cual, ésta última es la encargada de administrar los activos de la primera y pagar los pasivos pendientes. Sostuvo que dicho contrato fue cedido al Ministerio de la Protección Social, pero sin que ello implicara la asunción de obligaciones causadas con anterioridad a la fecha de la cesión, es decir, que en el presente caso no se verificó una sucesión procesal. 2.2 El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que también fue vinculado al proceso, se opuso a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos4: El Decreto 4172 de 2009, “por el cual se asumen unas obligaciones y se dictan otras disposiciones”, no atribuyó la calidad de sucesor procesal al Ministerio de Hacienda como consecuencia de la liquidación de la E.S.E. Francisco de Paula Santander, sino que se limitó a disponer que dicho ente debía girar los recursos necesarios para atender la carga prestacional previamente reconocida por el Agente Liquidador. En ese orden, propuso entre otras5, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.3 La Fiduciaria Popular S.A. - FIDUPOPULAR S.A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la E.S.E. Francisco de Paula Santander en Liquidación, contestó la demanda en los siguientes

términos6: 3 Como excepciones propuso las siguientes: (i) falta de agotamiento de la reclamación administrativa frente al Ministerio de la Protección Social; (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva; (iii) indebida integración del contradictorio, pues se debió vincular al Ministerio de Hacienda y Crédito Público en tanto es el encargado de girar los recursos para el pago de las obligaciones que asume la Nación; (iv) inexistencia de la obligación; (v) cobro de lo no debido; (vi) inexistencia de solidaridad entre las entidades demandadas; y, (vii) prescripción. El citado Ministerio también indicó que al demandante no le es dable beneficiarse de las convenciones colectivas. 4 Folios 171 a 176. 5 Frente a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, la referida Cartera aclaró que el Ministerio no tuvo vínculo contractual ni laboral con el accionante y tampoco se subrogó en las obligaciones del I.S.S. o de la E.S.E. demandada. Indicó, además, que los empleados públicos de la E.S.E. Francisco de Paula Santander no pueden reclamar derechos con fundamento en convenciones colectivas. Propuso además las siguientes excepciones: (i) inexistencia de la obligación por ausencia de causalidad entre los hechos y las pretensiones; (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva; (iii) inexistencia de solidaridad entre el Ministerio demandado y la E.S.E. Francisco de Paula Santander; y, (iv) prescripción. 6 Folios 198 a 206. Celebró contrato de fiducia mercantil con la E.S.E. accionada en virtud del cual debe administrar el patrimonio de la entidad liquidada, efectuar pagos con cargo a

dichos recursos y administrar los procesos judiciales, contratos y reservas cedidos por la liquidación de dicha empresa. Explicó que no le constaban los hechos narrados por el actor, puesto que no cuenta con las historias laborales o archivos del personal de planta y contratistas adscritos a la E.S.E. Francisco de Paula Santander. Indicó que el interesado no allegó las pruebas tendientes a demostrar que es beneficiario de la Convención Colectiva invocada. Además, de conformidad con la Ley 80 de 1993, los contratos de prestación de servicios no generan vínculo laboral ni derecho al pago de prestaciones sociales. El apoderado de la fiduciaria manifestó que el actor desarrolló sus actividades como médico ginecobstetra en forma independiente, sin subordinación y sin que el ordenador del gasto pudiera direccionarlas de algún modo, pues requerían de conocimientos especializados. Aclaró que algunos de los lapsos reclamados fueron laborados con el I.S.S. y, por lo tanto, la E.S.E. demandada no estaba obligada a responder por los mismos. Como excepciones propuso las siguientes: (i) caducidad; (ii) prescripción; (iii) cobro de lo no debido; (iv) carencia del derecho reclamado; (v) pago y, (vi) cumplimiento exclusivo de lo dispuesto en el contrato de fiducia mercantil. 2.4. El Instituto de Seguros Sociales - I.S.S., actuando por intermedio de apoderada judicial, presentó escrito de contestación de la demanda y expuso lo siguiente7. Las pretensiones del demandante carecen de sustento fáctico y jurídico; a su vez,

