CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-31-000-2010-00056-01(2543-14)-2017

CONTRATO REALIDAD – Contrato de prestación de servicios / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Médico especialista en cirugía plástica / RELACIÓN LABORAL – Elementos / SUBORDINACIÓN – Demostrada / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Desvirtuado El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende a la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. En el presente caso se encuentra demostrada la existencia de una relación laboral

disfrazada bajo contratos u órdenes de prestación de servicios, hay lugar a dar aplicación a los principios de igualdad e irrenunciabilidad de derechos en materia laboral (artículos 13 y 53 de la Carta Política); y, en consecuencia, la Sala estima que se debe confirmar la sentencia de primera instancia.

FUENTE FORMAL: ARTÍCULO 70 DE LA LEY 79 DE 1988 / ARTÍCULO 53 DE

LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00056-01(2543-14)

Actor: MARTÍN ALBERTO GÓMEZ RUEDA

Demandado: PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES (PAR) DE LA

EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER,

REPRESENTADO POR LA FIDUCIARIA POPULAR S. A. (FIDUPOPULAR S. A) Tema: Contrato realidad __________________________________________________________________ Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el ente demandado contra la sentencia de 20 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en descongestión, que accedió a las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Acción (ff. 2-10). El señor Martín Alberto Gómez Rueda, por conducto de

apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el Patrimonio Autónomo de Remanentes (PAR) de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.1) Que se declare la nulidad del oficio LIQ 14863 de 17 de septiembre de 2009, de la apoderada general del Consorcio Liquidación Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, en el que se le niega al actor el reconocimiento de una relación legal y reglamentaria entre este y la entidad demandada, en lugar de un contrato de prestación de servicios, conforme a las funciones que desempeñó como médico especialista en oftalmología, que eran similares a las de un empleado de planta de la entidad, y en tal virtud se le liquide y pague sus prestaciones sociales, según lo dispone el artículo 18 del Decreto 1750 de 26 de junio 2003, tales como vacaciones, prima de vacaciones, prima de Navidad, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, bonificación por servicios prestados, prima técnica e indemnización por terminación del vínculo laboral sin justa causa, por haber prestado servicios desde el 1.° de julio de 2003 hasta el 30 de marzo de 2008. Igualmente, la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, de un día de salario por cada uno de retardo en el pago de las cesantías. 2) Que se declare la existencia de una relación de carácter laboral entre el

demandante y la entidad accionada durante el período comprendido entre el 1.° de julio de 2003 y el 14 de marzo de 2008, cuando prestó sus servicios bajo contratos de prestación de servicios en el cargo de médico especialista, la cual fue de carácter legal y reglamentaria y no un contrato administrativo de prestación de servicios personales (Ley 80 de 1993), en aplicación del principio constitucional de «primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales», ya que con la mencionada modalidad se pretendió esconder una verdadera relación laboral, en detrimento de sus derechos. 3) Como consecuencia de la anterior declaración, se condene al ente accionado a las sumas y valores correspondientes a un tiempo de servicios de 4 años, 8 meses y 14 días, con base en que la última remuneración del accionante fue de $4.000.000, así:

1.INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO UNILATERAL Y SIN JUSTA CAUSA.

La suma de TRECE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL

TRESCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS M/CTE ($13.333.333.00).

2. CESANTIAS DEFINITIVAS

La suma de VEINTE MILLONES DOSCIENTOS VEINTIDOS MIL

DOSCIENTOS VEINTE PESOS CON 66/100S M/CTE ($20.222.220.66)

3. PRIMAS DE VACACIONES

La suma de SIETE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO

MIL CIENTO VEINTE PESOS M/CTE ( $7.794.120.00)

4.VACACIONES

La suma de NUEVE MILLONES CIENTO TRECE MIL CIENTO NOVENTA

Y CINCO MIL PESOS M/CTE ( $9.113.195.00)

5. PRIMA DE NAVIDAD

La suma de DIECISEIS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y UN MIL

CUATROCIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE ($16.571.450.00)

6. PRIMA TECNICA

La suma de VEINTIDOS MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS

PESOS M/CTE. ($22.400.000.00)

7. BONIFICACION POR SERVICIOS PRESTADOS

La suma de SIETE MILLONES DE PESOS M/CTE ($7.000.000.00)

8. INDEMNIZACION MORATORIA

La suma de de SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS M/CTE. ($75.999.999.00) a razón de ($133.333.33) diarios por cada día de retardo en el pago de las cesantías contados a partir del 01 de junio de 2008 y a 31 de Diciembre de 2009.

