CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-31-000-2010-00245-01(2678-15)-2018

CONCURSO DE MERITOS – Servicio Nacional de Aprendizaje / ACTOS ADMINISTRATIVOS SUSCETIBLES DE CONTROL DE LEGALIDAD – Requisitos de la demanda / ACTO FICTO PRESUNTO Y LISTA DE ELEGIBLES - No son los actos administrativos que debieron ser demandados ya que ninguno definió la situación jurídica relacionada con la exclusión del concurso de méritos El acto ficto presunto derivado del silencio administrativo negativo que surgió de la petición radicada el día 4 de agosto de 2009 y la Resolución 1069 del 8 de octubre de 2009 que contiene la lista de elegibles del concurso de méritos con Convocatoria 001 de 2005, no son los actos administrativos que debieron ser demandados, en razón a que ninguno definió la situación jurídica del señor Gerardo Rodríguez Nieto, relacionada con su exclusión del concurso de méritos, conforme se explicó en precedencia. Por tanto, al no ser los actos que finiquitaron el derecho particular del actor, no son los que debían ser enjuiciados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en consecuencia, la Subsección se declarará inhibida para pronunciarse sobre la legalidad de estos. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – Presentación de la demanda / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA – Termino / CADUCIDAD - 4 meses desde la notificación del acto administrativo [L]a Subsección encontró que el señor Rodríguez Nieto presentó solicitud de conciliación prejudicial el día 5 de febrero de 2010 ante la Procuraduría Judicial 17 de Asuntos Administrativos de Bucaramanga, y que esta se realizó el día 13 de abril de 2010, según constancia emitida por la misma entidad, visible en el folio 29.

Igualmente, se encontró que la demanda se instauró el 15 de abril de 2010. Conforme con lo expuesto, es claro que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se radicó por fuera de los cuatro meses de que trata el ordinal 2° del artículo 136 del CCA y por ende, no queda otra salida a la Subsección que declarar la caducidad. En conclusión: En el presente caso se configuró la caducidad de la acción, por ende la Sala no se pronunciará sobre el otro problema jurídico planteado, al ser inane en la medida que se extinguió el derecho de acción del demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil dieciocho (2018). SE.003

Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00245-01(2678-15)

Actor: Gerardo Rodríguez Nieto

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Decreto 01 de 1984

La Sala conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de descongestión, que se inhibió para resolver de fondo el asunto. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, el señor Gerardo Rodríguez Nieto por

conducto de apoderado, demandó al Servicio Nacional de Aprendizaje y a la Comisión Nacional del Servicio Civil1. Pretensiones

1. El señor Gerardo Rodríguez Nieto solicitó efectuar las siguientes declaraciones2: - Que es ilegal la omisión administrativa de la Comisión Nacional del Servicio Civil consistente en no contestar oportunamente la reclamación que hiciera el 4 de agosto de 2009 y además, que es parcialmente ilegal la lista de elegibles, Resolución 1069 del 8 de octubre de 2009, por haberlo excluido del concurso de méritos correspondiente a la Convocatoria 001 de 2005 con desconocimiento del procedimiento señalado en el Decreto 760 de 2005. - Que el SENA es responsable administrativa y patrimonialmente de la exclusión ilegal del concurso de méritos que hiciera sin tener competencia mediante el Oficio 2-2008-019553 y la Resolución 03363 del 5 de diciembre de 2008, al no ser incluido como elegible para al empleo denominado 44536.

2. A título de restablecimiento del derecho el demandante solicitó: - Ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil su inclusión en la lista de elegibles para el empleo 44536 de la Convocatoria 001 de 2005. - Ordenar al SENA que lo nombre en el cargo mencionado o en uno de superior jerarquía con funciones afines, con retroactividad desde el 6 de octubre de 2008. - Condenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil o al SENA a pagar lo que dejó de devengar desde que se produjo el retiro y hasta que se produzca el 1 En adelante SENA y CNSC. 2 El Tribunal Administrativo de Santander ordenó subsanar la demanda, con la indicación clara y

precisa de los actos demandados (ff. 73). El demandante adecuó las pretensiones en cumplimiento de la orden emitida (ff. 74 y 75). reintegro3, con los aumentos correspondientes para el cargo 44536. - Sentenciar a la Comisión Nacional del Servicio Civil o al SENA a cancelar la suma de 200 salarios mínimos mensuales legales vigentes, como indemnización por los perjuicios morales padecidos, con ocasión de la exclusión ilegal del concurso de méritos con Convocatoria 001 de 2005. - Ordenar a las demandadas al pago de las costas y de la condena en los términos de los artículo 176 a 178 del CCA. FUNDAMENTOS FÁCTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones4:

1. El señor Gerardo Rodríguez Nieto se inscribió al concurso de mérito correspondiente a la Convocatoria 001 de 2005 emanada de la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer las vacantes de las entidades y organismos del orden nacional, regida por la Ley 909 de 2004 y los Acuerdos 006 de 2006 y 021 de 2008 emanado de la CNSC que regulaban, en su orden, la escogencia del empleo específico.

2. El demandante se inscribió para el empleo de profesional grado 06 del centro Turístico y Agroindustrial del SENA identificado con el número 44536 y superó las pruebas iniciales de forma satisfactoria.

3. El SENA mediante Oficio 2-2008-019553 del 6 de octubre de 2008, le comunicó al accionante que no cumplía con los requisitos establecidos por el manual

específico de funciones para ocupar el cargo para el cual había concursado y de forma concreta, señaló que no acreditó la disciplina académica necesaria, el postgrado ni la experiencia relacionada.

4. El actor interpuso recurso de reposición contra el acto administrativo enunciado.

Argumentó que sí llenaba los requisitos para ocupar cualquier cargo del nivel profesional y además, para los de nivel técnico, por lo que podía ser seleccionado para cualquiera de los dos, conforme se consagró en la Convocatoria 001 de

2005. El SENA expidió la Resolución 03363 de 2008 con la cual confirmó la decisión inicial, bajo el argumento de que solo podía optar por un empleo y que no cumplió con los requisitos previstos para el seleccionado. 3 Así lo expresó en la demanda. 4 Folios 1 a 8 del cuaderno principal.

5. El día 20 de agosto de 2009 el señor Rodríguez Nieto radicó derecho de petición ante el SENA en el que solicitó se le explicara la razón de su exclusión del concurso de méritos. La petición fue enviada a la CNSC sin que hasta la fecha se hubiese contestado.

6. El día 5 de febrero de 2010 solicitó conciliación prejudicial ante la Procuraduría 17 Delegada ante el Tribunal Administrativo de Santander.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 2, 6, 25, 29 y 125 de la Constitución Política de 1991. La Ley 909 de 2004 y el cuerdo 021 del 10 de abril de 2008 emanado de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Decreto 760

de 2005. Como concepto de vulneración de las normas enunciadas la parte actora expresó que los actos administrativos desconocieron su derecho al trabajo. Adujo que la competencia para retirar a un servidor público es reglada, lo que supone que tal actuación debe someterse a los procedimientos establecidos en la ley para luego emitir el correspondiente acto administrativo debidamente motivado. En el caso concreto, se debían acatar las normas del concurso de méritos, esto es la Convocatoria 001 de 2005, lo que no sucedió en el proceso de exclusión de la lista de elegibles, la cual es contraria a la ley, en tanto no se analizó la idoneidad del demandante5 y además no se motivó el acto administrativo, por lo que se vulneró el debido proceso. El actor resaltó que al no incluirse por parte de la CNSC en la lista de elegibles y al expedir el SENA, sin competencia, el Oficio 2-2008-019553 y la Resolución 03363 del 5 de diciembre de 2008, se le excluyó de manera ilegal del concurso de méritos6.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

• Comisión Nacional del Servicio Civil7.

La entidad se opuso a todas las pretensiones relacionadas con su actividad, al considerar que al emitir la Resolución 1069 de 2009 actuó dentro de los parámetros del ordenamiento jurídico. En cuanto a los hechos, aceptó la veracidad de los relacionados con la Convocatoria 001 de 2005, y declaró constarle los alusivos a las actuaciones 5 Folios 39 y 40. 6 Argumento completado en la adición de la demanda. Folios 76 y 77. 7 Folios 95 a 114.

desplegadas por el SENA a través de los actos administrativos que expidió y en los que declaró que el actor no cumplía los requisitos del cargo para el cual había concursado. Formuló las siguientes excepciones: - Inexistencia de causales de nulidad del acto ficto negativo: En su exposición argumentó que el acto en mención no puede ser anulado, en tanto no incurrió en ninguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 84 del CCA y tampoco quebrantó las normas propias de la carrera administrativa y en especial la Ley 909 de 2004 y el Acuerdo 021 de 2008. Agregó que al determinarse que el accionante no cumplía los requisitos del cargo lo que procedía era la eliminación del concurso, puesto que lo contrario vulneraría el principio del mérito. - Validez del acto administrativo demandado: Al igual que en el punto anterior, manifestó que al demostrarse que el señor Rodríguez Nieto no cumplía los requisitos para ocupar el cargo de profesional grado 06 del Centro Turístico y Agro empresarial de la Regional de Santander del SENA, su exclusión debía hacerse en razón a que en el concurso solo podían continuar quienes acreditaran los requisitos para desempeñar el empleo. Denotó que el demandante pretende que se acepte que podía cambiar el cargo respecto del cual concurso, lo que va en contravía del Acuerdo 01 de 2008 en su artículo 4.º. - Improcedencia de la inclusión del demandante en la lista de elegibles: A su juicio, declarar la nulidad de la lista de elegibles y ordenar la inclusión del accionante en ella, implicaría aceptar que pueden ser nombrados personas que no

cumplan los requisitos legales. Agregó que el accionante debió instaurar los recursos judiciales contra los actos que lo excluyeron de la lista. - Falta de requisitos mínimos para el cargo 44536 de la Convocatoria 01 de 2005: En su criterio, las pretensiones deben ser rechazadas porque el actor no cumplió con los requisitos establecidos para ocupar el empleo mencionado. Alegó que el artículo 5.º del Acuerdo 021 de 2001 fijó los parámetros para la segunda fase de la Convocatoria 001 de 2005, siendo esta la verificación de los requisitos mínimos establecidos para el cargo, actuación que debe desplegar el jefe de personal de la entidad, por lo que el SENA era el competente para dichos efectos. - Falta de legitimación en la causa por pasiva de la Comisión Nacional del Servicio Civil: Ello en consideración a que la relación laboral del actor era con el SENA. Adujo que la CNSC no es quien puede restablecer el derecho del actor en tanto que, lo pedido excede la órbita de sus competencias y además no fue quien expidió los actos administrativos demandados, porque a quien correspondía verificar los requisitos del empleo era al SENA. Así mismo, manifestó que dejó vencer el tiempo para la reclamación ante la CNSC referente a la no admisión en el concurso. - Ineptitud sustantiva de la demanda: La entidad consideró que el actor no exteriorizó las razones por las cuales están viciados de nulidad los actos administrativos enjuiciados y tampoco explicó la razón por la cual estos vulneraron las normas citadas en el concepto de violación.

De igual manera, expresó que en no se demandaron todos los actos administrativos que incidieron en la situación jurídica del actor. En su parecer, el accionante debió atacar la Resolución 3363 de 2008 por medio de la cual el SENA negó el recurso de reposición contra el acto que lo excluyó del concurso de méritos, por lo que mientras no se logre la nulidad de este, de la sola anulación del acto ficto no pueden derivarse los efectos que pretende el señor Rodríguez Nieto con la demanda. - Servicio Nacional de Aprendizaje8: Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Resaltó que aplicó el procedimiento establecido en los artículos 9.º y 12 del Decreto 760 de 2005, este último, que le otorgaba la competencia para revisar los requisitos que debía cumplir el demandante para ocupar el cargo al que aspiraba. En igual sentido, explicó que de acuerdo con el artículo 4.º del Acuerdo 021 de 2008 solo se podía aspirar a concursar por un empleo, por lo que no era posible que el señor Rodríguez Nieto aspirara a otro distinto al inscrito ya fuera del nivel profesional o técnico. Además, porque, reiteró, no cumplió los requisitos para el cargo al que aspiraba conforme quedó plasmado en la Resolución 03363 de 2008, acto que goza de presunción de legalidad. El SENA formuló las siguientes excepciones: - Falta de legitimación en la causa por pasiva: Estimó que expidió los actos administrativos conforme los procedimientos y normas aplicables al caso, y que por tanto, las pretensiones no están llamadas a prosperar, luego debe desvincularsele del proceso.

• Caducidad de la acción: Adujo que la demanda se radicó por fuera del término del que trata el artículo 136 ordinal 2.º del CCA. - Buena fe: Todos los actos se expidieron amparados en el principio de la buena fe y conforme los parámetros legales aplicables al caso.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA - Servicio Nacional de Aprendizaje9. 8 Folios 115 a 119. 9 Folios 132 a 143. En el escrito radicado se analizó un tema pensional sobre reconocimiento de factores salariales, aspecto que nada tiene que ver con el caso que aquí se estudia. - Comisión Nacional del Servicio Civil10: La entidad reiteró todos y cada uno de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. - Ni el señor Gerardo Rodríguez Nieto ni el Ministerio Público se pronunciaron en esta etapa procesal. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del 16 de abril de 2015 se declaró inhibida para proferir un pronunciamiento de fondo11. Para el Tribunal, el acto ficto presunto emanado de la CNSC es un acto de trámite que no puso fin a la actuación administrativa, en la medida que en la petición que le dio origen se solicitó información sobre los motivos por los cuales no se tuvo(ieron) en cuenta sus estudios y experiencia y por los cuales fue excluido de la lista de elegibles. Así, determinó que no son susceptibles de juicio ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Aplicó el mismo criterio para expresar que la lista de elegibles es un acto de simple trámite, puesto que el concurso de méritos culmina de manera definitiva

con el acto de nombramiento del que ocupe el primer lugar en esta. Lo anterior, expuso, implica que no puede emitirse una decisión de fondo con respecto a las irregularidades presentadas en el concurso de méritos alegadas por el demandante. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado del demandante presentó oportunamente recurso de apelación12 contra la sentencia de primera instancia, el que fundamentó en lo siguiente: Luego de hacer un recuento de las razones por las cuales el Tribunal emitió el fallo inhibitorio en primera instancia, expresó que en su caso, las normas que le eran aplicables son la Ley 909 de 2004, el Decreto 760 de 2005, la Convocatoria 001 de 2005, el Acuerdo 006 del 26 de noviembre de 2006 y el Acuerdo 21 del 10 de abril de 2008. 10 Folios 144 a 157. 11 Folios 273 a 284. 12 Folios 286 a 289. El demandante explicó que la Convocatoria 001 de 2005 le otorgó el derecho a escoger, una vez superada la primera fase del concurso de méritos, un cargo distinto e inferior al inicialmente aplicado, derecho que no podía ser desconocido con posterioridad por el Acuerdo 21 de 2008, en tanto era un derecho ya consolidado. Manifestó que el a quo inaplicó el artículo 10 del CCA porque pese a que encontró probados los supuestos derechos de la demanda no lo tuvo en cuenta en su decisión. El señor Gerardo Rodríguez Nieto aceptó que no reunía los requisitos para desempeñar el empleo de profesional grado 06 del Centro Turístico y Agro empresarial de la Regional de Santander del SENA, pero que sí para ocupar uno

en el nivel técnico, como bien lo conocía esta. De igual manera, expresó que en el sub examine, existió una clara omisión administrativa (no dar respuesta a la petición del 4 de agosto de 2009) lo que generó perjuicios que deben ser indemnizados por las demandadas. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN - La Comisión Nacional del Servicio Civil reiteró todos los argumentos expuestos a lo largo del proceso13. - Gerardo Rodríguez Nieto: En su intervención también ratificó los fundamentos contenidos en el recurso de apelación14. - Servicio Nacional de Aprendizaje: No se pronunció en esta etapa procesal.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO15

La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó revocar la sentencia de primera instancia en la que el Tribunal se inhibió para emitir un pronunciamiento de fondo, para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda. 13 Folios 300 a 313. 14 Folios 314 y 315. 15 Folios 317 a 322 ibidem. El Ministerio Público señaló que la lista de elegibles sí es un acto demandable, puesto que se constituye como el definitivo dentro del concurso de méritos. Dicho esto, analizó las pruebas obrantes en el expediente y determinó que en virtud de los artículos 4.º y 5.º del Acuerdo 21 de 2008 el SENA era el competente para verificar el cumplimiento de los requisitos del empleo al que aspiraba el actor. De igual manera, advirtió que el accionante no puede pretender que, al no cumplir los requerimientos para el cargo de profesional grado 6 del Centro Turístico y Agro empresarial de la Regional de Santander del SENA, sea inscrito en uno del nivel

técnico, toda vez que el acuerdo enunciado fue claro en indicar que solo podía elegirse uno. Finalmente, expresó que ante la inadmisión en el concurso de méritos, el señor Rodríguez Nieto debió interponer el recurso ante la CNSC en los términos del artículo 12 del Decreto 760 de 2005, empero no lo hizo. CONSIDERACIONES - Cuestión previa La CNSC solicitó declarar probada la «Ineptitud sustantiva de la demanda» porque a su juicio, el actor no exteriorizó las razones por las cuales están viciados de nulidad los actos administrativos enjuiciados y tampoco explicó la razón por la cual estos vulneraron las normas citadas en el concepto de violación. La Subsección no comparte esta apreciación, toda vez que, si bien el concepto de violación plasmado en la demanda es confuso, de él se puede extraer que el señor Rodríguez Nieto alegó que su exclusión de la lista de elegibles es ilegal porque no se acataron las normas del concurso de méritos, esto es, la Convocatoria 001 de 2005 y además porque el SENA expidió sin tener competencia el Oficio 2-2008019553 y la Resolución 03363 del 5 de diciembre de 200816, razones suficientes para efectuar un eventual estudio de legalidad de estos actos. De igual manera, expresó que no se demandó la Resolución 3363 de 2008 por medio de la cual el SENA negó el recurso de reposición contra el acto que lo excluyó del concurso de méritos, lo que tampoco es cierto, puesto que este acto sí fue incluido dentro como enjuiciado según se explicó con anterioridad.

Falta de legitimación en la causa por pasiva de la Comisión Nacional del Servicio Civil y del SENA: Adujo la primera que la relación laboral del actor era con la segunda y que no es quien puede restablecer el derecho del actor. A su 16 Argumento completado en la adición de la demanda. Folios 76 y 77. vez, el SENA estimó que expidió los actos administrativos conforme los procedimientos y normas aplicables al caso, y que por tanto, las pretensiones no están llamadas a prosperar, luego debe desvinculárseles del trámite. Frente a la falta de legitimación por pasiva, debe advertirse que tal y como lo ha señalado esta corporación « […] Existen dos clases de falta de legitimación: la de hecho y la material. La primera hace referencia a la circunstancia de obrar dentro del proceso en calidad de demandante o demandado, una vez se ha iniciado el mismo en ejercicio del derecho de acción y en virtud de la correspondiente pretensión procesal, mientras que la segunda da cuenta de la participación o vínculo que tienen las personas -siendo o no partes del proceso-, con el acaecimiento de los hechos que originaron la formulación de la demanda. En este sentido, no siempre quien se encuentra legitimado de hecho tiene que necesariamente estarlo materialmente, en consideración a que si bien puede integrar una de las partes de la litis, ello no implica que frente a la ley tenga un interés jurídico sustancial en cuanto al conflicto. La legitimación por pasiva de hecho, que se refiere a la potencialidad del demandado de ser parte dentro del proceso, constituye un requisito de procedibilidad de la demanda -en la medida en la que esta no puede dirigirse contra quien no es sujeto de derechos-, mientras que, la legitimación por pasiva material, constituye un requisito no ya para la

procedibilidad de la acción, sino para la prosperidad de las pretensiones […]»17 (Subraya la Sala). De tal suerte que la legitimación en la causa de hecho supone la verificación de que el demandado tenga la titularidad para defender el interés jurídico que se debate en el proceso, y por tanto que sea el llamado a discutir acerca de la viabilidad y el fundamento de las pretensiones de la demanda. Por su parte la legitimación material se refiere a la conexión existente entre las partes, sea porque fueron los perjudicados o los que ocasionaron el hecho, es decir, se predica de quienes18 « […] participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda o, en general, de los titulares de las correspondientes relaciones jurídicas sustanciales; por consiguiente, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta fórmula o la defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra […]» En virtud de lo expuesto, para la Subsección ambas entidades deben estar vinculadas el presente proceso, en la medida que las dos tuvieron incidencia directa dentro del concurso de méritos en el que participó el señor Rodríguez Nieto, es decir, les asiste una legitimación en la causa por pasiva material. 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Proveído del 30 de enero de 2013. Radicado: 25000-23-26-000-2010-00395-01(42610).

18 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Radicado: 11001-03-25-000-2009-0001400(0410-09). Demandante: Cesar Augusto Lemos Posso. Demandado: Ministerio del Interior y de Justicia. Además, los actos demandados fueron expedidos por las dos entidades. En efecto, el SENA profirió el Oficio 2-2008-019553 y la Resolución 03363 del 5 de diciembre de 2008, a su vez la CNSC no respondió el derecho de petición radicado por el accionante el día 4 de agosto de 2009, por lo que dio lugar a la configuración del acto ficto presunto demandado y finalmente, emitió la Resolución 1069 del 8 de octubre de 2009 o lista de elegibles del concurso de méritos con Convocatoria 001 de 2005, en la cual no fue incluido el accionante. Se advierte también que, en la demanda como restablecimiento del derecho el accionante pidió ser incluido en la lista de legibles y ser nombrado en un empleo en el SENA, lo que permite suponer que de salir avantes las pretensiones, el restablecimiento del derecho depende también de la actuación mancomunada de las dos entidades, por ende no prospera la excepción. En lo que se refiera la excepción de caducidad de la acción, la misma será analizada como un problema jurídico dentro del presente proceso.

1. Problemas jurídicos: Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia, se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿En el presente caso cuáles eran los actos administrativos susceptibles de control de legalidad a través de la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho? 2. ¿Se configuró la caducidad de la acción? De ser negativa la respuesta, la Subsección deberá dilucidar los siguientes cuestionamientos: 3. ¿El SENA al excluir del concurso de méritos citado mediante la Convocatoria 001 de 2005 al señor Gerardo Rodríguez Nieto, quebrantó el procedimiento establecido en esta y en el Acuerdo 006 del 26 de noviembre de 2006 y el Acuerdo 21 de 2008?

1. Primer Problema jurídico. - Actos administrativos susceptibles de control de legalidad por parte de la

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Sobre los requisitos de la demanda el artículo 137 del CCA, prevé: «1. La designación de las partes y de sus representantes.

2. Lo que se demanda.

3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción.

4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.

5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer.

6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia.» (Se subraya) En armonía con este, el artículo 138 ibidem exige como presupuesto la individualización de los actos objeto de demanda, así: «ARTÍCULO 138. Modificado por el art. 24, Decreto Nacional 2304 de 1989.

Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de

nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda. Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero sí fue revocado, sólo procede demandar la última decisión. Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren.» (Se subraya). De la lectura de los artículos citados en precedencia se desprende que en la demanda se deberá indicar de manera clara y concreta, de una parte, la nulidad del acto administrativo que presuntamente vulnera los derechos a quien la promueve y, de otra, las disposiciones, declaraciones o condenas que se pretendan para resarcir ese derecho. En ese mismo sentido, de tratarse de un acto de carácter particular debe especificarse cuál es el acto definitivo y, si fue objeto de recursos, pues en caso de que se hubieran interpuesto estos debe singularizarse aquel acto que lo modificó o confirmó, o en el evento de que haya sido revocado es procedente demandar sólo la última decisión19. Sobre el particular el artículo 135 del CCA establece: « […] ARTÍCULO 135. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo […]» De acuerdo con el texto de la norma, el acto demandable a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es aquel que finiquita el proceso 19 En cuanto a la definición de actos definitivos pueden consultarse las sentencias de 10 de febrero

de 2016, Expediente 19633 y del 3 de agosto de 2016, Expediente 19952. administrativo, esto significa que la demanda debe incoarse contra el que resolvió de manera definitiva lo pedido en sede administrativa. El artículo 50 del CCA consagra los actos administrativos definitivos como los que «[…] ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla […]». A su vez, la jurisprudencia los ha definido como « […] aquellos que concluyen la actuación administrativa, en tanto que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y producen efectos jurídicos definitivos, ya sea porque crearon, modificaron o extinguieron una situación jurídica en particular20 […]». Los actos administrativos definitivos difieren de los de trámite pues estos contienen decisiones administrativas necesarias para la formación del primero, pero por sí mismos no concluyen la actuación administrativa. En sí, la diferencia radica en que el acto de trámite21 « […] es aquel que no le pone fin a una actuación administrativa o asunto, sino que tiende a impulsarla hasta su culminación, mientras que el definitivo la resuelve de fondo y la termina […]». Ello no implica que este tipo de actos no puedan ser enjuiciados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, puesto que el artículo 50 del CCA ya citado, dispone que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho también procede contra los actos de trámite cuando estos impidan continuar la actuación administrativa, en razón a que al presentarse esta situación se convierte en un acto administrativo definitivo que le pone fin al trámite22.

• Actos demandados en el caso concreto: La Subsección precisará sobre cuales actos administrativos incluidos en la demanda podría eventualmente, hacerse un estudio de legalidad. El