están dirigidas exclusivamente a la E.S.E. Francisco de Paula Santander, Entidad que es autónoma e independiente frente al I.S.S. Muestra de ello es que la solicitud de conciliación prejudicial únicamente se dirigió a la E.S.E. accionada. 7 Folios 229 a 231. Expresó que, a partir del 25 de junio de 2003, el Decreto 1750 de 2003 escindió el I.S.S. y creó algunas empresas sociales del estado, entre las que se encuentra la E.S.E. demandada, la cual cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, es decir, que es la entidad llamada a responder por las resultas del proceso, teniendo en cuenta que el actor reclama las acreencias laborales causadas entre el 1 de julio de 2003 y el 15 de febrero de 2008, esto es, cuando ya se había surtido la escisión. Precisó que anteriormente los servidores del I.S.S. tenían la condición de trabajadores oficiales y, por lo tanto, en lo que respecta a dicho instituto, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo carece de competencia para dirimir el presente asunto. Como excepciones propuso las siguientes: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva; (ii) inexistencia de la obligación; (iii) caducidad de la acción; (iv) cobro de lo no debido; y, (v) buena fe.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión - Sala de Asuntos Laborales, mediante Sentencia de 14 de noviembre de 2013, accedió parcialmente

a las súplicas de la demanda, y resolvió: (i) ordenar el pago de las prestaciones sociales ordinarias que percibieron los empleados de planta de la E.S.E. Francisco de Paula Santander, por el período comprendido entre el 1 de julio de 2003 y el 15 de febrero de 2008, tomando como base el valor de los honorarios contractuales pactados; (ii) computar el tiempo laborado para efectos pensionales y reconocer los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión; y, (iii) reembolsar las sumas que el actor pagó por concepto de retención en la fuente8 . A su vez, el A quo declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de los Ministerios de la Protección Social y Hacienda y Crédito Público y del Instituto de Seguros Sociales, toda vez que esas entidades no intervinieron en la vinculación del accionante ni en la expedición de los actos demandados. El Tribunal explicó que de conformidad con la Ley 80 de 1993, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, los 8 Folios 4010 a 418 del expediente. contratos de prestación de servicios no se pueden utilizar para suplir necesidades permanentes de la administración. Además, cuando el interesado logra demostrar que la ejecución del contrato estuvo mediada por el elemento de subordinación o dependencia, se configura la existencia de una relación laboral y, por lo tanto, el contratista tiene derecho al pago de las prestaciones sociales, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. El A-quo encontró acreditado que el demandante celebró con la E.S.E. Francisco

de Paula Santander varios contratos de prestación de servicios, con el objeto de desempeñarse como Médico Ginecobstetra, por el período comprendido entre el 1 de julio de 2003 y el 15 de febrero de 2008; y que ejerció sus funciones de manera permanente, subordinada y en igualdad de condiciones a las de un servidor de planta, razón por la que se debían reconocer las prestaciones sociales derivadas de esta vinculación, pero únicamente las que tienen carácter legal, ya que no acreditó ser beneficiario de la convención colectiva invocada. Finalmente, el Tribunal de Instancia negó el pago de los aportes a riesgos profesionales y el subsidio familiar, ya que no se cumplieron los presupuestos para dichos reconocimientos, e indicó que sobre las sumas adeudadas no operó el fenómeno prescriptivo, pues la Sentencia es constitutiva del derecho.

4. RECURSOS DE APELACIÓN 4.1. Recurso presentado por la apoderada de la Fiduciaria Popular S.A. -

FIDUPOPULAR S.A9.

Reiteró que en este caso operó el fenómeno de la caducidad de la acción y que no se demostraron los elementos de una relación laboral en el presente caso, especialmente el relacionado con la subordinación alegada por el interesado. Explicó que los contratos de prestación de servicios celebrados por las partes se ajustaron a los lineamientos de la Ley 80 de 1993, pues no existía personal de planta suficiente para cumplir con la labor encomendada al contratista, la cual requería de conocimientos especializados. 9 Folios 420 a 430. En calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la E.S.E. Francisco de Paula

Santander en Liquidación, con fundamento en los siguientes argumentos Agregó que los testimonios obrantes en el plenario estaban viciados porque los declarantes tenían intereses en la causa por haber sido también contratistas. Finalmente solicitó declarar la prescripción de las sumas reclamadas y revocar cada una de las condenas impuestas por el A quo. 4.2 Recurso presentado por la apoderada del demandante10: En su escrito, solicitó revocar parcialmente la sentencia de primera instancia en cuanto negó el reconocimiento de las prestaciones convencionales deprecadas. Sostuvo que el mencionado instrumento de negociación colectiva se encontraba vigente para el momento en que el actor prestó sus servicios en la E.S.E. Francisco de Paula Santander, razón por la que se debía ordenar el pago de los aumentos salariales, indemnización por despido sin justa causa y demás derechos establecidos en dicha convención, en consonancia con los principios de favorabilidad y progresividad que orientan las relaciones laborales. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

1. Problema Jurídico.- El problema jurídico se contrae a determinar si entre el señor Antonio José Gómez Serrano y la E.S.E. Francisco de Paula Santander, se configuró un vínculo laboral, que desnaturalizó los contratos de prestación de servicios suscritos por ambas partes y, por lo tanto, hay lugar al reconocimiento de las prestaciones sociales reclamadas.

2. Cuestión previa.- Al sustentar el recurso de apelación la parte demandada insistió en la excepción

de caducidad de la acción, por lo cual se hará un pronunciamiento al respecto. 10 Folios 431 a 437. 2.1. Caducidad de la acción.- Uno de los presupuestos procesales de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el referente a la inexistencia de la caducidad, la cual se presenta cuando la demanda no se interpone dentro del término fijado por el legislador. Los principios de legalidad y acceso a la administración de justicia están garantizados con el establecimiento de diversos procesos y jurisdicciones, que conllevan el deber de un ejercicio oportuno, razón por la cual, se han fijado legalmente términos de caducidad para racionalizar el ejercicio del derecho de acción, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y no puedan ser discutidas en vía judicial11. En este contexto, el numeral 2 del artículo 136 del C.C.A., dispone: “Artículo 136. Caducidad de las acciones: (…)

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconocen prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas de buena fe.

(…).”. En el presente caso se solicita la nulidad de los Oficios de 4 y 31 de marzo de 2009 proferidos por la Apoderada General del Liquidador de la E.S.E. Francisco de Paula Santander en Liquidación, que negaron el reconocimiento de las

prestaciones sociales e indemnizaciones derivadas del contrato realidad que se configuró entre el accionante y la entidad demandada. En el expediente no obra constancia de la notificación de las decisiones enjuiciadas; sin embargo, se observa que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se radicó el 23 de julio de 200912, es decir dentro de los 4 meses siguientes a la expedición de los mencionados actos y, por lo tanto, la excepción de caducidad de la acción no está llamada a prosperar. 11 Sentencia C-832 de 8 de agosto de 2001, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. 12 Folio 57. Así las cosas, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado, para lo cual se referirá, en primer término, al marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad, teniendo en cuenta la naturaleza del contrato de prestación de servicios, los elementos que configuran una relación laboral y la clase de condenas a imponer cuando se encuentran acreditados tales supuestos. Posteriormente, la Sala se ocupará de lo probado en el proceso y, finalmente, estudiará el caso concreto.

3. Contrato realidad y desarrollo jurisprudencial.- El tema del contrato realidad ha generado importantes debates judiciales. Uno de ellos se dio con ocasión del examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional al numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público. Después de realizar precisiones constitucionales en materia de contratación estatal, de definir las características del contrato de prestación de servicios y de establecer las diferencias con el contrato de trabajo, la Corte

estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, salvo que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada13. De otro lado, esta Corporación, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son i) la prestación personal del servicio, ii) la remuneración y en especial, iii) la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador; para que pueda reconocerse el vínculo laboral entre las partes, desvirtuando así la existencia de un contrato realidad14. Así las cosas, se concluye que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta 13 Corte Constitucional. Sentencia C-154-97 M.P. Hernando Herrera Vergara. 14 Así se ha pronunciado la Sala en múltiples fallos, recientemente en Sentencias de 29 de enero de 2015, proferida dentro del proceso Nº 4149-2013, demandante: Olga Liliana Gutiérrez Galvis Consejera Ponente: Sandra Ibarra Vélez; 1de 9 de febrero de 2015, dictada dentro del proceso Nº 901 de 2014, demandante Mario Galán Valenzuela, Consejera Ponente: Sandra Ibarra Vélez; providencias que han reiterado lo que en ese sentido se ha considerado desde mucho antes, en fallos como el del 23 de junio de 2005, proferido dentro del Expediente No. 0245, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria