CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-31-000-2010-00067-01(3038-13)-2015

CONTRATO REALIDAD - Servicio de salud. Médico / CONTRATO REALIDADMarco normativo y jurisprudencial / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Relación laboral / SENTENCIA CONSTITUTIVA - Declara la existencia de la relación laboral / PRESTACION SOCIAL - No hay prescripción / DERECHO LABORAL RECLAMADO - Nace a la vida jurídica con la sentencia En aquellos casos en que se accede a las pretensiones de la demandada, la Sección ha concluido la no prescripción de las prestaciones causadas con ocasión del contrato realidad, en tanto la exigibilidad de los derechos prestacionales en discusión, es literalmente imposible con anterioridad a la sentencia que declara la existencia de la relación laboral, dado su carácter constitutivo, de manera pues, que es a partir de tal decisión que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado, por lo tanto, no podría operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo con antelación a la decisión judicial. Bajo las precisiones se ha concretado, en término generales, el tratamiento jurisprudencial de los contratos realidad, de donde se colige -en cuanto a su configuración-, que constituye un requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación laboral, que el interesado acredite la prestación personal del servicio, la remuneración correspondiente y, especialmente, la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público de la respetiva entidad. Como la labor que presta un galeno es ínsita al objeto misional de una entidad prestadora de servicios de salud que, además, constituye una

función pública a cargo y/o bajo la vigilancia del Estado, genera que sea menos exigente la demostración del elemento subordinación, tal y como acontece con el servicio docente, más aún cuando el servicio no ha sido contratado de manera transitoria o excepcional. Finalmente, en concordancia con lo hasta aquí ilustrado, no puede perderse de vista que conforme el Decreto 2400 de 1968, régimen de administración de personal de la rama ejecutiva, el empleo se concibe como el conjunto de funciones señaladas en la Constitución, la ley y el reglamento, para ser atendidas por una persona natural y sólo excluye del concepto de empleados a quienes prestan servicios ocasionales y que cataloga como meros auxiliares de la administración pública. De manera que lo que corresponde hacer a la administración es crear los cargos suficientes para el cumplimiento de las funciones de cada entidad y no acudir a la figura ficticia de contratación que, sin duda, desvirtúa el servicio público, pues, la contratación en la forma en que se ha venido dando está sólo permitida en la Ley 80 de 1993 para casos que se enmarquen dentro de la excepcionalidad y la pericia en actividades específicas, en todo caso, extrañas a la función propia y cotidiana de la entidad. CONTRATO REALIDAD - Servicio médico / MEDICO ESPECIALISTAOftalmólogo / SUBORDINACION - No goza de autonomía técnica y científica / RELACION LABORAL - Existencia / PRESTACION SOCIAL - Reconocida y pagada a los funcionarios de planta pero tomando como referencia el monto pactado como honorarios en cada contrato / PRESCRIPCION - Reclamación dentro de los tres años al terminar el último contrato

La contratación de los servicios del actor no fue para desarrollar una labor esporádica y/o transitoria, sino de manera extendida y consecutiva con la institución accionada, que comprendió del 1º de julio de 2003 hasta el 30 de julio de 2008; aunado que no gozó de autonomía técnica y científica, pues la atención médica no la desplegaba en un espació, logística y horario que él a bien tuviera, sino usando las dependencias y herramientas de la institución hospitalaria, siguiendo los parámetros y estándares establecidos por ésta, y atendiendo los turnos o agendas que le eran definidas por el Subgerente o Coordinación de salud de la Unidad Hospitalaria los Comuneros, cuya administración la ejerció la Empresa Social del Estado demandada a partir del 26 de junio de 2003, con ocasión del Decreto 1750 de 2003, que creó la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER. Es más, la situación objeto de análisis encaja dentro de los criterios señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009, para definir cuándo realmente se está frente a una relación laboral y no a un contrato de prestación de servicios, en la medida que: i) se conjuga el criterio funcional, porque la función contratada -de médico oftalmólogoestá referida a las que debía adelantar la entidad pública accionada; ii) no hay temporalidad y excepcionalidad, pues se trató de contrataciones por más de 5 años con la misma persona y con el mismo objeto, y iii) se presenta el criterio de la continuidad, porque la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos para desempeñar

funciones inherentes al cometido que constitucional, legal y reglamentariamente correspondía a la empresa demandada. Para la Sala es diáfano que la autonomía e independencia del actor durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios se vio limitada por el poder subordinante del empleador, quedando cercenado el amplio margen de discrecionalidad que define a las personas naturales contratistas del Estado. En efecto, no se discute que las sentencias, en eventos como el que nos ocupa, son constitutivas del derecho, sin embargo, lo será así, siempre y cuando el interesado hubiera elevado reclamo a la administración dentro de los tres (3) años siguientes al último vínculo contractual, y en tiempo haya acudido a sede jurisdiccional, tal y como lo hizo el accionante en el sub lite, teniendo en cuenta que i) su última vinculación contractual culminó el 30 de julio de 2008, ii) formuló petición en sede administrativa el 25 de marzo de 2009, y iii) presentó demanda -cuestionando la legalidad de la respuesta negativa a su petición-, el 22 de septiembre de la misma anualidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015).

Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00067-01(3038-13)

Actor: SAMUEL RUEDA HERNANDEZ

Demandado: FRANCISCO DE PAULA SANTANDER ESE EN LIQUIDACION

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 18 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES El actor, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por intermedio de apoderado, demanda1 se declare la nulidad de los Oficios Nos. LIQ10843 y LIQ-11926 del 31 de marzo y 13 de mayo de 2009, a través de los cuales la apoderada general de Consorcio liquidador de la institución accionada, negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento y pago de prestaciones sociales. A título de restablecimiento solicitó: i) se declare que con la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER existió un relación de carácter legal y reglamentario, durante el tiempo que estuvo vinculado por contratos de prestación de servicios, en iguales condiciones que los empleados públicos de planta; ii) el reconocimiento y pago de todas las prestaciones laborales y sociales, a que tienen derecho los empleados públicos de la institución accionada, por los 5 años, 1 mes y 5 días en que prestó sus servicios; iii) pago de indemnización por terminación del vínculo laboral sin justa causa, y la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995; iv) indexar la condena, dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A., y condenar en costas y agencias en derecho. Los hechos soporte de lo pretendido se sintetizan en los siguientes términos:

El señor SAMUEL PARDO HERNÁNDEZ fue vinculado por contrato de prestación de servicios, como Médico Especialista en Oftalmología, en la Unidad Hospitalaria los Comuneros de Bucaramanga, del entonces Instituto de los Seguros Sociales, a partir del 1º de julio de 2003. Aseveró que su contrato fue cedido por el I.S.S., a la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, donde continuó prestando sus servicios en la misma unidad hospitalaria, mediante contratos de prestación de servicios, hasta el 30 de julio de 2008. Ilustró que con ocasión el Decreto 1750 de 2003 se escindió el I.S.S., se crearon 1 El escrito de la demanda obra a fols.1-11. Fue presentada el 22 de septiembre de 2009 ante los Jueces Administrativos de Bucaramanga (fols.74-75). El Juzgado Primero Administrativo de esa ciudad, por auto del 25 de septiembre de 2009 se declaró incompetente en razón de la cuantía y ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Santander (fol.76). varias Empresas Sociales del Estado, entre ellas la demandada, que pasó a administrar la Unidad Hospitalaria los Comuneros, y que por disposición del citado decreto los servidores del instituto, que se incorporaron a las nuevas empresas, se convirtieron en empleados públicos, cuyo régimen salarial y prestacional fue el de los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional. Que las labores que realizaba en virtud de los contratos, las desarrollaba en las dependencias de la accionada, no diferían en nada de las cumplidas por las personas

