CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-31-000-2010-00377-01(1616-13)-2017

SUSTITUCIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – Requisito / TIEMPO DE CONVIVENCIA CON COMPAÑERA PERMANENTE El tiempo de convivencia fue de 2 años y ocho meses, es decir, inferior al término de 5 años exigido por el régimen especial de pensiones y asignación de retiro aplicable a los miembros de la Fuerza Pública. Como lo ha dicho en repetidas oportunidades el Consejo de Estado, es el criterio material de convivencia y no el criterio formal de un vínculo, el factor preponderante para definir el derecho a la sustitución pensional. (…). El citado Decreto 4433 de 2004, estableció como requisito para acceder a la sustitución de la asignación de retiro o pensión, por muerte del pensionado, que el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos anteriores al fallecimiento. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 31 de enero de 2008, C.P.: Alfonso Vargas Rincón, rad.: 0437-00.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 185 / DECRETO LEY 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 195 / LEY 54 DE 1990 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C, veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00377-01(1616-13)

Actor: YURY MARCELA CHAPARRO RONDÓN Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala la apelación interpuesta por la demandante contra la sentencia del 29 de noviembre de 2012, por el Tribunal Administrativo de Santander, Sala de descongestión, que denegó las pretensiones de la demanda formulada contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones Yury Marcela Chaparro Rondón, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal declarar la nulidad de las Resoluciones 410 del 2 de marzo y 1460 del 1.° de junio de 2009, expedidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), por las cuales se le negó la sustitución de la asignación de retiro del militar retirado, mayor Abel Estanislao Ávila Martínez. En consecuencia, que se declare que el derecho a la asignación de retiro del causante no se ha extinguido.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la demandada a reconocerle y pagarle la sustitución pensional, en calidad de compañera

permanente del señor Avila Martínez, a partir de la fecha de su fallecimiento, junto con las mesadas dejadas de percibir y los intereses moratorios a que haya lugar. Finalmente, que se inaplique el artículo 11 —numeral 5, parágrafo 2, literal a)— del Decreto 4433 de 2004, por inconstitucional, en razón a que esta norma no puede derogar una ley como la 54 de 1990, por ser de inferior rango legal, y por carecer de la facultad de autorizar al ejecutivo para modificar el tiempo de convivencia de una pareja. 1.1.2. Hechos Como fundamento de sus pretensiones narró, en síntesis, los siguientes: Convivió con el señor Abel Estanislao Ávila Martínez desde el 15 de mayo de 2002 hasta el 5 de enero de 2005, fecha en que falleció. Con fundamento en dicha unión, el 18 de enero de 2005 solicitó a la entidad demandada que la reconociera como beneficiaria del extinto militar retirado, petición que fue negada por Resolución 0780 del 11 de marzo de 2005, confirmada por Resolución 2292 del 11 de junio del mismo año. Mediante Resolución 4591 del 27 de diciembre de 2005 expedida por CREMIL, en cumplimiento de la sentencia del 26 de enero de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la prima de actualización al señor Ávila Martínez, se resolvió dejar en suspenso el reconocimiento de la sustitución de su pensión, hasta que la jurisdicción competente declarara la unión marital de hecho.

El Juzgado Veintidós de Familia de Bogotá, por sentencia del 22 de noviembre de 2008, declaró la existencia de la unión marital de hecho entre los señores Yury Marcela Chaparro Rondón y Abel Estanislao Ávila Martínez, desde el 15 de mayo de 2002 hasta el 5 de enero de 2005; igualmente, que existió una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes durante el mismo periodo. Amparada en dicha decisión judicial acudió ante la entidad para que le reconociera el derecho a la sustitución pensional, pero su petición nuevamente fue denegada, mediante los actos acusados, a pesar de haber cumplido el requerimiento hecho por CREMIL. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación Citó como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 11, 13, 25, 29, 48, 53, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 228 de la Constitución Política; 416, 428 y 454 del Código Penal; 1, 2, 3, 4, y 6 del Código Civil; las Leyes 54 de 1990, 57 y 153 de 1887, 979 de 2005, 734 de 2000, 1123 de 2007, y los Decretos 1211 de 1990 y 4433 de 2004. Alegó que el argumento de la demandada para negar el derecho pensional reclamado, consistente en que si bien se declaró judicialmente la unión marital de hecho no se acreditó la convivencia con el causante por un término de 5 años,

constituye fraude a resolución judicial, por no tomar como cierto lo debidamente probado en el proceso adelantado por el juez de familia, entendiendo que 2 años era el término requerido para declarar la existencia de dicha unión. Afirmó que cumplió el término de convivencia con el señor Ávila Martínez, que exigía la Ley 54 de 1990, con anterioridad a la expedición del Decreto 4433 de 2004, en tal sentido la entidad le está otorgando efectos retroactivos al decreto, lo cual es materialmente imposible y jurídicamente improcedente. Reprocha que la demandada haya sometido el reconocimiento de su derecho a una condición suspensiva para luego retractarse y contradecir su propia decisión. 1.1.4. Contestación a la demanda La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se opuso a las pretensiones de la demandante. Argumentó que el señor Ávila Martínez no dejó constancia de que tuviera una relación con la señora Chaparro Rondón, razón por la cual le solicitó a esta allegar la declaratoria judicial de la existencia de la unión de hecho; y a pesar de que la demandante aportó la respectiva sentencia, en la cual se establece la convivencia entre ambos, lo cierto es que no se acreditaron los 5 años mínimos requeridos por el régimen especial contenido en el Decreto 4433 de 2004 para acceder a la prestación, por lo tanto, la decisión negativa de la entidad obedeció simplemente al cumplimiento de un mandato legal. 1.2. La sentencia El Tribunal Administrativo de Santander, Sala de descongestión, denegó las

pretensiones de la demanda. Basó su decisión en los siguientes argumentos: Para la fecha del fallecimiento del señor Ávila Martínez se encontraba vigente el Decreto 1211 de 1990; comoquiera que dicho estatuto no contemplaba dentro del orden de beneficiarios de la asignación de retiro a la compañera permanente, se hizo necesario acudir para casos como el presente, a las disposiciones generales con el objeto de llenar tal vacío normativo. Para tal efecto, se acudió al contenido del artículo 12 del Decreto 1160 de 1989, en concordancia con la Ley 54 de 1990, modificada parcialmente por la Ley 979 de 2005, que definió la unión marital de hecho, y con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 que estableció como requisito para el compañero permanente, un término de convivencia no menor a dos años continuos, con anterioridad a la muerte del causante. De acuerdo con lo anterior, no era suficiente acreditar la calidad de cónyuge o compañero (a) permanente para ser beneficiado (a) con la pensión de sobrevivientes, sino que además debía acreditarse una convivencia de dos años continuos antes del fallecimiento, a menos que hubieran procreado uno o más hijos con el pensionado. Tal concepción normativa fue variada, en el caso de las FF.MM., con la expedición del Decreto 4433 de 2004, en el que se reglamentó todo lo atinente al régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, que en su artículo 11 —parágrafo 2, literal a)— estableció para los compañeros permanentes un término de convivencia de cinco años continuos inmediatamente

anteriores a su muerte. Concluyó que teniendo en cuenta que el señor Ávila Martínez falleció cuando ya había entrado a regir el Decreto 4433 de 2004, la demandante debía demostrar un periodo de convivencia de cinco años. 1.3. El recurso de apelación La parte demandada reiteró los argumentos de la demanda. Insistió en que por sentencia judicial se demostró la existencia de la unión marital de hecho y la sociedad patrimonial con el causante. Reiteró que la norma que debe aplicarse en su caso es la Ley 54 de 1990, en consideración a que el conteo de la convivencia comenzó el 15 de mayo de 2002, y no el Decreto 4433 de 2004. 1.4. Alegatos de conclusión La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. Manifestó que el Decreto 4433 de 2004 no puede regir de manera retroactiva para invalidar convivencias ya cimentadas, pues su derecho se consolidó el 14 de mayo de 2004, es decir, 8 meses antes de la entrada en vigencia de aquel. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares radicó el escrito contentivo de los alegatos fuera del término concedido para el efecto. 1.5. Concepto del Ministerio Público El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado pidió que se confirme la sentencia del Tribunal. Dijo que a pesar de haberse declarado judicialmente la unión de hecho entre la demandante y el causante pensionado, lo cierto es que el tiempo de convivencia fue inferior a 5 años, término exigido por el Decreto 4433 de 2004,

norma que rige el sistema pensional de los miembros de la Fuerza Pública.