9. INDEXACION Condénese al pago de la indexación conforme al I. P. C. y en relación con valores causados a partir de la fecha de su causación.

10. COSTAS PROCESALES.

Condénese a la parte demandada a reconocer y pagar las agencias en derecho que corresponde y las costas procésales por el trámite de la presente demanda (sic para todo el texto). 4) Se dé cumplimiento a la sentencia, de acuerdo con los artículos 176, 177 y 178 del CCA, junto con los intereses moratorios. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el actor que, en su condición de médico

especialista en cirugía plástica, se vinculó, a través de contrato de prestación de servicios, a la ESE Francisco de Paula Santander, hoy en liquidación, Unidad Hospitalaria Los Comuneros, de Bucaramanga, desde el 1.° de julio de 2003, cuando el Instituto de Seguros Sociales cedió los contratos a la entidad demandada por orden del Decreto Ley 1750 de 25 de junio de 2003. Dicho contrato fue «continuación del que venía suscrito con el ISS, antes de la escisión de la entidad el cual se fue prorrogando en el tiempo toda vez que al vencimiento de cada contrato se producía la firma o suscripción del siguiente; y para el cumplimiento de la labor encomendada se le asignaron funciones públicas de carácter permanente siendo ejecutadas por mi representado de manera personal, atendiendo las instrucciones de los jefes inmediatos y cumpliendo con el horario de trabajo señalado por la institución para los funcionarios de planta, con la observancia de los deberes y obligaciones propias de MEDICO ESPECIALISTA - CIRUGIA PLASTICA (sic)». Expone que en su sitio de trabajo había un supervisor que actuaba como jefe inmediato, toda vez que era quien le firmaba las certificaciones y elaboraba la programación de horario y actividades por cumplir y al que se le debía subordinación que impedía la conservación y desarrollo de la independencia y autonomía e iniciativa en las actividades encomendadas como lo prevé la Ley 80 de 1993, en su artículo 32, que es contario a lo que la Administración pregona en el oficio LIQ14863 de 17 de septiembre de 2009: «… celebró

contratos de prestación de servicios de carácter civil con la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, bajo los parámetros establecidos en la Ley 80 de 1993 y nunca existió relación laboral entre usted y la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER EN LIQUIDACION, teniendo en cuenta que en ningún caso los contratos de prestación de servicios generales relaciones laborales, los mismos se realizan por no tener la ESE personal suficiente que realice esas labores o requieran personal especializado, es decir que la actividad que realizaba era como contratista independiente» [sic para toda la cita]. Por último, manifiesta que la vinculación que existía con contratos de prestación de servicios, desde el 1.° de julio de 2003, se interrumpió a partir del 30 de julio de 2008, cuando sin existir causal de terminación o justa causa la gerencia de la ESE Francisco de Paula Santander no lo volvió a contratar. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado las siguientes: los artículos 1, 2, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; Leyes 80 y 100 de 1993; 2, Ley 244 de 1995; 25 y 40, Decreto 1045 de 1978; 25 y 58, Decreto 1042 de 1978; 58, 8, Decreto 3135 de 1968; y 137, Decreto 1572 de 1998. El concepto de la violación radica, en síntesis, en que durante el tiempo que el actor estuvo vinculado a la entidad accionada, mediante contratos de prestación de servicios, realizó sus actividades al igual que los servidores de

planta (empleados públicos), puesto que prestó sus servicios de manera personal por unos honorarios, bajo la permanente y continuada subordinación del jefe del área, que daba órdenes e instrucciones, y con el cumplimiento estricto del horario, sin independencia y autonomía. Por ello, alega que le desconocieron su derecho a vacaciones, cesantías y demás prestaciones sociales, así como el derecho a ser afiliado por parte del empleador al sistema de seguridad social, conforme lo establece la Ley 100 de