vinculadas de planta con la entidad, se sometía al mismo régimen de trabajo en relación con el reglamento interno, jornada laboral que se le asignaba al personal administrativo y asistencial, como se deriva del Memorando 775 del 31 de agosto de 2004, y recibía instrucciones de los jefes de cada dependencia. Motivo por el cual, afirma, concurren los tres elementos que configuran la existencia de una relación laboral. Indicó que, a pesar de estar en condiciones idénticas a los empleados de planta de la E.S.E., no le reconocían sino lo pactado en los contratos, sin derecho a prestaciones de ley; sumado que le correspondía asumir por su propia cuenta la totalidad de los aportes en salud y pensiones. Señaló que su relación laboral fue interrumpida de manera unilateral a partir del 30 de julio de 2008, en tanto que la Gerencia de la entidad accionada, sin justa causa, no lo volvió a contratar, sin que le hayan pagado sus prestaciones sociales ni indemnización por el despido injusto. Narró que mediante petición del 25 de marzo de 2009 reclamó el reconocimiento y pago de lo que hoy pretende en vía judicial, y le fue contestada negativamente mediante los oficios cuestionados, donde le manifiestan que los beneficios solicitados son incompatibles con la naturaleza jurídica de los contratos a través de los cuales estuvo vinculado.2 2 A fols.71-73 obra acta de conciliación extrajudicial y constancia expedida por el Procurador Judicial 17 Asuntos Administrativos de Bucaramanga, de donde se obtiene que el actor presentó solicitud el 10 de agosto de 2009 y la audiencia se llevó a cabo el 9

de septiembre de 2009, resultando fallida por ausencia de ánimo conciliatorio. Normas violadas y concepto de violación. Artículos 13 y 53 de la Constitución Política. Artículo 4º ley 4ª de 1992. Decreto 3135 de 1968. Decretos 1042 y 1045 de 1978. Ley 244 de 1995. Decreto 1750 de 2003. Expone que así estuviera vinculado a través de contratos de prestación de servicios, lo que realmente existió fue una relación laboral, como quiera que desempeñó sus funciones en iguales condiciones que los empleados de planta, es decir, de manera personal, bajo una continuada dependencia y subordinación, al cumplir horario de trabajo en las mismas condiciones que los funcionarios de planta e instrucciones de los jefes de cada dependencia, y recibía una suma como retribución a las labores que realizaba; pero no le reconocieron los beneficios y prestaciones sociales que contempla el marco legal, vulnerando su derecho a la igualdad. Que los servicios que prestó desde 2003, cuando estuvo vinculado con el I.S.S., y posteriormente, desde que nació la institución accionada, hasta julio de 2008, siempre fueron los mismos, de suerte que se violó el principio de la primacía de la realidad sobre las formas acordadas por las partes contratantes de que trata el artículo 53 Superior, desfigurando la naturaleza del contrato de prestación de servicios, porque se trató de labores permanentes, inherentes al objeto misional de la demanda como es la prestación del servicio de salud, y no gozaba de autonomía para la realización de las labores contratadas. Contestación de la demanda3.

LA FIDUCIARIA POPULAR S.A FIDUPOPULAR S.A, vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER EN LIQUIDACIÓN, contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y adujo que el demandante no estuvo vinculado a través de una relación legal y reglamentaria, sino de contratos de prestación de servicios que, conforme el artículo 32-3 de la Ley 80 de 1993, no generan relación laboral ni prestaciones sociales. En cuanto a los hechos dijo que algunos son ciertos, otros no o que no le constan. 3 Visible a fols.111-117. Que la administración está facultada para celebrar contratos de prestación de servicios, relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad, cuando no puedan realizarse con su personal de planta, o requieran de conocimientos especializados, como fue el caso del actor; que las necesidades administrativas objeto de contratación, no son sólo las que excepcionalmente ejecuta la institución, sino también las que realiza de manera cotidiana y normal dentro de sus actividades, motivo por el cual sostiene, que lo consagrado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se opone a la restricción del artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 y 7º del Decreto 1950 de 1973, que prohíben celebración de contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones públicas permanentes, caso en el cual exigen la creación de los empleos correspondientes.

Propuso las excepciones de: i) caducidad de la acción, ii) prescripción, iii) cobro de lo no debido, iv) carencia del derecho reclamado, v) pago y vi) la genérica.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4

El Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión profirió sentencia el 18 de abril de 2013, en los siguientes términos: i) declaró no probadas las excepciones propuestas, y la nulidad de los actos administrativos cuestionados; ii) como restablecimiento del derecho, ordenó pagar al accionante las prestaciones sociales ordinarias que percibieron los empleados públicos de la entidad accionada, entre el 1º de julio de 2003 y el 30 de julio de 2008; iii) pagarle al demandante los porcentajes de cotización para salud y pensiones, que debieron trasladar a los fondos durante el término anotado, y que se le reembolse “las sumas que le fueron descontadas por concepto de retención en la fuente”; iv) negó las demás pretensiones, y dispuso dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. El a quo, después de destacar y analizar el universo probatorio, concluyó que las tareas desarrolladas por el actor como Médico Oftalmólogo, no fueron desempeñadas de manera esporádica o transitoria; resaltando que los testimonios existentes, los que no fueron controvertidos por el ente demandado, demuestran que no sólo prestó de manera personal el servicio y percibió una remuneración por ello, sino que lo hizo con sujeción a las directrices impartidas por funcionarios ubicados en cargos 4 ? Visible fols.161-173. jerárquicamente superiores, estando obligado a cumplir un horario de trabajo y desarrollar las mismas funciones que el personal médico de la entidad, con lo cual

quedó demostrada la subordinación. Adicionalmente, señaló que al quedar desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio para el que fue contratado el accionante, y comprobado el carácter permanente del servicio de salud al cual se encontraba adscrito, se infería que la administración empleó el contrato de prestación de servicios para ocultar la realidad de una relación laboral. Culminó precisando, al amparo de jurisprudencia de esta Corporación, que no hay lugar a declarar la prescripción de prestaciones causadas, en tanto que se trata de una sentencia constitutiva.

LA APELACIÓN5

La parte demandada presentó y sustentó recurso de apelación contra la decisión del Tribunal, y solicitó su revocatoria. Como eje central de su recurso expuso que el contrato de prestación de servicios está avalado legalmente por el artículo 32-3 de la Ley 80 de 1993, y en ningún caso genera relación laboral ni prestaciones sociales; anotando que “la decisión de contratar o de no hacerlo no es una opción absolutamente libre, depende de las necesidades del servicio de las entidades estatales; y tampoco pueden comprender el ejercicio de funciones públicas de carácter permanente…”. Luego, a manera de síntesis, dijo que “la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, nunca exigió subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni hay lugar a pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo,

que en efecto se realizó, como bien se demuestra en la relación de pagos efectuada durante la prestación del servicio a la entidad”. 5 ? Obra a fols.176-187. Solicita revisar la prescripción de las prestaciones que llegaren a reconocerse. ALEGATOS DE INSTANCIA La parte demandante presentó alegatos de conclusión, donde en esencia reitera lo señalado en la demanda. La parte demandada no presentó alegatos. El Ministerio Público no rindió concepto. No observándose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a decidir previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO.

Se circunscribe a establecer si el actor tiene derecho al reconocimiento del “contrato realidad” durante los periodos en que estuvo vinculado mediante contratos de prestación de servicios a la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER EN LIQUIDACIÓN, con los consiguientes pagos prestacionales que se derivan de una relación laboral, o si por el contrario existió una relación eminentemente contractual sin derecho a prestación alguna, tal como lo afirmó la demandada en los actos administrativos acusados. Para el anterior propósito, la Sala resaltará hechos relevantes que se hallan probados; luego, bosquejará unas anotaciones con relación al tratamiento jurisprudencial que se ha dado al contrato realidad, enfatizando la situación cuando se trata de prestación de servicios salud, y finalmente se arriba a la solución del asunto concreto.

1. Hechos relevantes probados - Conforme a certificación expedida por la Dirección de la Unidad Hospitalaria Comuneros, del 16 de agosto de 20076, que se anexó a la demanda, se hace constar

que el actor prestó sus servicios como Médico EspecialistaOftalmólogo, mediante contratos de prestación de servicios, así: Contrato Número Fecha inicio Fecha finaliza Plazo Valor Folios VA 016908 Julio/01/03 Febre/15/04 7 meses15 días$16.241.850 20-22 ESEFPS 512 Febre/16/04 Mar/30 /04 1 mes 15 días $3.248.370 23-24 ESEFPS 899 Abril/01/04 Mayo/30/04 2 meses $4.331.160 ESEFPS 2580 Junio/01/04 Agost/30/04 3 meses $6.496.740 26 y 28 ESEFPS 5230 Septiem/01/04Septiem/30/04 1 mes $2.165.580 27 y 29 ESEFPS 5328 Octubre/01/04Octubre/30/04 1 mes $2.165.580 30-31 ESEFPS 5406 Noviem/01/04 Noviem/30/04 1 mes $2.165.580 32-33 ESEFPS 5482 Diciem/23/04 Enero/25/05 1 mes 3 días $2.382.138 34-35 ESEFPS 0097 Enero/26/05 Agosto/30/05 7 meses 6 días$15.592.176 36-37 ESEFPS 0564 Septiem/01/05Septiem/30/05 1 mes $2.165.580 ESEFPS 0646 Octubre/01/05Noviem/23/05 1 mes 23 días $3.825.858 38-39 Resol 2937 Noviem/24/05 Diciem/10/05 17 días $ 838.188 Resol 2958 Diciem/11/05 Diciem/27/05 17 días $ 838.188

ESEFPS 0866 Diciem/28/05 Enero/20/05 24 días $1.966.558 40-41 ESEFPS 0045 Enero/21/06 Febre/28/06 1 mes 11 días $3.412.500 43-44 ESEFPS 0225 Marzo/01/06 Marzo/31/06 1 mes $ 3.500.000 46-47 ESEFPS 0405 Abril/01/06 Abril/30/06 1 mes $3.500.000 48-49 ESEFPS 0608 Mayo/01/06 Septiem/30/06 5 meses $17.500.000 52-53 ESEFPS 0849 Octubre/01/06Diciem/31/06 3 meses $10.500.000 55-56 ESEFPS 0024 Enero/02/07 Marzo/31/07 3 meses $10.972.500 57-58 ESEFPS 0212 Abril/01/07 Junio/30/07 3 meses $10.972.500 59-60 ESEFPS 0399 Julio/01/07 Septiem/30/07 3 meses $10.972.500 61-62

Nota: De la anterior relación de contratos, no obran dentro del expediente los siguientes: ESEFPS 899 de abril de 2004, ESEFPS 0564 de septiembre de 2005, ni los ordenados por las resoluciones 2937 y 2958 de noviembre y diciembre de 2005. 6 Esta certificación obra a fol.19. - Adicional a los contratos identificados en la precedente certificación, aparecen los siguientes (fols.63-70): Contrato NúmeroFecha inicio Fecha finalizaPlazo Valor Folios ESEFPS 0560 Octubre/01/07Diciem/03/07 2 meses 3 días $4.400.0007 63-65