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Consiste en determinar si la señora Yury Marcela Chaparro Rondón, en su condición de compañera permanente del señor Abel Estanislao Ávila Martínez, tiene derecho a la sustitución pensional de la asignación de retiro que devengaba, por haber convivido con él desde el 15 de mayo de 2002 hasta el 5 de enero de 2005, esto es, durante los dos últimos años y ocho meses antes de su fallecimiento. 2.2. Marco normativo La sustitución de la asignación de retiro fue regulada por el Decreto Ley 1211 de 1990, «Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares», régimen que establecía en sus artículos 185 y 195 lo siguiente: Artículo 185. Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial:

a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: - El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se divide entre los

padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponde a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.” Artículo 195. Muerte en goce de asignación de retiro o pensión. A la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público o por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación que venía disfrutando el causante, distribuida en el orden y proporción establecida en este Estatuto. Parágrafo. El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la pensión de que trata este artículo, cuando exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el

momento del deceso del Oficial o Suboficial no hiciere vida en común con él, salvo fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados. Comoquiera que dicho régimen especial, expedido antes de la vigencia de la Constitución de 1991, no contempló dentro del orden de beneficiarios a la compañera permanente, tal omisión debió ser suplida con las normas del régimen general, en consideración a que dicha circunstancia no podía constituir el fundamento legal de una discriminación o desconocimiento de la existencia de relaciones unidas por un vínculo natural1. Sobre el particular, la Corte2 dijo: 1 Sobre este aspecto cabe resaltar que dentro del régimen pensional ordinario dicha discriminación, en contra de la compañera permanente, fue superada progresivamente mediante las Leyes 12 de 1975 y 71 de 1988 y finalmente, con la Ley 100 de 1993. Al respecto, se sostuvo en Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de 31 de enero de 2008, radicado interno No. 437-00, C.P. doctor Alfonso Vargas Rincón, que: “La ley 33 de 1973 previó el derecho a la sustitución pensional a favor de la viuda. Por su parte, la Ley 12 de 1975 preceptuó en su artículo 1º que el cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, tendrían derecho a la pensión de jubilación si este falleciere. Posteriormente, la Ley 71 de 1988 determinó que se extendían las previsiones de la sustitución pensional en forma vitalicia al cónyuge o a la compañera (o) permanente que dependiera económicamente del pensionado

y finalmente la Ley 100 de 1993 previó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia al cónyuge o a la compañera permanente.”. 2 Sentencia T553 de 1994 […] respecto del derecho a la sustitución pensional rige el principio de igualdad entre cónyuges supérstites y compañeros (as) permanentes porque, siendo la familia el interés jurídico a proteger, no es jurídicamente admisible privilegiar un tipo de vínculo específico al momento de definir quién tiene derecho a este beneficio. Por el contrario, la ley acoge un criterio material -convivencia efectiva al momento de la muertey no simplemente formal -vínculo matrimonialen la determinación de la persona legitimada para gozar de la prestación económica producto del trabajo de la persona fallecida.”.3 En tal sentido, el reconocimiento del derecho a la sustitución pensional está sujeto a una comprobación material de la situación afectiva y de convivencia en que vivía el pensionado fallecido, al momento de su muerte, respecto de su cónyuge o compañera (o) permanente, para efectos de definir acerca de la titularidad de ese derecho. En términos de la Corte: En lo que respecta específicamente a la sustitución pensional entre compañeros permanentes, es importante reconocer que la Constitución Política le ha reconocido un valor significativo y profundo a la convivencia, al apoyo mutuo y a la vida en común, privilegiándola incluso frente a los rigorismos meramente formales. En ese orden de ideas, es posible que en materia de sustitución pensional prevalezca el derecho de la compañera o compañero permanente en relación al

derecho de la esposa o esposo, cuando se compruebe que el segundo vínculo carece de las características propias de una verdadera vida de casados, -vg. convivencia, apoyo y soporte mutuo-, y se hayan dado los requisitos legales para suponer válidamente que la real convivencia y comunidad familiar se dio entre la compañera permanente y el beneficiario de la pensión en los años anteriores a la muerte de aquel. En el mismo sentido, si quien alega ser compañera (o) permanente no puede probar la convivencia bajo un mismo techo y una vida de socorro y apoyo mutuo de carácter exclusivo con su pareja, por dos años mínimo, carece de los fundamentos que permiten presumir los elementos que constituyen un núcleo familiar, que es el sustentado y protegido por la Constitución. Es por ello que no pueden alegar su condición de compañeras o compañeros, quienes no comprueben una comunidad de vida estable, permanente y definitiva con una persona, -distinta por supuesto de una relación fugaz y pasajera-, en la que la ayuda mutua y la solidaridad como pareja sean la base de la relación, y permitan que bajo un mismo techo se consolide un hogar y se busque la singularidad, producto de la exclusividad que se espera y se genera de la pretensión voluntaria de crear una familia.”.4 Por su parte, el Consejo de Estado, ha considerado: La Jurisprudencia de Colombia ha reiterado que el derecho a la sustitución pensional está instituido como un mecanismo de protección a los familiares del trabajador pensionado, ante el posible desamparo en que puedan quedar por razón de la muerte de éste pues al ser beneficiarios del producto de su actividad

laboral, traducido en la mesada pensional, dependen económicamente de la misma para su subsistencia. (…)5. 3 Sentencia T-566 de 1998. 4 Sentencia T-660 de 1998. Se ha entendido entonces, que la protección se dirige a la familia, núcleo fundamental de la sociedad, sea cual sea la forma en que ella se haya constituido, pues, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la Constitución Política, el vínculo tanto jurídico como natural es protegido por el ordenamiento constitucional y legal colombiano. «Así entonces, sin desconocer las diferencias que se generan por la naturaleza del vínculo, para efectos prestacionales, a la luz de la Constitución Política, la viabilidad del reconocimiento a la sustitución pensional debe predicarse no sólo respecto de la (el) cónyuge supérstite sino también respecto de la (el) compañera (o) permanente»6. Así las cosas, si la finalidad de la sustitución pensional es proteger económicamente al grupo familiar más cercano, para la determinación de su beneficiario debe acudirse al «Principio material para la definición del beneficiario», respecto del cual ha dicho la Corte Constitucional:

3. Principio material para la definición del beneficiario: En la sentencia C-389 de 1996 esta Corporación concluyó que: “(...) la legislación colombiana acoge un criterio material -esto es la convivencia efectiva al momento de la muertecomo elemento central para determinar quién es el beneficiario de la sustitución pensional, por lo cual no resulta congruente con esa institución que quien haya procreado uno o más hijos con el pensionado pueda desplazar en el derecho a la sustitución pensional a quien efectivamente

convivía con el fallecido7. En este orden, criterios de convivencia, apoyo y socorro mutuo durante la última etapa de vida del causante son, entonces, los elementos a ser analizados en cada caso concreto. Al respecto, esta Subsección sostuvo: En este orden de ideas, es apropiado afirmar que la convivencia efectiva, al momento de la muerte del titular de la pensión, constituye el hecho que legitima la sustitución pensional y que, por lo tanto, es el criterio rector material o real que debe ser satisfecho, tanto por la cónyuge como por la compañera permanente del titular de la prestación social, ante la entidad de seguridad social, para lograr que sobrevenida la muerte del pensionado, la sustituta obtenga la pensión y de esta forma el otro miembro de la pareja cuente con los recursos económicos básicos e indispensables para subvenir o satisfacer las necesidades básicas.8 5 Sentencia de 20 de septiembre de 2007, C.P. doctor Jesús María Lemos Bustamante, radicado interno No. 2410-2004, actor: Maria Lilia Alvear Castillo. 6 Sentencia del 6 de mayo de 2010, C.P. Victor Hernando Alvarado Ardila, radicado interno 0530-09, actor: Olinda Esmeralda Gómez Pinto 7 C-1035 de 2008. 8 Sentencia del 31 de enero de 2008, C.P. doctor Alfonso Vargas Rincón, radicado interno No. 0437-00 En conclusión, como lo ha dicho en repetidas oportunidades el Consejo de Estado, es el criterio material de convivencia y no el criterio formal de un vínculo, el factor

preponderante para definir el derecho a la sustitución pensional, Ahora bien, legalmente la condición de compañero (a) de hecho permanente fue definida en la Ley 54 de 1990, por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes, así: Artículo 1. A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho9. Artículo 2. Se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio; (…).10 Por su parte, la Ley 100 de 1993, respecto del término de convivencia entre los compañeros permanentes, dispuso: Artículo 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez

o invalidez hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte… Este artículo fue modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que en lo relativo al lapso de convivencia dispuso: a) […] En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su 9 Sobre la constitucionalidad condicionada de esta norma ver la Sentencia C-075 de 2007 10 La Ley 979 de 2005 modificó parcialmente la Ley 54 de 1990, en relación con los medios de prueba que permitían establecer la existencia de la unión marital. muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. En consonancia con esta disposición, y en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, se expidió el Decreto 4433 de 2004, «por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», en cuyo artículo 11 se estableció: […] Parágrafo 2°. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de

invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte… Como se desprende de las anteriores disposiciones, la calidad de cónyuge o compañero (a) permanente, per se, no es suficiente para obtener el derecho a la sustitución de la pensión del causante, sino que, en todo caso, debe demostrase la convivencia durante un periodo no inferior a 5 años. 2.3. Análisis de la Sala Conforme al anterior recuento, debe la Sala precisar que, por la fecha de fallecimiento del causante (5 de enero de 2005), las disposiciones que gobiernan el caso debatido son las contenidas en el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, régimen especial para los miembros de la Fuerza Pública, pues es sabido que las normas que rigen la sustitución son las vigentes al momento del fallecimiento del causante. Por tal razón, no resulta aplicable la Ley 54 de 1990, como lo pretende la demandante. Mediante la citada Ley 54 se definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes, pero no regula lo relacionado con la sustitución pensional. El citado Decreto 4433 de 2004, estableció como requisito para acceder a la sustitución de la asignación de retiro o pensión, por muerte del pensionado, que el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, acredite que estuvo

haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos anteriores al fallecimiento. En el sub examine no es materia de controversia la condición de compañera permanente de la demandante respecto del causante pensionado, con quien convivió desde el 15 de mayo de 2002 hasta el 5 de enero de 2005, unión marital que fue declarada judicialmente mediante sentencia del 27 de noviembre de 2008, por el Juzgado Veintidós de Familia de Bogotá. El tiempo de convivencia fue de 2 años y ocho meses, es decir, inferior al término de 5 años exigido por el régimen especial de pensiones y asignación de retiro aplicable a los miembros de la Fuerza Pública. Ahora bien, el Consejo de Estado ha sostenido que los regímenes especiales justifican su existencia en cuanto consagren beneficios para los grupos de personas a que se refieren, es decir, que sean superiores a los del común de la población, porque si son inferiores y no existe razón válida para este tratamiento diferencial, se incurre en una discriminación contraria a los principios que fundamentan el Estado Social de Derecho, entre ellos el de favorabilidad e igualdad, y en tal sentido ha solucionado casos gobernados por normas especiales, aplicando el régimen general, en tanto resulta más beneficioso para el otorgamiento de la prestación pensional.11 No obstante, el régimen general contenido en la Ley 797 de 2003, exige igualmente que en caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite,

deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. Así las cosas, en el caso concreto tampoco resulta aplicable por favorabilidad el régimen general. En estas condiciones, le asistió razón al a quo para denegar las pretensiones de la demanda, lo que impone confirmar la sentencia apelada. FALLA 11 Ver, entre otras, sentencias de la Sección Segunda, Subsección A, del 11 de abril de 2002, radicado interno 3106-2000, CP Dr. Alberto Arango Mantilla, y del 6 de marzo de 2003, radicado interno 1707-2002, CP Dra. Ana Margarita Olaya Forero. Se confirma la sentencia del 29 de noviembre de 2012, por el Tribunal Administrativo de Santander, Sala de descongestión, que denegó las pretensiones de la demanda formulada contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada, por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS