CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-31-000-2010-00660-01(4565-13)-2017

PRIMA DE SERVICIOS DOCENTE – Reconocimiento Los docentes oficiales, ya sean nacionales o nacionalizados vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 no tienen derecho al reconocimiento de la prima de servicios, beneficio que solo vino a incorporarse a su favor en el ordenamiento jurídico a raíz del Decreto 1545 de 2013. NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado, sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda de 14 de abril de 2016, CE-SUJ2 Número 001/16, rad 382814,C.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / DECRETO 1545 DE 2013

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00660-01(4565-13)

Actor: ELIZABETH CARRILLO JAIMES Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA.

Decide la sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de agosto de 2013 por el Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión –Sala de Asuntos Laboralesque denegó las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones

Los señores Elizabeth Carrillo Jaimes, Nasly del Rosario Caldera Sierra, María Helena Franco Sánchez, Stella Moreno Martínez, Clara Inés Ariza Murgueitio, Mercedes Yaneth Ardila Gelvez, Juan José García Villamizar, Martha Eugenia Castro, Julio Albina Prada Casanova, Elizabeth Castellanos Celis, Yolima Delgado Vera, Nubia Salinas de Ortíz, Gladys Patricia Novoa, Orlando Muñoz, Ludy Mayerly Gómez Archila, Carmen Cecilia Rueda Velandia, Yaqueline Navas Mendoza, María Socorro Carvajal de Rangel, Aleida Yaneth Palencia Cáceres, Reinaldo Augusto Carvajal Ariza, María Ruth Martínez Alfonso, María Élcida Gelvez Rodríguez, Blanca Elena Rodríguez Cote y Yolanda Florez Serrano, por intermedio de apoderada, acuden a la jurisdicción mediante demanda1 que fue posteriormente corregida2, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del CCA, en procura de obtener la nulidad del acto administrativo SEB-PTO 080 del 15 de julio de 2009 expedido por el secretario de educación del municipio de Bucaramanga, mediante el cual denegó el reconocimiento y pago de la prima semestral reclamada. A título de restablecimiento del derecho solicitan que se ordene a la entidad demandada el reconocimiento y pago de una prima semestral desde el año 2002, fecha en la cual se expidió la Resolución 2978 en la que se certificó al municipio para la administración autónoma de la educación y asumió la responsabilidad de

administrar la planta de personal así como el pago de acreencias laborales según la competencia asignada en la ley; que se paguen las sumas causadas por los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y años posteriores con los correspondientes intereses y ajustes de valor conforme al IPC; y que se dé cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del CCA. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son los siguientes: Laboran al servicio del municipio de Bucaramanga como docentes vinculados en forma legal y reglamentaria, por lo que tienen derecho a percibir la prima de junio de conformidad con el Decreto Ley 2277 de 1979, la Ley 4ª. de 1992 y la Ley 715 de 1994, sumas que deben ser pagadas desde la expedición de la Resolución 2987 del 18 de diciembre de 2002, fecha en la cual se certificó al municipio para la administración autónoma de la educación. Antes de ser acogidos por este ente territorial devengaban primas de navidad, vacacional, de junio, cesantías, bonificación especial de alto riesgo y horas extras 1 Folios 162-168 2 Folios 172-179 en algunos casos, por lo que «no han perdido el derecho a recibir la prima de mitad de año, porque los actos que la crearon no han sido demandados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, están imbuidos de plena validez y en consecuencia deben surtir los plenos efectos que ellos mismo consagran» El 16 de febrero de 2010 adelantaron trámite conciliatorio como requisito de

procedibilidad, por lo que cumplen los requisitos para demandar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como disposiciones violadas citan los artículos 174 de la Ley 115 de 1994; 2.° de la Ley 4ª. de 1992; 69, 73 y 74 del CCA; y el Decreto reglamentario 3135 de 1968. Al desarrollar el concepto de violación argumentan que hubo infracción de las normas citadas, ya que propenden por los derechos adquiridos tanto en el régimen general como en los regímenes especiales. En esa medida, como existen actos creadores de situaciones jurídicas concretas e individuales amparados por la presunción de legalidad, y no han sido demandados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, son intangibles e inmutables. Dicen que en consecuencia, todas las situaciones reconocidas en forma particular en estos actos deben ser respetadas y no se pueden modificar a menos que exista el consentimiento expreso y escrito del titular del derecho, de conformidad con el artículo 69 del CCA. Expresan que las normas que regulan los derechos de los educadores, en especial el Decreto 1045 de 1978, incluyen como factor salarial para la liquidación de las pensiones y las cesantías la prima de servicios, por lo que es evidente el reconocimiento legal a su favor. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. El apoderado del Municipio de Bucaramanga contestó la demanda y propuso excepciones3, con apoyo en los siguientes argumentos: 3 folios 191-199 Adujo que de conformidad con el artículo 150 numeral 19 de la CP el Congreso de

la República expidió la Ley 4ª. de 1992, la cual estableció en su artículo 12 que las entidades territoriales no están autorizadas para fijar sobresueldos, primas, bonificaciones o cualesquiera otra remuneración que vaya más allá de los límites establecidos en la ley y, por ende, si un emolumento es creado en contravía de ello, puede ser inaplicado. Por lo anterior resulta acorde con las normas constitucionales y legales lo dispuesto en la Ley 715 de 2001, artículo 38, inciso 3.°, ya que allí se consagra que únicamente se puede reconocer el régimen salarial y prestacional establecido en la ley, excluyendo de plano aquellos factores que se creen mediante ordenanzas departamentales o acuerdos municipales. Arguyó que el artículo 38, inciso 3.° de la referida Ley 715 debe ser armónico con el artículo 15, parágrafo 3.° transitorio de la misma norma, en cuanto establecen que los recursos de educación del sistema general de participaciones se destinarán a cubrir los costos de nómina de los docentes pero de conformidad con el régimen salarial y prestacional fijado en la ley o de acuerdo con ésta, es decir, que no es viable con estos recursos pagar primas extralegales que hayan sido reconocidas en contravía de la Constitución y la ley. Consideró además que «las normas legales, de igual forma niegan el pago de la prima de servicios a los docentes y directivos docentes, sin distinción, ya que si bien es cierto, el Decreto 1042 de 1978 regula esta prestación, no obstante este mismo en el artículo 104 exceptúa de su aplicación “(…) al personal docente de

los distintos organismos de la Rama Ejecutiva”». Finalmente manifestó como excepciones las de «inaplicación de acto administrativo de reconocimiento de prestación extralegal por haberse expedido por entidad incompetente en razón de la materia»; «caducidad de la acción respecto de las primas extralegales negadas para los años 2003 al(sic) 2005»; «inexistencia de una pretensión clara, precisa y determinada»; e «imposibilidad de hacer extensivo un acto administrativo departamental a funcionarios del nivel municipal, por estricta aplicación del principio de legalidad» fundamentado en que la prima extralegal de servicios que venían devengando los actores tuvo como sustento la Ordenanza 037 de 1980 la cual fue suspendida provisionalmente mediante auto del 17 de febrero de 2006 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander. En escrito allegado con posterioridad se propuso la excepción de inepta demanda4. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión, Sala de Asuntos Laborales, mediante sentencia del 15 de agosto de 20135 denegó las súplicas de la demanda. En primer término adujo, respecto a las excepciones de inepta demanda y caducidad propuestas por la demandada, que no tienen vocación de prosperidad porque, de un lado, en la corrección del libelo inicial se solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo SEB-PTO 080 del 15 de julio de 2009 mediante el cual se negó la prima semestral a los demandantes y, de otro, porque la prima semestral reclamada es una prestación periódica que puede ser reclamada en

cualquier tiempo, de conformidad con el numeral 2.° del artículo 136 del CCA. En cuanto a las demás excepciones señaló que serán resueltas al momento de decidir el mérito del asunto. En segundo término explicó, luego de transcribir los artículos 1.° del Decreto 2277 de 1979; 1.° y 15 de la Ley 91 de 1989; 10 de la Ley 43 de 1975; 1.° del Decreto 1919 de 2002; 17 y 36 de la Ley 715 de 2001; y referirse a los artículos 115 de la Ley 115 de 1994 y 81 de la Ley 812 de 2003, que el reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados o territoriales se encuentra equiparado en las normas de orden nacional «aplicándose las normas generales por expresa remisión, en lo no exceptuado específicamente, sin que sea posible reconocimiento alguno de orden extralegal, sin perjuicio de las situaciones consolidadas de acuerdo a las normas vigentes» Esgrimió, tratándose de la prima de servicios, que no existe norma que contemple en forma expresa este beneficio para los docentes, pues si bien la Ley 91 de 1989 hizo referencia a ella, el Decreto 1042 de 1978 excluyó específicamente a los maestros de su aplicación, tal como lo ha reafirmado el Consejo de Estado en sentencias como la dictada el 7 de diciembre de 2011, expediente 2200-07. 4 Folios 207 y 208 5 Folios 284-292. En el caso particular de los actores encontró acreditado que laboraban al servicio

del municipio de Bucaramanga para los años en que reclaman la prima de servicios; que su vinculación ocurrió con posterioridad al año 1990; y que solicitan el pago de la prestación a partir del año 2003, por lo que no tienen derecho a su reconocimiento y pago, pues insiste el a quo en que ningún docente tiene derecho a este emolumento según las normas analizadas. 1.4. El recurso de apelación El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación6 que sustentó, en síntesis, con los siguientes planteamientos: Expresó que en reciente sentencia de la Corte Constitucional7 se concluyó que no hay duda de la obligación que existe de reconocer y pagar la prima de servicios a favor de los docentes, no solo porque se les reconoció en el régimen especial que los gobierna, consagrado en la Ley 91 de 1989 y la Ley 115 de 1994, sino porque la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido la inclusión de dicho factor al momento de liquidar otro tipo de prestaciones, tales como las cesantías. Adicionalmente porque los establecimientos educativos en donde trabajan están a cargo del ente territorial demandado y tiene la obligación en razón de la llamada descentralización administrativa. 1.5. Alegatos de conclusión 1.5.1. La parte demandante presentó alegatos de conclusión8 en los que reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso. 1.5.2. Por su parte la procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado en su concepto de fondo9 solicitó que se confirme la sentencia apelada. Adujo, luego de transcribir las disposiciones normativas pertinentes, que los

docentes vinculados con posterioridad al año 1990 se encuentran equiparados en todos los niveles a partir de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, y si bien 6 Folios 295 a 302. 7 Expediente T 3.534.094 del 6 de diciembre de 2012, Magistrado ponente: Alexei julio Estrada 8 Folios 354 a 356 9 Folios 358 a 364 es cierto se aplican las normas del régimen general de los empleados públicos del orden nacional, también lo es que se deben tener en cuenta que una de las excepciones consagradas en el propio Decreto 1042 de 1978 (artículo 104) está el personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva. La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico El problema jurídico se circunscribe a determinar si los señores Elizabeth Carrillo Jaimes, Nasly del Rosario Caldera Sierra, María Helena Franco Sánchez, Stella

Moreno Martínez, Clara Inés Ariza Murgueitio, Mercedes Yaneth Ardila Gelvez, Juan José García Villamizar, Martha Eugenia Castro, Julio Albina Prada Casanova, Elizabeth Castellanos Celis, Yolima Delgado Vera, Nubia Salinas de Ortíz, Gladys Patricia Novoa, Orlando Muñoz, Ludy Mayerly Gómez Archila, Carmen Cecilia Rueda Velandia, Yaqueline Navas Mendoza, María Socorro Carvajal de Rangel, Aleida Yaneth Palencia Cáceres, Reinaldo Augusto Carvajal Ariza, María Ruth Martínez Alfonso, María Élcida Gelvez Rodríguez, Blanca Elena Rodríguez Cote y Yolanda Florez Serrano tienen derecho al reconocimiento y

pago de prima de servicios por los años 2003-2010 en su calidad de docentes del Municipio de Bucaramanga. Para ello, la Sala seguirá el siguiente derrotero: i) la sentencia de unificación en materia de prima de servicios de los docentes; ii) análisis del caso concreto; y iii) conclusión. 2.1.2 Sentencia de unificación prima de servicios de docentes. La Sección Segunda del Consejo Estado , en sentencia CE-SUJ2 Número 001/16, expediente 3828-14, unificó la jurisprudencia de la Corporación en materia de prima de servicios de los docentes. En efecto, consideró la Sala necesario efectuar un pronunciamiento sobre este punto porque se venían presentando sentencias contradictorias en las diferentes decisiones adoptadas al interior de la Sección, que desencadenaron así mismo en fallos contradictorios en los Tribunales y Juzgados del país. En dicha sentencia se dijo que el Consejo de Estado, de una parte, ha señalado que las normas legales y reglamentarias que regulan lo relacionado con la administración del personal docente oficial del país no prevén el reconocimiento de la prima legal o de servicios, por lo que no tienen derecho a dicho beneficio, tal como se argumentó, por ejemplo en los fallos del 15 de junio10 y 7 de diciembre11 de 2011; y, de otra, también ha dicho que los educadores oficiales sí son beneficiarios de la mencionada prima, puesto que, entre otros argumentos, la Ley 91 de 198912, artículo 15, parágrafo 2.°, se las hizo extensiva, como por ejemplo en fallo del 22 de marzo de 201213. En igual contradicción incurrían los tribunales y juzgados administrativos

del país, como los Tribunales Administrativos del Quindío14 y del Valle del Cauca15, y algunos Juzgados Administrativos de Armenia16 y Cali17, que han venido reconociendo dicha prestación; mientras que Tribunales Administrativos como el de Cundinamarca, en algunas de sus Salas18, y varios Juzgados Administrativos de Cali19, Manizales20 y Tunja, la han negado. Precisó también, atendiendo la duda que surgió sobre si la prima de servicios creada por el Decreto Ley 1042 de 1978, con ocasión de la expedición de la Ley 91 de 1989, específicamente a partir de su artículo 15, parágrafo 2, fue extendida o reconocida a todos los docentes oficiales, que la Sección Segunda resolvió 10 Emitido en el expediente 0550-07 con ponencia de la Consejera Ramírez de Páez. 11 Proferido en el expediente 2200-07 con ponencia del Consejero Luis Rafael Vergara Quintero. 12 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 13 Proferido en el expediente 2483-10 con ponencia del Consejero Gómez Aranguren. 14 Ver Sentencia emitida el 14 de diciembre de 2011, con ponencia de la Magistrada María Luisa Echeverry Gómez, dentro del proceso No. 2011-696, iniciado por Abel María Londoño contra el Departamento del Quindío. 15 Ver sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de 28 de octubre de 2015, emitida en el expediente 2013-00235, iniciado por Beatriz Eugenia Velasco Perafán contra el Municipio de

Santiago de Cali. 16 Ver Sentencia proferida el 29 de octubre de 2010, por el Juzgado 4 Administrativo de Armenia, dentro del proceso No. 2009-0105, iniciado por Nidia Rodríguez contra el Municipio de Armenia. 17 Ver sentencia del Juzgado Octavo Administrativo Oral de Cali, de 28 de octubre de 2013, en proceso iniciado por Práxedes Abadía Rodríguez contra el Municipio de Santiago de Cali. 18 Ver fallo de 30 de enero de 2014, proferido en el expediente 2012-0183, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. 19 Por esta misma línea encontramos varios fallos, entre ellos el del Juzgado 1 Oral Administrativo de Cali dentro del proceso 2012-0067 (demandante Clarissa Payan) y del Juzgado 5 Oral Administrativo de Cali proceso 2012-060 (Olga Amalia Pastrana). 20 Ver sentencia de 30 de marzo de 2011 del Juzgado 2 Administrativo de Manizales en el proceso No. 2009-656, iniciado por María Elena García Sánchez contra el Municipio de Manizales. unificar su criterio al respecto, para lo cual realizó inicialmente un análisis de las normas aplicables sobre el tema en los siguientes términos: 1.- Decreto Ley 1042 de 197821. Tomando como punto de partida lo expresado en la demanda, en armonía con las precisiones antes realizadas, se tiene que la prima de servicios reclamada por la actora fue creada por el Decreto Ley 1042 de 1978, “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos

y unidades administrativas especiales del orden nacional22, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”. En el citado decreto ley, la prima de servicios es creada por el artículo 42, como un factor de salario, en los siguientes términos: “Artículo 42. De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b) Los gastos de representación. c) La prima técnica. d) El auxilio de transporte. e) El auxilio de alimentación. f) La prima de servicio. g) La bonificación por servicios prestados. h) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión”. (Destaca la Sala).

Así mismo, el artículo 58 de la norma en comento, define dicho beneficio de la siguiente manera: “Artículo 58. La prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a 15 21 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. 22 En sentencia C-402 de 2013, con ponencia del magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, la Corte

Constitucional declaró la exequibilidad de la expresión “del orden nacional” contenida en varios apartes de este Decreto Ley, demandada por el ciudadano Jairo Villegas Arbeláez, quien alegó, entre otras, que “esa distinción prevé una discriminación injustificada entre los servidores públicos del orden nacional y del orden territorial”. Sobre el particular anotó la Corte Constitucional: “se tiene que la comparación de prestaciones entre regímenes laborales diversos, dirigida a definir la existencia de un tratamiento discriminatorio injustificado, no resulta posible de manera general. Esto debido a que las prestaciones incluidas en cada régimen se comprenden en el marco del sistema normativo en que se inscriben y, por ende, no son extrapolables a otra normatividad prevista para regular una pluralidad diversa de servidores públicos o trabajadores de derecho privado. A su vez, uno de los factores de diferenciación entre regímenes laborales, en el caso de los servidores públicos, es el nivel central o territorial al que se encuentren inscritos, lo que inhibiría promover un juicio de igualdad en ese escenario”. días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año”. (Destaca la Sala). En lo que tiene que ver con su ámbito de aplicación, el Decreto Ley 1042 de 1978 contempló unas excepciones, así: “Artículo 104. De las excepciones a la aplicación de este decreto. Las normas del presente Decreto no se aplicarán a las siguientes personas, cuya remuneración se establecerá en otras disposiciones: a) A los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan servicios en el exterior. b) Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva 23 .

c) A los empleados de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración legalmente aprobados, salvo lo previsto en el artículo 72. d) Al personal de las fuerzas militares y a los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional que no se rigen por el Decreto Ley 540 de 1977. e) El personal de la policía nacional y a los empleados civiles al servicio de la misma. f) A los empleados del sector técnico-aeronáutico del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil. g) A los empleados del Departamento Nacional de Planeación. h) Al personal penitenciario de que trata el Decreto 27 de 1989”. (Subraya la Sala). Excluyendo en este apartado de manera expresa a los docentes oficiales. La parte demandante trae como argumento a su favor el contenido de la Ley 91 de 198924, artículo 15, parágrafo 2, norma que también revisará la Sala. 2.- Ley 91 de 198925. 23 En sentencia C-566 de 1997, con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, la Corte Constitucional, declaró la exequibilidad del literal b del artículo 104 del Decreto Ley 1042 de 1978, que excluye a los docentes oficiales de la aplicación de dicho estatuto. La demanda de inconstitucionalidad fue presentada por el ciudadano Luis Horacio Muñón Criollo, quien argumentó que aplicada en concordancia con el artículo 34 del Decreto ley 1042 de 1978, la norma acusada es violatoria del precepto constitucional de la igualdad, porque excluye del régimen general salarial establecido por dicho decreto, a los docentes de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva.

Dijo entonces la Corte, que “la norma demandada, en cuanto ordena excluir al personal docente de los organismos de la Rama Ejecutiva de la aplicación del régimen salarial general de los empleados públicos, persigue el respeto de ciertas conquistas laborales de este sector de trabajadores, que se erigen en derechos adquiridos, aparte de reconocer que las peculiaridades del ejercicio de la docencia ameritan la consagración de un estatuto laboral, salarial y prestacional adecuado a las particularidades de este servicio. (…).El caso que plantea el demandante es el del juego de dos disposiciones cuya aplicación conjunta impide el reconocimiento del recargo salarial por el hecho de trabajar en el horario nocturno de manera ordinaria. Esta situación para la Corte no resulta violatoria del principio de igualdad, ya que encuentra justificación en el hecho de que los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los trabajadores del sector privado, en cumplimiento de las normas legales que regulan su actividad laboral, agotan diariamente una jornada de trabajo que excede ampliamente en duración a aquella que por su parte cumplen los educadores al servicio del Estado. De esta manera, la supuesta discriminación resulta ser del todo aparente, ya que la situación jurídica de una y otra categoría de trabajadores es substancialmente diferente, por lo cual no admite la aplicación de un idéntico tratamiento jurídico. (…). La razón de ser de la norma que consagra el recargo salarial por el trabajo ordinario nocturno es, como se ha dicho, el exceso de cuidado y energía que implica para el ser humano trabajar habitualmente en estas condiciones, circunstancia que no se encuentra en el caso de los maestros que laboran ordinariamente de noche en turnos que no exceden de cuatro o cinco horas diarias, usualmente

comprendidas entre las seis de la tarde y las diez de la noche. (…). De otro lado, la distinta duración de las jornadas en uno y otro sector se justifica por razones de diferencia en el servicio que se presta en uno y otro caso, lo cual no es menester entrar a analizar”. 24 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 25 Ib. A través de La Ley 91 de 198926, el Congreso de la República creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)27 y determinó sus competencias frente a la Nación y a las entidades territoriales. Así: Realiza la norma en primer lugar las siguientes definiciones: “Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno

Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.” Establece el marco normativo de competencias en medio del cual el Fondo debe ejercer su tarea principal: atender las prestaciones sociales de los docentes

nacionales y nacionalizados vinculados antes o después de la expedición de la norma y define las competencias de la Nación y de las entidades territoriales de la siguiente manera: “Artículo 2. De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera:

1. Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional del Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces.

2. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades.

3. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces. La Nación pagará, pero estas entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación

de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975.

4. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1 de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. 26 Ib. 27 En adelante FOMAG.

Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las cajas de previsión social o las entidades que hicieren sus veces.

5. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

Parágrafo. Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de

promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.” (Destaca la Sala). Crea el FOMAG, en los siguientes términos: “Artículo 3. Créase el Fondo Nacional de Presta