ESEFPS 0765 Diciem/13/07 Enero/15/08 33 días $4.400.000 66-67 ESEFPS 0090 Enero/16/08 Julio/31/08 6 meses 16 días $26.133.333 69-70 - En todos los contratos, conforme su cláusula primera, se pactó como objeto: “Para fortalecer las acciones que conlleven al mejoramiento de la calidad de atención en salud, EL CONTRATISTA adelanta procesos y procedimientos para lograr la provisión de servicios accesibles y equitativos con un nivel profesional óptimo que tiene en cuenta los recursos disponibles y logra la adhesión y satisfacción del usuario. En desarrollo ejecutará las siguientes actividades: Atender consulta de urgencias y los procedimientos derivados de la misma, igualmente la atención en observación. Atender consulta programada. Atender al paciente hospitalizado. Cumplir con las exigencias legales y éticas para el adecuado manejo de la historia clínica de los usuarios. Responder interconsultas. Realizar diagnósticos y/o terapéuticos urgentes y/o programados en consultorio o en sala especial. Mantener la debida reserva de los asuntos que conozca en razón de sus actividades; manejar adecuadamente los elementos que la empresa le entregue para el desarrollo de sus actividades. Realizar los procedimientos de urgencias y programados en sala de cirugía.”(Resaltado ajeno al texto citado). Y dentro de las obligaciones estipuladas en la cláusula séptima de los contratos, se encuentran: “2) Responder por los elementos, bienes y en general los elementos que se pongan a su disposición propendiendo en todo caso por su conservación y uso

adecuado. 3) En general cumplir con los objetivos, actos, obligaciones, orientaciones y prioridades que se vayan estableciendo durante la ejecución del contrato”.8 - A fols.148-149, obran las declaraciones de la Sra. Lucila Viviescas Murillo y Nelson Sanguino García. De sus testimonios se obtiene que conocieron al actor prestando sus servicios en la Clínica los Comuneros de Bucaramanga, vinculado a través de C.P.S., desarrollaba funciones como Oftalmólogo atendiendo pacientes en consulta externa y cirugía programada; dependía de la Subgerencia de Salud, y el horario que 7 A este contrato se le hizo una aclaración y modificación el 26 de diciembre de 2007, en cuanto a su valor estipulado en la cláusula tercera, pues se había pactado por $8.400.000 y quedó en $4.400.000. 8 Se estipuló en la cláusula novena, que la vigilancia y control la ejercería el Director de la Unidad Hospitalaria Comuneros. cumplía era de acuerdo a los turnos o agenda asignada por la subgerencia o el coordinador médico.

2. Anotaciones de la Sala Marco jurisprudencial del contrato realidad.

En el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se define el contrato estatal de Prestación de Servicios en los siguientes términos: “ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. (…) 3o. Contrato de Prestación de Servicios. “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales

cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”9 La Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997 analizó la diferencia entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, de la siguiente manera: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” 9 Los apartes resaltados y subrayados fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997, MP Dr. Hernando Herrera Vergara, salvo que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada A pesar de la claridad de la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 1997, el Consejo de Estado -en sentencia de la Sala Plena del 18 de noviembre de 2003,

radicado IJ-0039-, con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, desarrolló jurisprudencia según la cual, no se advierte una relación de subordinación, sino de coordinación, en el hecho de concurrir un sometimiento a las condiciones del ente contratante para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, que incluye el cumplimiento de horario y recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, basado en las cláusulas contractuales.10 Sin embargo, el anterior razonamiento fue replanteado por la misma Corporación, o al menos puesto en su justo contexto, como se hizo en el fallo del 23 de junio de 2005, expediente 0245, con ponencia del Magistrado Jesús María Lemos Bustamante que, volviendo a la tesis primigenia que había sido trazada desde la sentencia del 18 de marzo de 1999, CP Dr. Flavio Rodríguez Arce, expediente 11722-1198-98, precisó que basta acreditar los tres elementos propios de una relación de trabajo, en especial que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, para declarar la existencia del contrato realidad.11 Cuando el legislador utilizó en el inciso 2º del numeral 3º del artículo 32 de la citada ley la expresión “En ningún caso…generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales”, no consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en 10 En esta sentencia del 18 de noviembre de 2003 la Sala Plena de esta Corporación concluyó: “…si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello

puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.” (Resalta la Sala). 11 En la sentencia del 23 de junio de 2005, expediente 0245, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante, se dijo: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.(...) De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los períodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados. La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad

contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público:(…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…).” contrario, lo que indica que el afectado podrá demandar por la vía judicial el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago d