CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-31-000-2010-00481-01(4765-14)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / REGIMEN DE

TRANSICIÓN / SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN

PENSIONES / RÉGIMEN PENSIONAL DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN

DEFINIDA / RÉGIMEN PENSIONAL DE AHORRO INDIVIDUAL CON

SOLIDARIDAD / TRALADO AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON

SOLIDARIDAD Y SU RETORNO AL DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA La Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y estableció dos regímenes pensionales que se excluyen entre sí: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad. Si bien la afiliación a cualquiera de estos dos regímenes es obligatoria, la selección de uno de estos es libre y, una vez hecha la selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional al otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. El régimen de prima media con prestación definida -RPMestá previsto en el artículo 31 de esta ley, como «aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas». Los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen «un fondo común de naturaleza pública», que garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley. Las personas afiliadas a este régimen

obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas de cotización. Por su parte, el régimen de ahorro individual con solidaridad -raisestá definido en el inciso 1 del artículo 59, como el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados. En este régimen, los aportes no ingresan a un fondo común como en el régimen de prima media, sino que son depositados en una cuenta individual de ahorro pensional constituida a título personal. Por lo anterior, existe una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual determina que el valor de la pensión sea variable y no previamente definido como en el régimen de prima media. El sistema garantiza la pensión de vejez únicamente al cumplimiento de la condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que se requiera el cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización. Con el propósito de que aquellas personas próximas a pensionarse no se vieran afectadas con la creación del sistema general de seguridad social en pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993, el legislador fijó un régimen de transición en su artículo 36, como un mecanismo de protección de las expectativas legítimas que en materia pensional tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media que, al momento de entrar en vigencia a nivel nacional el Sistema General de Seguridad Social, es decir, a 1 de abril de 1994, estaban próximos a adquirir su

derecho a la pensión de vejez, en virtud del cual, aquellos pueden hacer efectivo su derecho a la pensión de vejez, conforme con los requisitos previstos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. […] [P]ara los servidores públicos del nivel territorial la entrada en vigencia de ese sistema ocurrió el 30 de junio de 1995, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 1 del Decreto 1068 de 1995. Dicho régimen prevé como beneficio para acceder a la pensión de vejez, que la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta, sean los establecidos en el régimen anterior, para las personas que al momento de entrar en vigencia el SGP -1 de abril de 1994-, tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados. […] [E]l Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, determinó que «[…] el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014. Los requisitos y beneficios pensionales para las

personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen […]». […] El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en sus incisos 4 y 5 previó una regla sobre la pérdida del régimen de transición cuando el afiliado que se trasladó al régimen de ahorro individual posteriormente desee regresar al régimen de prima media así: […] Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. […] De acuerdo con lo anterior (…) quienes se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y no hayan cumplido 15 años de servicios cotizados a primero de abril de 1994, pierden la posibilidad de pensionarse con el régimen de transición.

FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2005 / LEY 100 DE 1994ARTÍCULO 13 LITERAL E / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 31 / LEY 100 DE 1994 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 59 / LEY 100 DE 1994ARTÍCULO 151 / DECRETO 1068 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00481-01(4765-14)

Actor: ÁLVARO GÓMEZ BAYONA

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES Referencia: PENSIÓN DE JUBILACIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Santander, en descongestión, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Álvaro Gómez Bayona, por conducto de apoderada, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de las Resoluciones 10318 del 28 de octubre de 2009 y 0000064 del 25 de enero de 2010, mediante las cuales se negó el reconocimiento de su pensión de jubilación.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó declarar que está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que tiene derecho a que la demandada le reconozca y pague una pensión de vejez a partir del 17 de diciembre de 2005 en cuantía de $4.325.600 y que sobre las mesadas

subsiguientes se apliquen los reajustes de ley; además, que las sumas debidas se reconozcan indexadas conforme al índice de precios al consumidor, que sobre estas se reconozcan los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia y que se dé cumplimiento a la condena en los términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: Prestó sus servicios personales en diferentes entidades del sector público, así: i) en el municipio de Bucaramanga, entre el 3 de mayo de 1977 y el 21 de enero de 1988; ii) en la Empresa Licorera de Santander, del 23 de septiembre de 1987 al 16 de julio de 1989; iii) en la Contraloría General de la República, entre el 6 de julio de 1994 y el 7 de diciembre de 1998; iv) en las Empresas Públicas de Bucaramanga, desde el 1 de octubre de 1997 hasta el 30 de diciembre de 1997; v) en la Caja de Previsión Social municipal, del 1 de enero de 2001 al 26 de mayo de 2002; vi) en la Universidad Industrial de Santander, desde el 30 de marzo hasta el 23 de julio de 2004; del 25 de agosto de 2004 al 17 de febrero de 2005; del 1 de abril al 30 de junio de 2005 y, finalmente, desde el 18 de julio de 2005 hasta el 16 de diciembre de ese año.

Adicionalmente, prestó servicios privados en las siguientes entidades y por los períodos que se enuncian a continuación: i) TYFSA, del 6 de abril al 7 de octubre de 1971; ii) Colegio la Salle, del 10 de agosto al 1 de diciembre de 1979 y del 1 de febrero al 1 de diciembre de 1980; iii) Universidad Santo Tomas, del 1 de marzo al 31 de diciembre de 1996; iv) Cotecnología, del 7 de abril al 12 de diciembre de 2003; iv) Guillermo Rodríguez, del 1 al 30 de marzo de 2000; y v) Forero Rueda Álvaro, del 1 al 11 de febrero de 20051. Durante los períodos anteriores, las cotizaciones en materia pensional se hicieron en el ISS, en el Fondo Territorial de Pensiones de Santander y de Bucaramanga y en el Fondo de Pensiones Porvenir. A partir del mes de diciembre de 1998 se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y quedó afiliado al Fondo de Pensiones Porvenir S.A.; sin embargo, se trasladó, nuevamente, al Instituto de Seguros Sociales en el mes de abril de 2003. Los traslados anteriores se convirtieron en un problema, toda vez que presentó doble vinculación; sin embargo, en comité de multiafiliación realizado el 6 de septiembre de 2007, se concluyó que estaba válidamente vinculado al Instituto de Seguros Sociales en virtud de la afiliación del 19 de agosto de 2003. El Fondo Porvenir reintegró al ISS los aportes que estaban consignados en la

cuenta de ahorro individual del actor, que comprenden el período del 9 de diciembre de 1998 al 26 de mayo de 2002. Dentro de los requisitos necesarios para obtener su pensión, además del tiempo de servicio, señaló que nació el 16 de septiembre de 1950 y, para el 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad; además, para esa fecha estaba 1 Hecho relacionado en la corrección de la demanda [folios 155 a 166]. afiliado al Instituto de Seguros Sociales; por ende, está amparado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El 24 de mayo de 2006, presentó solicitud de reconocimiento de pensión de vejez, para lo cual acreditó 20 años de servicio al Estado y 55 años de edad; sin embargo, el derecho fue negado mediante Resolución 11052 del 3 de octubre de 2006; pese a que en las consideraciones del acto se indicó que cumple con todas las condiciones para beneficiarse del régimen de transición, no se tuvieron en cuenta los tiempos de vinculación en entidades públicas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues, esos tiempos, se consideraron privados y, por ende, la entidad concluyó que se incumplió el requisito del tiempo de servicio público requerido. Interpuso recursos de reposición y apelación en contra del acto anterior, que se resolvieron a través de las Resoluciones 237 del 24 de enero de 2007 y 1314 del 12 de junio de 2004, en la primera de las cuales se insistió que no cumple el

requisito de tiempo de servicio público y, en la segunda, se adujo que había perdido el beneficio de la transición a causa del traslado al Régimen de Ahorro Individual. A raíz de lo anterior, formuló nueva solicitud de reconocimiento de pensión de vejez, controvirtiendo el argumento en que se basó el último de los actos citados, la cual se resolvió mediante Resolución 006203 del 14 de julio de 2008, en la que se concluyó que no tiene derecho a la pensión con base en los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985. Interpuso recursos de reposición y apelación en contra del acto anterior, el primero de los cuales se resolvió a través de la Resolución 7339 del 26 de agosto de 2008 y, el segundo, mediante Resolución 2806 del 28 de octubre de 2008. Nuevamente pidió el reconocimiento de su pensión y la entidad resolvió de manera negativa a través de la Resolución 10318 del 28 de octubre de 2009 aduciendo que no cumplía con los requisitos previsto en el Decreto 3800 de 2003; por lo tanto, interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión, que se resolvió a través de la Resolución 0000064 del 25 de enero de 2010 y, en ella, se afirmó que no cumplía con los requisitos fijados en la Sentencia C-789 de 2002. El 17 de diciembre de 2005, dejó de cotizar al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 4, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución

Política; 33 de la Ley 100 de 1993 y Ley 33 de 1985. Al desarrollar el concepto de violación, la apoderada del demandante adujo que la mesada pensional es el reemplazo de lo que el trabajador recibía como contraprestación a su labor cuando estaba activo, de manera que al negar su derecho, se atenta contra su mínimo vital. Agregó que nació el 16 de septiembre de 1950, es decir, que para el 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad; por lo tanto, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, ante el cumplimiento de cualquiera de los dos requisitos -edad o tiempo de serviciosestá amparado por el régimen aludido. Precisó que la negativa por parte de la entidad demandada respecto del derecho reclamado, se sustenta en dos argumentos: i) que su multivinculación dio lugar a la pérdida del derecho; ii) que no reúne los requisitos previstos en la sentencia C789 de 2002 y en el Decreto 3800 de 2003. Frente a lo anterior, sostuvo que la situación de multivinculación se definió, según se indicó en el acápite de hechos y con las pruebas que se adjuntan; además, las cotizaciones realizadas en el fondo Porvenir fueron devueltas al ISS; en todo caso, no existe norma que determine que una situación como esa implique la pérdida del derecho al régimen de transición. En lo que respecta a la sentencia C-789 de 2002 indicó que los requisitos para estar amparado por el régimen de transición consisten en: i) estar afiliado al

régimen de prima media con prestación definida y ii) tener más de 40 años de edad al 1 de abril de 1994, si es hombre, hecho que se acredita con su registro civil de nacimiento. Consecuente con lo anterior, concluyó que, en su caso, no es viable aplicar los numerales 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, estaba afiliado al régimen de prima media con prestación definida y para esa fecha no renunció ni se trasladó al régimen de ahorro individual; por ello, no se estructura el supuesto de que trata la sentencia. Agregó que el Decreto 3800 de 2003, artículo 3, literal b), trata sobre la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para las personas que para el 1 de abril de 1994 tenían quince años de servicio y hubieran seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pero que decidían trasladarse al de Prima Media con Prestación Definida, respecto de los cuales se definió que tienen derecho a la pensión de vejez con base en el régimen anterior. Frente al requisito que antecede, aclaró que para acceder al régimen de transición acreditó la edad, conforme a lo previsto en el citado artículo 36; sin embargo, precisó que pese a que en un principio se trasladó al Régimen de Ahorro Individual, retornó al de Prima Media con Prestación Definida antes de iniciar las gestiones tendientes a obtener su pensión de vejez, y, por ello, se debe mantener

incólume el derecho a estar amparado por la transición prevista en la Ley 100 de 1993. Agregó que para resolver su situación es viable tener en cuenta la Sentencia T818 de 2007 de la Corte Constitucional, de donde se deriva que su derecho a estar en el régimen transicional surge de que al entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, estaba afiliado el régimen de prima media, como lo demuestran los documentos adjuntos; además, cumplía con el requisito de edad para acceder a él y, pese a que se trasladó de régimen, retornó al inicial antes de cumplir con los requisitos para pensionarse, adicionalmente, el fondo privado en el que realizó las cotizaciones hizo la devolución del saldo de su cuenta al Instituto de Seguros Sociales. Expresó que no es posible que, en su caso, se aplique una norma posterior, como es el Decreto 3800 de 2003, y, en todo caso, si en gracia de discusión, fuera necesario el requisito de tiempo de servicios, debe considerarse que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de doce años de servicio público y los quince años los completaba con servicio prestado en el sector privado, razón de más para que no se le prive del derecho a la aplicación de la transición consagrada en la aludida norma. Finalmente, sostuvo que con base en lo anterior, tiene derecho al reconocimiento de su pensión en los términos dispuestos en la Ley 33 de 1985, es decir, a partir del momento en que cumplió los 55 años de edad y que su prestación debe ser indexada con base en los lineamientos que, al respecto, ha fijado la Corte

Suprema de Justicia. 1.2. Contestación de la demanda La apoderada del Instituto de Seguros Sociales contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones2, pues los actos censurados fueron expedidos por la entidad con base en las disposiciones constitucionales y legales vigentes. Agregó que en el registro civil de nacimiento que obra en el expediente se puede verificar que «el señor JORGE ALFREDO nació el 24 de Mayo de 20063» y que «cotizó un total de 15 años, 10 meses y 10 días equivalente a 815 semanas al Sistema General de Pensiones»4; por lo tanto, no le asiste el derecho que pretende, comoquiera que no cuenta con los 20 años exigidos por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Consecuente con lo anterior, indicó que para el reconocimiento pensional del demandante se deben exigir los requisitos contemplados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, es decir, cumplir 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo, las cuales se aumentan en 50 adicionales, a partir del 1 de enero de 2005 y 25 cada año, desde el 1 de enero de 2006, hasta llegar a 1300 en 2015. Así las cosas, aseguró que como el actor acreditó la edad mínima para pensionarse, pero no las 1.175 semanas necesarias para el reconocimiento de la pensión de vejez, no tiene derecho a que se acceda a las pretensiones. 2 Folios 171 a 174.

3 Se precisa que esa información no corresponde al demandante, pues su fecha de nacimiento no es correcta, como se precisará más adelante en el acápite de pruebas de esta providencia y tampoco tiene el nombre que allí se indicó. 4 Información que tampoco es correcta. Finalmente, propuso las excepciones de caducidad de la acción; falta de conciliación judicial; como requisito de procedibilidad; falta de jurisdicción; inexistencia de la obligación; buena fe y prescripción. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Santander, en descongestión, mediante sentencia proferida el 4 de septiembre de 20145, denegó las pretensiones de la demanda. Manifestó que con las pruebas que obran en el expediente se pudo establecer que el actor contaba con más de 40 años de edad, para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, situación que le permitía beneficiarse del régimen de transición allí establecido. Agregó que para la aludida fecha, el demandante acreditó 14 años, 4 meses y 4 días laborados en el sector público, es decir, que no completó el requisito de tiempo de servicios para la fecha de entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social y ello ocasionó la pérdida del derecho al régimen de transición. Por último, reiteró que se deben tener en cuenta las Sentencias C-789 de 2002, SU-062 de 2010 y SU-130 de 2013 de la Corte Constitucional, en las cuales se precisó la manera de interpretar la situación de las personas que hicieron traslados entre los regímenes de prima media con prestación definida y de ahorro

individual con solidaridad y sus implicaciones. 1.4. El recurso de apelación El señor Álvaro Gómez Bayona, actuando por conducto de su apoderada, interpuso recurso de apelación6, argumentando que durante el trámite procesal se reiteró que cumple con la totalidad de requisitos para estar amparado por el régimen de transición; además, en su caso, la fecha a tener en cuenta para efectos de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones es el 30 de junio de 1995, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1068 de 1995, dada su vinculación territorial con el municipio de Bucaramanga y el departamento de Santander. 5 Folios 270 a 277. 6 Folios 284 a 288. Agregó que el tiempo público y privado cotizado con corte al 30 de junio de 1995 es de 752,28 semanas, es decir, que sí es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; además, en esta norma se exige como requisito tener 15 o más años de servicio cotizados sin hacer distinción de su naturaleza, es decir, sin discriminar si son públicos o privados; por lo tanto, no es admisible que se establezca un requisito que la ley no contempla, y, por esta razón, le asiste el derecho a pensionarse con base en la Ley 33 de 1985, que es la disposición anterior que lo amparaba. En consecuencia, consideró que el régimen anterior que se debe aplicar, en su caso, en lo que tiene que ver con los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación es la Ley 33 de 1985, pero en lo

que respecta a la liquidación del IBL, se debe acoger lo ordenado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, bajo ese entendido, se debe promediar lo que cotizó durante los últimos diez años de servicio. Agregó que las sumas anteriores se deben actualizar con base en la variación del índice de precios al consumidor, además, hizo la salvedad de que se debe tomar, en su totalidad, el valor trasladado de la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos y el tiempo cotizado en la Contraloría General de la República. Finalmente, expuso que tampoco perdió el derecho al régimen de transición por el hecho de haberse trasladado al de ahorro individual y regresar al de prima media con prestación definida, pues, el traslado inicial se produjo en el año 1998, pero antes de cumplir la edad para acceder a la prestación, es decir, en el año 2003, regresó al régimen de prima media y se trasladaron todos los aportes que realizó en el fondo privado, junto con los rendimientos financieros que se causaron. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Álvaro Gómez Bayona, por intermedio de su apoderada, presentó memorial7 en el que, en síntesis, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada, y solicitó acceder a las pretensiones de la demanda. 7 Folios 305 a 307. 1.5.2. La entidad demandada El Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, guardó silencio durante esta etapa procesal8. 1.6. El Ministerio Público

La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto9 en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, para lo cual invocó los argumentos que se resumen a continuación: El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció el régimen de transición, según el cual se respetaba la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, exigidos para el momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, para las mujeres que tuvieran más de 35 años de edad, o 40 años, para los hombres o 15 o más años de servicios cotizados. Además, en los incisos 4 y 5 del artículo aludido, se precisaron las situaciones en las que se excluía la aplicación del régimen de transición, en particular, se refería a quienes estando en los supuestos anteriores, decidieran acogerse voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se debían sujetar a todas las reglas de ese régimen; no obstante, el artículo 13 de la ley en comento permitió el traslado entre los regímenes por una sola vez cada 3 años, sin restricción alguna y la disposición al respecto fue modificada a través del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que amplió el término de traslado a 5 años y exigió, como requisito, que el traslado de régimen no podría realizarse cuando faltaran 10 años o menos para cumplir la edad para tener el derecho a la pensión de vejez. En consecuencia, la pérdida del derecho al régimen de transición se produce

cuando quien teniendo la edad para ser beneficiario de él, se acoja al de ahorro individual con solidaridad y decida no retornar al de prima media con prestación 8 Folio 315. 9 Folios 309 a 314. definida, tal como lo sostuvo el Consejo de Estado en sentencia del 7 de marzo de 2013, expediente 2010-01214-01. Consecuente con ello, no se puede concluir que pierden el derecho a la transición quienes eran beneficiarios del régimen de prima media con prestación definida y decidieron cambiarse al de ahorro individual pero, nuevamente, regresaron al inicial, postura que también sostuvo esta Corporación en sentencia del 25 de noviembre de 2010, expediente 2007-00754-01. Así las cosas, a causa del cambio de régimen por el que optó el actor entre diciembre de 1998 y mayo de 2002 al de ahorro individual, y su retorno al de prima media con prestación definida, no perdió la transición de que es beneficiario, en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Además su regreso al último de los regímenes citados, se produjo en mayo de 2002, es decir, antes de que se expidiera la Ley 797 de 2003. Por todo lo anterior, y como las pruebas que reposan en el expediente dan cuenta de la acreditación de tiempos públicos y privados por parte del demandante, se le debe reconocer la pensión de que trata el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que es el régimen anterior que lo amparaba. La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De acuerdo con la sentencia y los argumentos del recurso de apelación, los

problemas jurídicos a resolver en esta instancia se contraen a establecer: i) si el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o si, por lo contrario, perdió dicha prerrogativa a causa del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad y su retorno al de prima media con prestación definida; en caso de que se mantenga en este régimen, determinar ii) si le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985 u otra norma anterior. 2.2. Marco normativo 2.2.1. Del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones La Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y estableció dos regímenes pensionales que se excluyen entre sí: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad. Si bien la afiliación a cualquiera de estos dos regímenes es obligatoria, la selección de uno de estos es libre10 y, una vez hecha la selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional al otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 199311. El régimen de prima media con prestación definida -RPMestá previsto en el artículo 31 de esta ley, como «aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas». Los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen «un fondo común de naturaleza pública», que garantiza

el pago de las prestaciones a quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley12. Las personas afiliadas a este régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas de cotización. Por su parte, el régimen de ahorro individual con solidaridad -RAISestá definido en el inciso 1 del artículo 59, como el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados. En este régimen, los aportes no ingresan a un fondo común como en el régimen de prima media, sino que son depositados en una cuenta individual de ahorro pensional constituida a título personal13. Por lo anterior, existe una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual determina que el valor de la pensión sea variable y no previamente definido como en el régimen de prima media. El sistema garantiza la pensión de vejez únicamente al cumplimiento de la condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que se requiera el cumplimiento 10 Ley 100 de 1993, Artículo 13 literal b. 11 […] e) Modificado por el art. 2, Ley 797 de 2003 . Los afiliados al sistema general de