1993. De ahí que se debe tener en cuenta el principio consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política de la «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales». 1.2 Contestación de la demanda (ff. 44-53). El ente demandado, representado por la Fiduciaria Popular S. A. (Fidupopular S. A.), sociedad que actúa en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la ESE Francisco de Paula Santander en liquidacion (hoy liquidada), se opone a las pretensiones y estima, en breve, que las necesidades administrativas, materia de contratación, no son solo las que de manera excepcional ejecuta la entidad, sino también las que realiza todos los días dentro de sus actividades, pues ha de entenderse que la expresión para desarrollar actividades relacionadas con la «administración o funcionamiento de la entidad» comprende, sin distinción alguna, todas las actividades que para satisfacer las finalidades de interés público deba desplegar el ente público, vale decir «permanentes» o normales y las excepcionales. En este sentido, esta norma se opone a la restricción —y la modifica— que establece el artículo 2

del Decreto 2400 de 1968, en concordancia con el 7 del Decreto 1950 de 1973, que prohíbe la celebración de contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones públicas de carácter permanente, y establece para este evento la obligación de crear los empleos correspondientes. Propone las excepciones de caducidad, prescripción, cumplimiento exclusivo de lo dispuesto en el contrato de fiducia mercantil 62 de 2009, no haberse extendido la convención colectiva de trabajo del Instituto de Seguros Sociales a los servidores de la ESE Francisco de Paula Santander, pago y genérica.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander en descongestión, en sentencia de 20 de febrero de 2014, accedió a las súplicas de la demanda porque declaró la nulidad del acto administrativo acusado y reconoció, con base en el principio de la realidad sobre las formas (artículo 53 de la Constitución Política), que existió una relación laboral disfrazada de un contrato de prestación de servicios en el período comprendido entre el 1.° de julio de 2003 y el 14 de marzo de 2008; en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, el ente demandado, representado por la Fiduciaria Popular S. A. (Fidupopular S.

A.), pagará al actor el valor equivalente a las prestaciones sociales ordinarias que percibieron los empleados públicos de la ESE Francisco de Paula Santander, con fundamento en el monto pactado por concepto de honorarios en los contratos de prestación de servicios celebrados y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales, y los porcentajes de

cotización respectivos a pensión y salud que el empleador debió cancelar a los fondos correspondientes durante el lapso acreditado que prestó sus servicios. Además, todas las sumas deben ser indexadas, y no condenó en costas (ff. 187-196).

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El ente demandado, inconforme con la decisión del a quo, alega, en esencia, que, por un lado, en el momento en que instauró el accionante la demanda la acción se encontraba caducada y que además había operado la prescripción sobre los derechos reclamados; y, por el otro, que no probó los elementos esenciales de la relación laboral, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal, que por ella recibió una remuneración o pago, y que en su trato con el empleador existía subordinación o dependencia, situación entendida como la facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante la vigencia del vínculo, subordinación que en el proceso no está demostrada con el material probatorio recaudado, pues solo había una mera coordinación (ff. 199-209).

IV. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada fue concedido por auto de 2 de mayo de 2014 (f. 217), y se admitió por proveído de 25 de julio del mismo año (f. 221); y, después, en providencia de 21 de octubre siguiente, se dispuso a correr traslado simultáneo a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y conceptuara, en su orden (f. 223),

oportunidad aprovechada solo por el accionante (ff. 224-225), en el sentido de que en el proceso ha quedado desvirtuado el contrato prestación de servicios que alega la parte demandada, ya que en el plenario se observa que el actor en los diferentes contratos se obligaba a prestar sus servicios en forma personal como médico especialista en cirugía plástica en el área donde fuese requerido por la entidad accionada, sin que estas funciones fueran desempeñadas de manera esporádica o transitoria, y, además, la contratación se efectuó de forma sucesiva, que se caracterizaba por ser una relación dependiente o subordinada, tal como se desprende de los diferentes testimonios recibidos, bajo las mismas condiciones del personal asistencial de planta y se encontraba sometido al cumplimiento de un horario y vigilado, características que no son propias de un contrato de prestación de servicios.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA), esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 5.2 Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del Patrimonio Autónomo de Remanentes (PAR) de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, representado por la Fiduciaria Popular S. A. (Fidupopular S. A.), el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como contratista, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios (o cualquiera que sea su denominación) que celebró

con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral. 5.3 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Escrito del actor, fechado 17 de junio de 2009 (según la entidad, en su respuesta, se recibió el 10 de septiembre siguiente), en el que solicita de la ESE Francisco de Paula Santander en Liquidación que se reconozca la existencia de una relación laboral y no un contrato de prestación de servicios, y el pago de prestaciones sociales (ff. 18-22) b) Oficio LIQ 14863 de 17 de septiembre de 2014, de la apoderada general del liquidador, por la cual resuelve de manera negativa la petición del accionante antes reseñada, en el sentido de que « […] no es posible el reconocimiento del tiempo de servicios, prestaciones sociales y demás acreencias laborales solicitadas, por la sencilla razón de que dichos beneficios son incompatibles con la naturaleza jurídica de la relación contractual que sostuvo la ESE FPS con Usted […]» (ff. 23-24). c) Certificación de 17 de junio de 2008, de la coordinadora de talento humano (e.), sobre los contratos de prestación de servicios celebrados entre la entidad demandada y el accionante como médico especialista en cirugía plástica (ff. 15-16) así:

No. CONTRATO FECHA INICIO FECHA DURACIÓN (Días) TERMINACIÓN V.A 016839 01/07/2003 30/11/2003 150

AD 01 V.A 016839 01/12/2003 31/12/2003 30

AD 02 V.A 016839 01/01/2004 15/02/2004 45 493 16/02/2004 30/03/2004 45 885 01/04/2004 31/05/2004 60 2562 01/06/2004 31/08/2004 90 5217 01/09/2004 30/09/2004 30 5313 01/10/2004 31/10/2004 30 5389 01/11/2004 30/11/2004 30 5466 23/12/2004 25/01/2005 43 79 26/01/2005 31/08/2005 216 593 01/09/2005 30/09/2005 30 630 01/10/2005 31/10/2005 30 AD 01 CT 630 01/11/2005 23/11/2005 23 839 28/12/2005 20/01/2006 24 18 21/01/2006 28/02/2006 41 199 01/03/2006 31/03/2006 30 379 01/04/2006 30/04/2006 30 585 01/05/2006 30/09/2006 5 826 01/10/2006 31/12/2006 3 3 02/01/2007 31/03/2007 89 189 01/04/2007 30/06/2007 90

378 01/07/2007 30/09/2007 90 539 01/10/2007 03/12/2007 63 731 13/12/2007 15/01/2008 33 64 16/01/2008 14/03/2008 58 TOTAL 1408 d) Oficio de 12 de diciembre de 2012, del coordinador grupo de entidades liquidadas, del Ministerio de Salud y Protección Social, dirigido al Tribunal Administrativo de Santander en descongestión, en el que se adjuntan «copia auténtica de los contratos que se encontraron en el fondo documental de la ESE Francisco de Paula Santander-EN Liquidación y que se suscribieron con el doctor Martín Alberto Gómez». Dichas copias corresponden a los contratos antes relacionados en la tabla (ff. 129-183). e) Memorando Dirección UHC 775 de 31 de agosto de 2004, del director (e.) de la Unidad Hospitalaria Los Comuneros-Cañaveral, sobre horario y permiso del personal administrativo y asistencial (f. 30). f) Testimonios de los señores Carmenza Gómez Ortiz, María Cristina Jaimes Plata y Gerardo Luna Pedraza (ff. 87-92). De la pruebas que obran en el proceso, se desprende que el actor, en su condición de médico especialista en cirugía plástica, prestaba servicios al Instituto de Seguros Sociales antes del 1.º de julio de 2003; pero, mediante cesión del contrato V.A.016839, de esta fecha, se vinculó a la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander —hasta el 14 de marzo de 2008— «[…] en atención a lo establecido en el artículo 23 del Decreto 1750 del 26 de

junio de 2003, el cual dispuso la escisión del Instituto de Seguros Sociales y creó la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, hemos acordado por parte del CEDENTE, ceder al CESIONARIO, a partir del 01 de julio de 2003, todos los derechos y obligaciones estipulados en el contrato V.A. 016839, celebrado con MARTIN ABERTO GOMEZ RUEDA, cuyo objeto es la prestación de servicios como MEDICO ESPECIALISTA CIRUGIA PLASTICA en CLINICA LOS COMUNEROS-SANTANDER […]» (f. 132) [sic para todo el texto]. Ahora bien, el contrato de prestación de servicios se ha definido como el celebrado por las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las instituciones; sus condiciones están dadas, entre otras normas, por el artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993,1 modificado por el Decreto 165 de 1997; el Decreto 2209 de 1998, que, al dictar normas sobre austeridad del gasto para las entidades que manejan recursos del tesoro nacional, reguló el tema; y el Decreto 2170 de 2002, que, en relación con esas contrataciones, además de indicar la manera de selección del contratista, precisa que «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de

planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. Y, al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997,2 precisó la disparidad entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral: la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo, y, además, determinó que «el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que […]en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente». 1 «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 2 Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. De lo anterior, se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura

cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende a la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda3 recordó que i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en

cuenta para decidir el asunto sub examine. Dicho esto, se tiene que en folios 129-183 del expediente obran fotocopias de 3 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. los contratos de prestación de servicios celebrados entre la entidad accionada y el actor (para atender, entre otros, consultas de urgencias y los procedimientos derivados de ellas, programadas, de paciente hospitalizado y participar en juntas médico-quirúrgicas), los cuales han sido antes relacionados en una tabla, que forma parte de la certificación de 17 de junio de 2008, de la coordinadora de talento humano (e.) de la ESE Francisco de Paula Santander en Liquidación (ff. 15-16), en la que se declara sobre la existencia de esos documentos. Al respecto, se puede observar que entre un contrato y otro no hubo solución de continuidad, pues la prestación del servicio fue permanente entre el 1.º de julio de 2003 y el 14 de marzo de 2008, lo que, en principio, desnaturaliza la finalidad del contrato de prestación de servicios, según lo establecido en el artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993, en el sentido de que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable».4 Después de acabada la vinculación contractual, el actor presentó reclamación

administrativa, fechada 17 de junio de 2009 y recibida, según lo afirma la entidad en su respuesta (f. 23), el 10 de septiembre siguiente, ante la apoderada general de la ESE Francisco de Paula Santander en Liquidación y la cual fue respondida de manera negativa por oficio LIQ 14863 de 17 de septiembre del mismo año. Y, más tarde, para agotar el requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó de la Procuraduría General de la Nación (procuraduría judicial 47 en asuntos administrativos), el 9 de octubre siguiente, el trámite conciliatorio extrajudicial con la accionada que culminó, el 1.° de diciembre de 2009, 4 En un caso similar, esta Corporación dijo: «Esta desproporción en la utilización de la figura prevista en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, evidencia indiscutiblemente que la contratación de la actora se dio con el ánimo de emplearla de modo permanente en la entidad, pero con el desconocimiento de sus derechos salariales y prestacionales de carácter irrenunciable y en abierta pugna con el principio constitucional de igualdad». Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 10 de octubre de 2013, radicación 250002325000200701378 02 (2106-2011), consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, actora: Gladys Ceballos Palacios, demandada: ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación.

carente de acuerdo (f. 25), o sea, que durante este último lapso, el término de los 4 meses para incoar la acción, conforme al artículo 136, numeral 2, del CCA,5 estuvo suspendido.6 Por ello, el 3 de febrero de 2010 el actor entabló en tiempo la demanda, sin que ocurriera el fenómeno de la caducidad, así como tampoco la prescripción trienal sobre los derechos reclamados, instituida en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968,7 como lo alega la recurrente. Como los reparos concretos formulados por la apelante se limitan, además de la prescripción y la caducidad de la acción, a que en el proceso no se encuentra probada la existencia de la relación laboral por la falta de sus tres elementos (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación), la resolución del recurso se hará sobre estos aspectos. En efecto, fuera de la prueba documental recaudada, se escuchó en audiencia de pruebas, el 18 de octubre de 2012, los testimonios de los señores Carmenza Gómez Ortiz, pensionada y exfuncionaria de la EPS Francisco de Paula Santander; María Cristina Jaimes Plata, médica cirujana plástica; y Gerardo Luna Pedraza, médico internista (ff. 87-92), que coinciden en afirmar que el accionante realizó actividades de m