CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-31-000-2010-00624-01(0340-14)-2018

PENSION GRACIA – Marco normativo / PENSION GRACIA – Requisitos / DESCUENTOS O COTIZACIÓN PARA SALUD - Los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud se extendió a los pensionados / DOCENTE AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Descuento en salud / PORCENTAJE DE LA COTIZACIÓN PARA SALUD DEL TRABAJADOR - La cotización para salud del sistema general de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el mismo porcentaje del régimen general / OBLIGACIÓN DE COTIZAR PARA SALUD - También opera para los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales / COTIZACIÓN PARA SALUD DEL SISTEMA GENERAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - El mismo porcentaje del régimen general / LA MESADA DE PENSIÓN GRACIA - No se encuentra exenta del descuento para salud, ni goza de un porcentaje inferior o diferente al previsto / CONCURRENCIA DE PENSIONES Y SALARIO - No exonera del descuento para salud Revisada y analizadas las normas reseñadas a lo largo de esta providencia, se observa que ninguna exceptúo de esa obligación a los beneficiarios de la pensión gracia, Tampoco, lo hicieron las Leyes especiales 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, contentivas de la prestación, ni la Ley 91 de 1989, ni la ley 812 de 2003 u otra norma destinada al personal docente oficial. Vale decir, no se previó excepción a los descuentos sobre las mesadas de la pensión gracia, ni un

porcentaje especial. La jurisprudencia de la Corte Constitucional, en su oportunidad concluyó, que es obligatorio para todos los afiliados al sistema de seguridad social en salud, incluidos los beneficiarios de la pensión gracia, cotizar en el 12% para financiar la seguridad social en salud. (…) Así las cosas, la mesada de pensión gracia no se encuentra exenta del descuento para salud, ni goza de un porcentaje inferior o diferente al previsto tanto para los afiliados al sistema general de seguridad social en salud, como para los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…) Así las cosas, se evidencia que existe obligación legal de cotizar sobre pensiones y salario concurrentes, la pensión gracia no está exenta de esa obligación, y las cotizaciones para salud tiene naturaleza parafiscal y sostienen el sistema.

FUENTE FORMAL: LEY 114 DE 1913 / LEY 116 DE 1928 / LEY 37 DE 1933 / LEY 91 DE 1989 /

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS.

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00624-01(0340-14)

Actor: MARÍA BETTY AYDEE MUÑOZ GONZÁLEZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Acción : Nulidad y restablecimiento del derecho.

Tema : descuentos para salud–pensión gracia Instancia : Decreto 01 de 1984

La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 17 de octubre de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander, negó las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A, por la señora, María Betty Aydee Muñoz González, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales y de la Protección Social.

I.ANTECEDENTES

1. La demanda. 1.1. Pretensiones La señora, María Betty Aydee Muñoz González, pretendió la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio PABF-CPD 2010-036627 de 31 de marzo de 2010, por medio del cual el Patrimonio Buen Futuro, negó el reembolso del valor correspondiente al descuento “del 7% adicional al legal” para salud sobre la pensión gracia. A título de restablecimiento solicitó, se condene a la Previsora Buen Futuro Patrimonio Autónomo, antes Caja Nacional de Previsión Social: 1. reembolse el valor correspondiente al 7% mensual descontado desde 1978, para salud a la pensionada María Aydee Muñoz González. 2. pague a la señora María Betty Aydee Muñoz González, los daños causados “durante treinta y dos (32) años, a partir del año 1978, época en que mi prohijada adquirió su

derecho a obtener del Estado, su Pensión Gracia, por los servicios prestados a la Nación, como Docente de escuela primaria, para un total de CUATROCIENTAS CUARENTA Y TRES (443) mesadas descontadas por el orden del siete por ciento (7%)por encima de lo dispuesto por la Ley 91 de 1989 que ordena un cinco por ciento (5%)para salud y que a la fecha de presentación de la demanda hay un detrimento histórico del 7%mensual porcentaje que deberá dejarse de descontar hacia futuro y reembolsarle a mi poderdante los valores descontados, así: …” 3. pague a la señora María Betty Aydee Muñoz González, la suma de veintisiete (27) SMLMV por perjuicios morales objetivos, causados por el ente de previsión, por la grave, intencional e injustificada actuación al descontarle de la pensión gracia, el 7% por encima del 5% autorizado por ley, y “que le han venido descontando desde que adquirió el derecho a esta pensión, para un total de CINCUENTA Y CUATRO (54) SMLMV, lo cual ha causado serios perjuicios económicos, a su mínimo vital.”

4. Reembolse la suma del 7% suma líquida de moneda de curso en Colombia, indexada conforme el artículo 178 del C.C.A.

5. Cumpla la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. 1.2. Hechos y consideraciones de la parte demandante La demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen lo siguiente: Invocó como fundamento de hecho que la Caja Nacional de Previsión Social, reconoció a la señora María Betty Aydee Muñoz González, la pensión gracia, en el año 1978, pero

con efectos fiscales a partir de 1977, y que ha “venido descontando un SIETE POR CIENTO (7%)para salud por encima de lo establecido en la Ley 91 de 1989.” Anunció como fundamentos de derecho, el preámbulo y artículo 13 de la Constitución Política, artículos 8º numeral 5 la Ley 91 de 1989, 47 de la Ley 4 de 1966 reglamentada por el artículo 5º del Decreto 1773 de 1966, artículos 279 y 11 de la Ley 100 de 1993 modificada por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003, artículos 2º y 14 del Decreto 1703 de 2002,por falta de aplicación o aplicación indebida, y afirmó que el aporte mensual para salud del personal afiliado de Prestaciones Sociales del Magisterio, corresponde al 5% y del 12%.

2. Fundamentos de la contestación de la demanda 2.1. Caja Nacional de Previsión Social- “En Liquidación” Propuso como excepciones: (i) inexistencia de la obligación (ii) prescripción (iii) buena fe y

(iv) la genérica y solicitó se nieguen las suplicas de la demanda. Se refirió a naturaleza de la pensión gracia y las normas que la contiene, también las que consagran lo relacionado con los aportes para la seguridad social en salud y adujo que en materia de seguridad social en aplicación del principio de solidaridad, todos los participantes deben contribuir con la sostenibilidad, no solo para recibir los beneficios sino para preservarlo en su conjunto. En el caso de la pensión de la señora María Betty Aydee Muñoz González, los descuentos se efectúan de manera automática conforme al orden legal vigente y tienen

carácter de contribuciones o recursos parafiscales, con destinación específica, pero no implica que la tarifa o aporte sea equivalente a la prestación que se reciba. Afirmó que desde el año 2003, el régimen de excepción de los docentes, se remitió contundentemente a la Ley 100 de 1993,y como consecuencia en la actualidad (2011) y a partir de la Ley 1250 de 2008 que adicionó el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, la cotización mensual para salud de los pensionados, es del 12% aplicado sobre la correspondiente mesada pensional. En igual forma el ingreso constitutivo de la pensión gracia también se encuentra sujeto a cotización para salud1. 2.2. Unidad de Gestión del Patrimonio PAP Buen Futuro Adujo y con fundamento en el Decreto 2196 de 2009, que la demanda es improcedente contra la Fiduciaria la Previsora o el Patrimonio Autónomo PAP Buen Futuro2; porque hasta que la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales y de la Protección Social, asuma funciones “CAJANAL EICE en Liquidación”, continuará con el trámite y reconocimiento de obligaciones pensionales y demás actividades afines3.

3. Trámite procesal En primera instancia el Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto de 21 de enero de 20114, admitió la demanda, notificó: (i) Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación (ii) Patrimonio Autónomo Buen Futuro (iii) Ministerio Público5. Agotó las etapas procesales6. Mediante sentencia de 17 de octubre de 2013, negó las pretensiones de la demanda. Por auto de 22 de noviembre de 2013, concedió el recurso de apelación7.

En segunda instancia el asunto fue repartido al Despacho sustanciador el 3 de febrero de

2014. Mediante auto de 2 de septiembre de 2014, se admitió el recurso de apelación y por auto de 6 de julio de 2015, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar8.

4. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 17 de octubre de 2017, declaró no probada la excepción de prescripción y negó las pretensiones de la demanda 1 Folio 46 y siguientes. 2 Folio 56 del expediente. 3 Folio 56 del expediente 4 Folio 39 del expediente 5 Folios 40, 40 anverso, 44, 45, 83, 84 del expediente 6 Folios 86, 102, 107, 115, 118, 125, 128, 129 del expediente 7 Folio 207 cuaderno principal 8 Folio 209 y siguientes con fundamento en los siguientes argumentos: Precisó que de conformidad con la Leyes 114 de 1913, 91 de 1989 y Decreto 081 de 1976, que la pensión gracia, es de naturaleza excepcional y constituye una dádiva del Estado otorgada en virtud de la ley, no sometida a aportes y a cargo de la Caja Nacional

de Previsión Social. Que la ley 100 de 1993, creó el sistema de seguridad social integral, el que comprende “las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios…” y en su artículo 279, consagró que esa ley no se aplica, entre otros, a

los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989. Advirtió que posteriormente, mediante el Decreto 1703 de 2002, se adoptaron medidas para promover y controlar la afiliación y pago de aportes al sistema de seguridad social en salud y el artículo 14 ibídem, reiteró la excepción consagrada en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y que“ los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como por ejemplo, los beneficiarios de la pensión gracia, no estaban en la obligación de cotizar al Fondo de Solidaridad y garantía sobre aquellos ingresos derivados de las actividades relacionadas con el sistema de excepción, y como la pensión gracia es una dádiva especial,…ella se entiende excluida, en principio, de la obligación de cotizar.” Que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, modificó la excepción anterior y dispuso que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizaran aportes para salud y pensión, en la forma establecida en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, norma declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-369-04. Consideró que, la cotización a salud y pensión de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, corresponde a la suma de aportes que establezca la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, sin excepción; porque la norma no hizo distinción sino que abarcó dentro de su órbita a todos los afiliados al fondo, y sin

consideración a la denominación de la pensión. Advirtió que posteriormente el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, fijó la cotización en el 12.5%, y que si bien en principio le asiste razón a la demandante en el sentido de que el descuento para salud en su caso es del 5%, empero ese porcentaje perdió vigencia a partir del mes de agosto de 2003 según lo dispuesto en el decreto 2341 de 2003 y la Ley 1250 de 2008. Concluyó que el docente que recibe simultáneamente pensión y salario, está obligado y sin discusión a continuar cotizando para salud y riesgos profesionales, no obstante que de su mesada pensional de jubilación también se haga el respectivo descuento para salud, y que también aplica el descuento en el 12% en la pensión gracia

6. La apelación La parte actora, apeló la sentencia de 17 de octubre de 2013 y solicitó que se revoque la totalidad de la providencia.

Argumentó que reitera los fundamentos expuestos en la demanda y en los alegatos de conclusión, y afirmó que la Ley 100 de 1993, no es aplicable a la demandante, menos cuando el derecho pensional se adquirió con anterioridad y no podía afectarse con leyes futuras por ser derechos inmodificables e irrenunciables. Afirmó que cabe recordar que anteriormente, los docentes gozaban del privilegio de ser atendidos en salud por dos entidades de servicios salud con un descuento y por “ esa razón y muchas otras que a los docentes se les está violando sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, a la vida, ya que se les hace doble descuento por cada pensión y son mal atendidos en lo que respecta a la salud y si mes a

mes pagan el doble de cualquier otro funcionario del Estado.”, el descuesto debe ser del 5% y no del 12%. Que la Ley 91 de 1989, se refiere al 5%. También cita los artículos 1, 2, 4, 13, 25 y 53 de la Constitución Política, y artículo 27 de la Ley 715 de 2001.Solicitó se tenga en cuenta las sentencias C-117-05 de la Corte Constitucional, las sentencias proferidas en los radicados 20001233100020120022301 y 11001031500020130137101 de la jurisdicción contenciosa administrativa. 6.1. Posición jurídica de las partes en segunda instancia 6.1.1. Parte apelante: guardó silencio y así dejó constancia secretarial9 6.1.2. La demandada: La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales y de la Protección Social, solicitó se confirme la sentencia apelada y adujo que todos los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud se encuentran obligados a cotizar sobre la totalidad de los ingresos que perciban y en forma proporcional “a lo devengado por cada uno de ellos “, por esa razón la actora está obligada al pago del 12% por concepto de aporte para salud, con fundamento en la Ley 9 Folio 226 del expediente 91 de 1989, decretos 1703 de 2002 y 2341 de 2003. 6.1.3. Intervención del Ministerio Público. La Representante del Ministerio Público, solicitó se confirma la sentencia apelada con fundamento en los siguientes argumentos: Recordó que de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, la

pensión gracia es un derecho especial, autónoma, frente al régimen pensional ordinario.

Adujo que: “al efectuarse el reconocimiento de la pensión gracia consagrado en la ley 114 de 1913, se generaba para estas personas la posibilidad de disfrutar de los servicios médico asistenciales, prestados por Cajanal, en ese entonces; pero con la Ley 100 de 1993, se determinó la unificación del monto del aporte para financiar los servicios de salud, así el artículo 143 dispuso:…Así antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, los pensionados contribuían con el 5% de su mesada pensional para la financiación de de los servicios de salud.

Posteriormente, al entrar en vigencia ésta Ley, se estableció de manera general que la tasa de cotización para financiar el Sistema General de Seguridad Social en Salud sería hasta el 12%, sin importar el tipo de pensión de que se trate.” Afirmó que esa Delegada se encuentra de acuerdo con la decisión de primera instancia, en el sentido de indicar que el legislador no creó una situación nueva, sino que actualizó el porcentaje de aportes para la salud.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala, en virtud de lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, es competente para conocer la apelación interpuesta contra la sentencia de 17 de octubre de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander.

2. Problema jurídico Los problemas jurídicos por resolver se contraen a establecer si se debe revocar la sentencia apelada y ordenarle a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales y de la Protección Social, rembolse el 7% mensual del

descuento para salud efectuado sobre la mesada de pensión gracia que goza la señora María Betty Aydee Muñoz González.?

3. Análisis problema jurídico Desde ahora la Sala advierte que no acogerá los argumentos de la parte apelante, por el contrario acoge el criterio del A quo, y el concepto del Representante del Ministerio Público, por las siguientes razones: Como preámbulo y teniendo en cuenta que el apelante centra su argumentación tanto en primera instancia como en el recurso de apelación en lo previsto en el artículo 8 numeral 5º la Ley 91 de 1989, la Sala parte de siguientes premisas: (i) la norma invocada, tiene como destinatarios los docentes oficiales y en su contenido a las prestaciones sociales

(entre estas, pensión ordinaria, salud), preveía hasta antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de Ley 812 de 200310, la obligación del descuento en el 5% para salud (ii) En el sector docente la pensión ordinaria de jubilación y las cotizaciones derivadas de misma siguen los lineamientos de la Ley 91 de 198911, y el artículo 81 de la Ley 812 de 200312 y está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (iii) la pensión gracia, se encuentra prevista en normas propias y a cargo de extinta Caja Nacional de Previsión Social, hoy Unidad Administrativa Especial de Control Pensional y Contribuciones Parafiscales de la protección social; razón por la cual, en relación a la pensión graciosa no aplica la excepción contenida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, ni lo previsto en el artículo 8 numeral 5º la Ley 91 de 1989,. (iv) De

conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, los aportes en materia de salud no pertenecen al trabajador ni al empleador, sino al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Las anteriores premisas se confirman a continuación

1. La pensión gracia, fue concebida como una compensación o retribución en favor de los docentes territoriales que tenían una diferencia salarial frente a los maestros de carácter nacional. Es una prestación de carácter especial y autónoma, frente al régimen pensional ordinario, y fue establecida en virtud de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y Ley 91 de 1989, beneficia únicamente a los docentes que presten sus servicios a instituciones educativas del orden territorial o nacionalizadas vinculados antes del 31 de diciembre de 1980 y cumplan los demás requisitos exigidos en las referidas normas. 10 Ley 812 de 2003 Artículo 137. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias. Diario Oficial 45231 de junio 27 de 2003 11 En relación con el personal afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Ley 91 de 1989, dispuso: “Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo

...

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

...” 12 Artículo 137. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias. Publicado en el Diario Oficial No. 45.231 de junio 27 de 2003. Sabido es que la pensión gracia, no depende de los aportes y es compatible: (i) con la pensión de jubilación (Leyes 115 de 1994, artículo 11513, 91 de 198914, 60 de 1993 artículo. 615, y (ii) con el salario (artículo 5º del Decreto 224 de 197216, artículo 70 del Decreto Ley 2277 de 197917, y artículo 19 de la Ley 334 de 1996)18.

2. La Ley 91 de 1989, creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, y con objetivo, entre otros, por un lado atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, entre estos, la pensión ordinaria de jubilación. 2.1. En cuanto a la pensión gracia, el numeral 2o del artículo 15 ibídem, dispuso que la esa prestación, seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social

conforme al Decreto 081 de 1976. Mediante el Decreto número 2196 del 12 de junio de 2009, se suprime la Caja Nacional de Previsión Social, trasladó a los afiliados a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales y de la Protección Social-UGPP. El numeral 4 del artículo 6 del Decreto 5021 de 2009, entre las funciones que radicó a la UGPP, asignó “Efectuar el reconocimiento de los derechos pensionales y prestaciones económicas a cargo de las entidades públicas del orden nacional que se encuentren en proceso de liquidación, se ordene su liquidación o se defina el cese de esa actividad por quien la esté desarrollando, en los términos y condiciones que se determinen en el decreto que disponga la liquidación.” Vale decir, la pensión, gracia actualmente está a cargo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales y de la Protección Social, en tanto, la pensión ordinaria de los docentes, está radicada en el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 13 ARTICULO 115. Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los

educadores 14 Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones… 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. 15 Artículo 6. … El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones 16 Artículo .5.El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad 17 Artículo 70. PENSION. El reconocimiento y pago de pensiones continuará sujeto al régimen vigente en la fecha de expedición de este decreto para los educadores oficiales. El goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el

ejercicio de empleos docentes. Se exceptúan los cargos directivos docentes de que trata el artículo 32, para los cuales sí existirá dicha incompatibilidad, salvo cuando se trate de educadores que en la fecha de expedición de este decreto estén disfrutando de este beneficio. 18 Artículo 19º.- Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones 2.2. En cuanto a la pensión ordinaria del personal docente el numeral 1º de la norma en comento (artículo 15 Ley 91 de 1989); señaló: (i) Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. (ii) Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (iii)

Posteriormente, la Ley 812 de 2003, dispuso que los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, “serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.”19 Así, se evidencia que la pensión gracia se encuentra a cargo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, en tanto la pensión ordinaria de los docentes, bajo la responsabilidad del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

3. Por otro lado, la Ley 91 de 1989, fijó como otro de los objetivos del Fondo Nacional de prestaciones sociales del Magisterio: Garantizar la prestación de los servicios médicoasistenciales, para contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. Entonces, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales el Magisterio tiene a cargo las prestaciones sociales de los afiliados al Magisterio, entre estas, (i) la pensión ordinaria y (ii) garantizar la prestación la prestación de los servicios médico asistenciales. Lo que indica que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterios, por disposición de la ley, tienen un régimen especial de seguridad social en salud.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional, en su oportunidad, adujo que: “La Ley 100 de 1993, en su artículo 279 contempla que el Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esa Ley, también está compuesto de unos regímenes de carácter especial, cuyos afiliados se encuentran excluidos de la aplicación de las normas

generales que rigen el sistema general en salud. Dentro de estos, se encuentra el régimen especial de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.”20

4. En cuanto a los descuentos o cotización para salud debe señalarse lo siguiente: 19 Artículo 81 ley 812 de 2003.

20 Corte Constitucional Sentencia T-318A-09 M.p. Jorge Iván Palacio Palacio 4.1.En el ordenamiento jurídico Colombiano, el descuento para salud, incluyendo a las personas que ostentan el estatus de pensionados, inicialmente se consagró de manera general desde la Ley 4 de 1966 21 y su Decreto Reglamentario 1743 de 196622. La referida norma dispuso que los pensionados del sector público debían cotizar el 5% de la mesada pensional. Se reiteró la obligación de cotizar, en la Ley 4 de 197623, Decreto 732 de 197624; Decreto Ley 3135 de 1968, el Decreto Reglamentario 1848 de 1969, Ley 100 de 199325 y la Ley 91 de 198926, ésta última aplicable al personal docente en relación con la pensión ordinaria. Así, la carga de realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud se extendió a los pensionados por la Caja Nacional de Previsión Social, desde la Ley 4ª de 1966, que, en su artículo 2°, dispuso: “Artículo 7º.- Los pensionados del sector público, oficial, semioficial y privado, así como los familiares que dependen económicamente de ellos de acuerdo con la Ley, según lo determinan los reglamentos de las entidades obligadas, tendrán

derecho a disfrutar de los servicios médicos, odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, de rehabilitación, diagnóstico y tratamiento de las 21 Artículo 2º.- Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión Social, cotizarán con destino a la misma así: a) Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación, y b) Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes Parágrafo.- Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional. 22 El decreto 1743 de 1966 reglamentario de la ley 6 de 1966?,: “ARTÍCULO 2o. Todos los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión, aportarán como cuota de afiliación la tercera parte del primer sueldo o salario y la misma proporción de todo aumento e éstos. Por concepto de cuotas periódicas, el aporte es del cinco por ciento (5%) del valor del salario correspondiente a cada mes. Estos aportes se causan a partir del veintitrés (23) de abril de mil novecientos sesenta y seis (1966). Cuando un afiliado a la Caja Nacional de