CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-31-000-2010-00220-01(2122-13)-2016

RETIRO DEL SERVICIO DE SOLDADO PROFESIONAL / DISMINUCI(cid:211)N DE LA

CAPACIDAD PSICOF˝SICA / RECOMENDACI(cid:211)N DE REUBICACI(cid:211)N

LABORAL DE LA JUNTA MEDICA LABORAL / ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE LAS PERSONAS INCAPACITADAS Como el art(cid:237)culo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000 dispone que « El soldado profesional que no reœna las condiciones de capacidad y aptitud psicof(cid:237)sica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrÆ ser retirado del servicio», para la Sala, la administraci(cid:243)n debe ejercer esta facultad en armon(cid:237)a con el derecho a la estabilidad reforzada desarrollado por la jurisprudencia, de modo que la aplicaci(cid:243)n del retiro debe ser restringida para aquellos casos en los cuales definitivamente no proceda la reubicación laboral.(…) Si bien, el numeral 2 del art(cid:237)culo 15 del Decreto Ley 1796 de 2000, no impone la obligaci(cid:243)n a la Junta MØdica de recomendar la reubicaci(cid:243)n laboral, sino que es una facultad potestativa, esta funci(cid:243)n debe ser interpretada y aplicada de conformidad con la protecci(cid:243)n laboral reforzada que la jurisprudencia ha reconocido a los soldados profesionales afectados por la pØrdida de la capacidad de trabajo en servicio activo, siendo Øste, el caso del demandante.(…) Conforme a lo anterior, en el asunto bajo anÆlisis la Junta MØdica debi(cid:243) estudiar el conjunto de destrezas y

habilidades del actor para recomendar su reubicaci(cid:243)n laboral, ante la imposibilidad de desempeæar funciones militares, atendiendo la pØrdida de la capacidad laboral del 14% del accionante.

FUENTE FORMAL: LEY 578 DE 2000 / DECRETO LEY 1793 DE 2000 / DECRETO LEY 1796 DE 2000 / LEY 361 DE 1997 - ART˝CULO 26 / CONSTITUCI(cid:211)N POL˝TICA - ART˝CULO 47 / CONVENIO 159 DE LA ORGANIZACI(cid:211)N INTERNACIONAL DEL TRABAJO / LEY 82 DE 1988 / LEY 1346

DE 2009

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N B

Consejero ponente: C(cid:201)SAR PALOMINO CORT(cid:201)S

BogotÆ, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 68001-23-31-000-2010-00220-01(2122-13)

Actor: YENER ACOSTA SIERRA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJ(cid:201)RCITO NACIONAL Asunto: Retiro del servicio de soldado profesional Segunda instancia – Decreto 01 de 1984 =============================================================== Procede la Sala a decidir el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 13 de septiembre de 2012, proferida por el

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER EN DESCONGESTI(cid:211)N, a

travØs de la cual se accedi(cid:243) parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES La demanda El seæor Yener Acosta Sierra, a travØs de apoderado, en ejercicio de la acci(cid:243)n prevista en el art(cid:237)culo 85 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo solicit(cid:243) la nulidad de la orden administrativa 1659 del 30 de octubre de 2009, proferida por el jefe de desarrollo humano del EjØrcito Nacional, mediante la cual se orden(cid:243) su retiro del servicio activo por disminuci(cid:243)n de la capacidad psicof(cid:237)sica.

Como restablecimiento del derecho reclam(cid:243):

1. Que se ordene a la entidad demandada reintegrar al actor al cargo que desempeæaba o a uno de mejor jerarqu(cid:237)a.

2. Que se declare que no existi(cid:243) soluci(cid:243)n de continuidad en la prestaci(cid:243)n del servicio hasta que el demandante sea reintegrado.

3. Que se reconozcan y paguen los salarios y prestaciones dejados de percibir.

4. Que se reconozcan y paguen los perjuicios materiales y morales, objetivos y subjetivos causados por el acto de retiro del servicio, cuantificados en $20.000.000 y 250 SMMLV, respectivamente.

5. Que se reconozcan y paguen los perjuicios fisiol(cid:243)gicos en el monto de 200

SMMLV. TambiØn solicit(cid:243) que la sentencia se cumpla en los tØrminos de los art(cid:237)culos 176,

177 y 178 del CCA. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: Manifest(cid:243) que el seæor Yener Acosta Sierra aprob(cid:243) todos los exÆmenes f(cid:237)sicos y sicol(cid:243)gicos requeridos, por los cuales fue considerado apto para la prestaci(cid:243)n del servicio militar obligatorio, siendo posteriomente incorporado como soldado profesional. Agreg(cid:243) que el demandante estuvo vinculado laboralmente al EjØrcito Nacional durante mÆs de 12 aæos. Resalt(cid:243) que, con ocasi(cid:243)n de la prestaci(cid:243)n del servicio como soldado profesional, el actor sufri(cid:243) unas lesiones, por las cuales la Junta MØdica Laboral decret(cid:243) una disminuci(cid:243)n de la capacidad laboral del 14% y lo declar(cid:243) no apto para la actividad militar. Narr(cid:243) que el Tribunal MØdico Laboral revis(cid:243) el acta de la Junta MØdica Laboral decidiendo confirmarla. En consecuencia, el EjØrcito Nacional a travØs de la orden administrativa 1659 del 30 de octubre de 2009, decidi(cid:243) retirar del servicio activo al demandante. Indic(cid:243) que la esposa y la hija menor de edad del accionante dependen econ(cid:243)micamente de Øl. Destac(cid:243) que el acto por el cual se retir(cid:243) del servicio al demandante le caus(cid:243)

graves perjuicios materiales y morales. Normas violadas y concepto de violaci(cid:243)n En la demanda se citaron como normas vulneradas las siguientes: De la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, los art(cid:237)culos 1, 2, 11, 13, 25 y 47. Del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, los art(cid:237)culos 2 y 3. Del Decreto 1791 de 2000, los art(cid:237)culos 10 y 59. Como concepto de violaci(cid:243)n expres(cid:243) que el acto demandado viol(cid:243) sus derechos a la dignidad, a la vida y a la igualdad, puesto que dedic(cid:243) 12 aæos al servicio del EjØrcito Nacional para salir finalmente de la instituci(cid:243)n «desprotegido». Adujo que el EjØrcito Nacional desconoci(cid:243) la situaci(cid:243)n de debilidad manifiesta en que se encontraba el actor, ocasionada por la disminuci(cid:243)n de su capacidad laboral. Indic(cid:243) que la afectaci(cid:243)n f(cid:237)sica sufrida por el demandante fue ocasionada por las actividades propias del servicio como soldado profesional. Manifest(cid:243) que la Corte Constitucional, en la sentencia T-504 de 20081, consider(cid:243) que quien por su condici(cid:243)n f(cid:237)sica se encuentra en una situaci(cid:243)n de debilidad manifiesta, goza de una protecci(cid:243)n laboral reforzada, en el entendido que tiene derecho a ser reubicado en un empleo en el que pueda potenciar su capacidad productiva, al seæalar:

“Puede colegirse, entonces, que la jurisprudencia constitucional ha extendido el beneficio de protecci(cid:243)n laboral reforzada a favor, no solo de los empleados discapacitados calificados como tales, sino a todos aquØllos que padecen de deterioros en su estado de salud que comprometen su desenvolvimiento funcional. En efecto, en virtud de la aplicaci(cid:243)n directa de la Constituci(cid:243)n, constituye un trato discriminatorio el despido de un empleado en raz(cid:243)n de la enfermedad por Øl padecida, frente a la cual procede la tutela como mecanismo de protecci(cid:243)n. Ahora bien, el derecho a la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores no puede ser entendido como la simple imposibilidad de retirar a un trabajador que ha sufrido una merma en su estado de salud, sino que comporta el derecho a la reubicaci(cid:243)n en un puesto de trabajo en el que el discapacitado pueda potencializar su capacidad productiva y realizarse profesionalmente, no obstante la discapacidad que le sobrevino, de forma que se concilien los intereses del empleador de maximizar la productividad de sus funcionarios y los del trabajador en el sentido de conservar un trabajo en condiciones dignas”. 1 M.P. Rodrigo Escobar Gil Contestaci(cid:243)n de la demanda El Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes razonamientos (fols. 52 a 54): Seæal(cid:243) que la facultad discrecional no se ejerci(cid:243) de forma arbitraria, sino que el

retiro del servicio del seæor Acosta Sierra se enmarc(cid:243) en la l(cid:243)gica, la racionalidad, la justicia y las razones del buen servicio. Igualmente expres(cid:243) que la orden administrativa 1659 del 30 de octubre de 2009, por la cual se retir(cid:243) del servicio al demandante, se ajusta a lo ordenado por el Decreto 1796 de 2000. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 13 de septiembre de 2012, accedi(cid:243) parcialmente a las pretensiones de la demanda. Declar(cid:243) la nulidad del acto acusado y dispuso que como resultado de la evaluaci(cid:243)n de las destrezas del seæor Yener Acosta Sierra fuera reintegrado a un cargo del mismo rango o superior al que desempeæaba antes de ser retirado del servicio. Esta decisi(cid:243)n se fundament(cid:243) en las siguientes razones (fols. 97 a 201): Explic(cid:243) que, en principio, el acto demandado se ajusta al art(cid:237)culo 10 del Decreto 1793 de 2000, que prevØ la facultad discrecional del EjØrcito Nacional para retirar del servicio a los soldados profesionales, cuando no reœnen las condiciones de capacidad y aptitud psicof(cid:237)sica. Sin embargo, la motivaci(cid:243)n del acto de retiro tambiØn debi(cid:243) tener en cuenta que la disminuci(cid:243)n del 14% de la capacidad f(cid:237)sica del demandante le imped(cid:237)a desempeæarse en labores estrictamente militares, propias de los soldados profesionales, pero no en otras dependencias donde no

se necesitaran las actividades castrenses. Agreg(cid:243) que, debido a su incapacidad laboral, el accionante se encuentra en un estado de debilidad manifiesta y de desigualdad para competir en el mercado laboral. Destac(cid:243) que, segœn la sentencia de tutela del Consejo de Estado del 17 de marzo de 20112, la entidad, antes de retirar del servicio a quien sufre una disminuci(cid:243)n de su capacidad laboral, debe estudiar la posible reubicaci(cid:243)n en otra dependencia, para respetar el derecho a la estabilidad laboral. En consecuencia, el a quo concluy(cid:243) que el acto por el cual se retir(cid:243) del servicio al seæor Yener Acosta Sierra estaba viciado de nulidad por desconocer los principios constitucionales. Por consiguiente orden(cid:243) el reintegro del accionante previa evaluaci(cid:243)n de unos criterios objetivos, as(cid:237): “Se considera por último, que es procedente, de conformidad con la protecci(cid:243)n al derecho a la estabilidad laboral, ordenar a la parte demandada, que reintegre al actor, previa evaluaci(cid:243)n que determine con exactitud, atendiendo su grado de escolaridad, habilidades y destrezas, y de acuerdo con los resultados obtenidos, a un cargo del mismo rango o superior y con la misma remuneraci(cid:243)n o superior, atendiendo sus capacidades físicas” (fol. 101 cuad. ppal). TambiØn conden(cid:243) al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, desde el 30 de octubre de 2009, fecha del retiro, hasta cuando el demandante sea

reintegrado; as(cid:237) como al pago de aportes a las entidades de seguridad social. El Tribunal Administrativo de Santander neg(cid:243) el reconocimiento y pago de los perjuicios por el daæo fisiol(cid:243)gico y los morales. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Alfonso Vargas Rincón, proceso con radicado 66001-23-31-000-2011-00024-01. Recurso de apelaci(cid:243)n La parte demandada interpuso recurso de apelaci(cid:243)n contra el anterior fallo, en el que expuso las siguientes razones (fols. 106 a 108 cuad. ppal): Consider(cid:243) que la orden administrativa 1659 de 2009, mediante la cual se retir(cid:243) del servicio activo al actor, fue expedida cumpliendo los requisitos legales previstos en el art(cid:237)culo 8 del Decreto 1793 de 2000, RØgimen de Carrera y Estatuto del Personal de los Soldados Profesionales de la Fuerzas Militares, que establece como causal de retiro la disminuci(cid:243)n de la capacidad psicof(cid:237)sica. Resalt(cid:243) que el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia apelada, realiz(cid:243) una apreciaci(cid:243)n subjetiva, al analizar circunstancias ajenas a la propia finalidad de la instituci(cid:243)n militar, desconociendo que la funci(cid:243)n del soldado profesional es la ejecuci(cid:243)n de operaciones militares para el restablecimiento del orden pœblico. Alegatos de conclusi(cid:243)n Mediante auto del 11 de febrero de 2014 se corri(cid:243) traslado a las partes y al

Ministerio Pœblico para que presentaran los alegatos de conclusi(cid:243)n (fol. 126 cuad. ppal). Las partes guardaron silencio. Ministerio Pœblico La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado conceptu(cid:243) a favor del accionante, al considerar que se debe confirmar el fallo del Tribunal Administrativo de Santander, as(cid:237) (fols. 128 a 135 cuad. ppal): Seæal(cid:243) que el art(cid:237)culo 8 del Decreto 1793 de 2000 «Por el cual se expide el RØgimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares» clasifica las causales de retiro para Østos, incluyendo en el numeral segundo la disminuci(cid:243)n de la capacidad psicof(cid:237)sica (fols. 128 a 135 cuad. ppal). Sostuvo que la orden administrativa por la cual se orden(cid:243) el retiro del servicio del demandante como soldado profesional, solamente seæal(cid:243) que la desvinculaci(cid:243)n era por disminuci(cid:243)n de la capacidad psicof(cid:237)sica del 14%; sin embargo, para el Ministerio Pœblico esa calificaci(cid:243)n no le imped(cid:237)a desempeæar labores diferentes de la actividad militar, donde se pudiera desenvolver con eficiencia, aptitud y diligencia. Expuso que si bien el art(cid:237)culo 10 del Decreto 1793 de 2000 dispone que el soldado profesional que no reœna las condiciones de capacidad y aptitud psicof(cid:237)sica

determinadas por las disposiciones legales vigentes podrÆ ser retirado del servicio; la disminuci(cid:243)n de la capacidad laboral deb(cid:237)a ser de tal entidad que resultara imposible la realizaci(cid:243)n del servicio, hecho que estim(cid:243) no se acredit(cid:243), pues la pØrdida de la capacidad laboral del actor es del 14%. Advirti(cid:243) que el acto acusado desconoce el art(cid:237)culo 1 del Decreto Ley 1793 de 2000, que define al soldado profesional como un var(cid:243)n entrenado con la finalidad principal de combatir en las Fuerzas Militares y demÆs misiones que le sean asignadas, disposici(cid:243)n que permite el desempeæo de funciones que no sean œnicamente militares. Explic(cid:243) que la Junta MØdica estÆ facultada por el art(cid:237)culo 15 del Decreto 1796 de 2000 para recomendar la reubicaci(cid:243)n laboral como resultado del estudio de las incapacidades psicof(cid:237)sicas. Anot(cid:243) que, segœn esta Corporaci(cid:243)n3, el Estado tiene la obligaci(cid:243)n de asegurar una debida protecci(cid:243)n de las personas que sufren una discapacidad en la prestaci(cid:243)n del servicio, sobre todo cuando se ordena el retiro del servicio, sin que previamente exista un concepto razonado que determine la imposibilidad de realizar nuevas funciones. As(cid:237) mismo seæal(cid:243) que segœn el Convenio 159 de la OIT y la Ley 1346 de 2009, que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-293 de

3 Sección Segunda, Subsección A, M.P. Alfonso Vargas Rincón, proceso con radicado 66001-23-31-0002011-00024-01 (AC). 20104, indica que los Estados deben promover la readaptaci(cid:243)n profesional de las personas con discapacidad. Estim(cid:243) que el demandante ten(cid:237)a derecho a permanecer en el servicio, toda vez que la disminuci(cid:243)n del 14% de su capacidad laboral no imped(cid:237)a que fuera asignado a otro tipo de misiones.

II. CONSIDERACIONES Problema jur(cid:237)dico La Sala establecerÆ si la orden administrativa 1659 del 30 de octubre de 2009 proferida por el jefe de desarrollo humano del EjØrcito Nacional, que orden(cid:243) el retiro del servicio del actor por disminuci(cid:243)n de la capacidad psicof(cid:237)sica, estÆ viciada de nulidad por desconocer el derecho a la estabilidad laboral reforzada del accionante, quien al desempeæarse como soldado profesional sufri(cid:243) unas lesiones f(cid:237)sicas, por las cuales perdi(cid:243) el 14% de su capacidad laboral.

Con este prop(cid:243)sito, la Sala abordarÆ los siguientes temas: 1) Los soldados profesionales y la protecci(cid:243)n constitucional ante la disminuci(cid:243)n de la capacidad psicof(cid:237)sica; 2) Hechos probados; 3) Acto administrativo demandado; y 4) Caso concreto. 1) Los soldados profesionales y la protecci(cid:243)n constitucional ante la

disminuci(cid:243)n de la capacidad psicof(cid:237)sica El Presidente de la Repœblica, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiri(cid:243) la Ley 578 de 2000, expidi(cid:243) el Decreto Ley 1793 de 2000, por el cual se regula el rØgimen de carrera y el estatuto de personal de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares. El art(cid:237)culo 1 del Decreto Ley 1793 de 2000 indica que los soldados profesionales son «los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la 4 M.P. Nilson Pinilla Pinilla ejecuci(cid:243)n de operaciones militares, para la conservaci(cid:243)n, restablecimiento del orden pœblico y demÆs misiones que le sean asignadas». En el art(cid:237)culo 7 (cid:237)dem se establece que los soldados profesionales mediante acto administrativo, pueden ser retirados del servicio por las causales seæaladas en el art(cid:237)culo 8 de la misma disposici(cid:243)n. “[…] a. Retiro temporal con pase a la reserva

1. Por solicitud propia.

2. Por disminuci(cid:243)n de la capacidad psicof(cid:237)sica. 3. <Numeral INEXEQUIBLE>

b. Retiro absoluto

1. Por inasistencia al servicio por mÆs de diez (10) d(cid:237)as consecutivos sin causa justificada.

2. Por decisi(cid:243)n del Comandante de la Fuerza.

3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

4. Por condena judicial.

5. Por tener derecho a pensi(cid:243)n.

6. Por llegar a la edad de 45 aæos.

7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso.

8. Por acumulación de sanciones”.

Por su parte, el art(cid:237)culo 10 ib(cid:237)dem regula el retiro por disminuci(cid:243)n de la capacidad psicof(cid:237)sica, en los siguientes tØrminos: “ARTÍCULO 10. RETIRO POR DISMINUCION DE LA CAPACIDAD PSICOF˝SICA. El soldado profesional que no reœna las condiciones de capacidad y aptitud psicof(cid:237)sica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio”. La capacidad psicof(cid:237)sica es definida por el art(cid:237)culo 2 del Decreto Ley 1796 de 2000 como: “El conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden f(cid:237)sico y psicol(cid:243)gico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideraci(cid:243)n a su cargo, empleo o funciones. La capacidad sicof(cid:237)sica del personal de que trata el presente decreto serÆ valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades mØdicolaborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. Igualmente, el art(cid:237)culo 3 ib(cid:237)dem describe c(cid:243)mo se califica dicha capacidad:

“CALIFICACI(cid:211)N DE LA CAPACIDAD PSICOF˝SICA. La capacidad sicof(cid:237)sica para ingreso y permanencia en el servicio del personal de que trata el presente decreto, se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto. Es apto quien presente condiciones sicof(cid:237)sicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Es aplazado quien presente alguna lesi(cid:243)n o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicof(cid:237)sica para el desempeæo de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Es no apto quien presente alguna alteraci(cid:243)n sicof(cid:237)sica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. PARAGRAFO. Esta calificaci(cid:243)n serÆ emitida por los mØdicos que la Direcci(cid:243)n de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Polic(cid:237)a Nacional autoricen para tal efecto”. El numeral 2 del art(cid:237)culo 15 (cid:237)dem prescribe las funciones de la Junta MØdica Laboral, entre las que se encuentra «Clasificar el tipo de incapacidad sicof(cid:237)sica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicaci(cid:243)n laboral cuando as(cid:237) lo amerite». Por otra parte, la Ley 361 de 1997, por la cual se establecen mecanismos de integraci(cid:243)n para las personas en situaci(cid:243)n de discapacidad, indica en el art(cid:237)culo 26

que «[e]n ningœn caso la discapacidad de una persona, podrÆ ser motivo para obstaculizar una vinculaci(cid:243)n laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeæar». La Corte Constitucional en la sentencia C-458 del 22 de julio de 20155 al pronunciarse sobre la constitucionalidad de algunos art(cid:237)culos de Ley 361 de 1997 expuso, sobre el modelo de protecci(cid:243)n a las personas en situaci(cid:243)n de discapacidad, lo siguiente: “Este enfoque, entonces, ha abierto nuevos horizontes en el entendimiento de este fen(cid:243)meno y en el diseæo de herramientas para enfrentar los obstÆculos de este colectivo en el goce de sus derechos. Entre otras cosas, por ejemplo, esta nueva aproximaci(cid:243)n no solo ha tenido la virtud de enfatizar el status de las personas con discapacidad como titulares de derechos, sino que tambiØn ha promovido un “giro” en las pol(cid:237)ticas pœblicas relativas a la discapacidad, enfatizando en la importancia de 5 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado replantear la estructuras econ(cid:243)micas, pol(cid:237)ticas, sociales y culturales, para hacer posible la inclusi(cid:243)n de este segmento social”.6 Sobre la estabilidad laboral reforzada, en el fallo T-076 de 20167 la Corte Constitucional explic(cid:243) que las personas en situaci(cid:243)n de discapacidad, en raz(cid:243)n de una disminuci(cid:243)n f(cid:237)sica, sensorial o psicol(cid:243)gica se encuentran en un estado de

debilidad manifiesta, que impone al Estado la obligaci(cid:243)n de ampararlos para garantizarles su derecho a la igualdad. Entonces, resalta la Corte, que segœn el art(cid:237)culo 47 de la Carta Pol(cid:237)tica, el Estado debe adelantar las pol(cid:237)ticas de previsi(cid:243)n, rehabilitaci(cid:243)n e integraci(cid:243)n social destinadas a quienes sufren una disminuci(cid:243)n de sus capacidades, lo que incluye la estabilidad laboral, de conformidad con los art(cid:237)culos 53 a 54 (cid:237)dem. Igualmente, la protecci(cid:243)n laboral reforzada de quien sufre una discapacidad se concreta en la obligaci(cid:243)n del empleador de procurar su reubicaci(cid:243)n laboral, de modo que el trabajador tenga la posibilidad de conservar su empleo y progresar en el mismo. En este sentido, el Convenio 159 de la OIT aprobado por la Ley 82 de 1988 prescribe que los Estados deben formular una pol(cid:237)tica nacional destinada a asegurar que existan medidas adecuadas sobre readaptaci(cid:243)n profesional y promoci(cid:243)n del empleo de las personas en situaci(cid:243)n de discapacidad. En este mismo sentido, la Ley 1346 de 2009 que aprob(cid:243) la Convenci(cid:243)n sobre los Derechos de las personas con discapacidad adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, establece en el art(cid:237)culo 27 como principio general, el derecho de las personas con discapacidad a tener un empleo que les permita procurarse su sustento y la necesidad de garantizar el derecho al trabajo de las

personas que adquieran una discapacidad mientras tienen un empleo. Disposici(cid:243)n que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-293 de 2010.8 2) Hechos probados 6 El fundamento 45 ha sido retomado de la ponencia original presentada por el Dr. Luis Guillermo Guerrero PØrez 7 M.P. Jorge IvÆn Palacio Palacio 8 M.P. Nilson Pinilla Pinilla El 6 de octubre de 2007, el seæor Yener Sierra Acosta en su condici(cid:243)n de soldado profesional del EjØrcito Nacional, en desarrollo de una misi(cid:243)n militar tuvo una ca(cid:237)da que le ocasion(cid:243) la luxaci(cid:243)n del hombro izquierdo, segœn consta en el informe administrativo por lesiones visible a folio 56 del cuaderno principal, as(cid:237): “De acuerdo al informe rendido por el señor TE. NÚÑEZ CHARRIS ORLANDO JULIO, Comandante de Compaæ(cid:237)a; el d(cid:237)a 06 de octubre de 2007 siendo aproximadamente las 09:45 horas en desarrollo de la operaci(cid:243)n Majestad, Misi(cid:243)n TÆctica Omega, cuando el segundo pelot(cid:243)n de la Compaæ(cid:237)a Cazador se encontraba efectuando un reconocimiento de ruta sobre el terreno en Ærea general de la CiØnaga Sabacoru del Municipio de San Pablo Bolívar en Coordenadas 07º 27’ 50” 73º 58’ 10” sobre un terreno quebrado; el SLP ACOSTA SIERRA YENER CM. 91466291 sufri(cid:243) una ca(cid:237)da desde su propia altura, lo cual le ocasion(cid:243)

luxaci(cid:243)n del hombro izquierdo, inmediatamente se prestaron los primeros auxilios y posteriormente fue evacuado al dispensario mØdico de esta unidad tÆctica para su respectivo tratamiento.” Segœn el acta de la Junta MØdica Laboral nœm. 27374 del 28 de octubre de 2008, de la Direcci(cid:243)n de Sanidad del EjØrcito Militar (fols. 5 a 6 cuad. ppal) se practic(cid:243) el examen de capacidad psicof(cid:237)sica al seæor Yener Sierra Acosta, concluyØndose que perdi(cid:243) el 14% de la capacidad laboral, por causa y raz(cid:243)n del servicio; al respecto, se indic(cid:243): “A. Diagnóstico positivo de las lesiones o afecciones: 1). Luxaci(cid:243)n recidivante hombro izquierdo valorado y tratado por ortopedista que deja como secuela A). Limitaci(cid:243)n de la movilidad de hombro izquierdo (…).

B. Clasificaci(cid:243)n de las lesiones o afecciones y calificaci(cid:243)n de la capacidad psicof(cid:237)sica para el servicio.

Incapacidad permanente parcial No apto para actividad militar”. El Tribunal MØdico Laboral del Ministerio de Defensa, el 6 de octubre de 2009 ratific(cid:243) lo considerado por la Junta MØdica Laboral y determin(cid:243): “Revisados los conceptos de ortopedia y analizando los conceptos de la Junta MØdica Laboral y al correlacionarla con los hallazgos encontrados en la valoraci(cid:243)n mØdica por este organismo mØdico laboral se encuentra

que la afecci(cid:243)n fue calificada de acuerdo a lo establecido en el Decreto 094/89 por lo que unanimidad (sic) RATIFICAR.” (fols. 10 a 12 cuad. ppal.) Mediante la orden administrativa 1659 del 30 de octubre de 2009, el jefe de desarrollo humano del EjØrcito Nacional, dispuso el retiro del servicio activo del seæor Yener Acosta Sierra como soldado profesional (fols. 2 a 3 cuad. ppal). 3) Acto administrativo demandado En la orden administrativa 1659 del 30 de octubre de 2009, proferida por el jefe de desarrollo humano del EjØrcito Nacional, se orden(cid:243) el retiro del servicio del soldado profesional Yener Acosta Sierra, con fundamento en el art(cid:237)culo 10 del Decreto 1793 de 2000 (fols. 2 a 3 cuad. ppal). 4) Caso concreto En el asunto bajo estudio, el seæor Yener Acosta Sierra, soldado profesional del EjØrcito Nacional, fue retirado del servicio por disminuci(cid:243)n del 14% de la capacidad psicof(cid:237)sica como resultado de la lesi(cid:243)n que sufri(cid:243) el hombro izquierdo, ocurrida en cumplimiento de sus funciones militares. El accionante solicit(cid:243) la nulidad del acto por el cual fue retirado del servicio y el reintegro a un cargo de igual o mejor jerarqu(cid:237)a. Como fundamento de la demanda indic(cid:243) que se encontraba en un estado de debilidad manifiesta ocasionado por las lesiones sufridas durante sus funciones como soldado profesional y, por

consiguiente, gozaba de un estado de protecci(cid:243)n laboral reforzada. El Tribunal Administrativo de Santander declar(cid:243) la nulidad del acto administrativo por el cual se retir(cid:243) del servicio al demandante, al considerar que la pØrdida del 14% de la capacidad laboral del actor no le imped(cid:237)a realizar otras actividades diferentes a las militares al interior del EjØrcito Nacional. En el recurso de apelaci(cid:243)n, la entidad demandada plantea que el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia de primera instancia, desconoci(cid:243) que las labores del soldado profesional consisten en ejecutar operaciones militares y que, en consecuencia, en aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 8 del Decreto Ley 1793 de 2000, ante la disminuci(cid:243)n de su capacidad psicof(cid:237)sica, el accionante deb(cid:237)a ser retirado del servicio activo. Pues bien, qued(cid:243) acreditado que el actor se desempeæ(cid:243) como soldado profesional en el EjØrcito Nacional, estando vinculado al servicio militar durante 12 aæos y en ejercicio de actividades oficiales padeci(cid:243) una lesi(cid:243)n en su hombro izquierdo, producto de la cual, la Junta MØdica Laboral de la Direcci(cid:243)n de Sanidad del EjØrcito Nacional le dictamin(cid:243) una pØrdida de la capacidad laboral del 14%. En esa acta de la Junta MØdica Laboral del 28 de octubre de 2008, se determin(cid:243) que el seæor Yener Acosta Sierra no era apto para la actividad militar, dictamen

ratificado por el Tribunal MØdico Laboral del Ministerio de Defensa, el 30 de octu