CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-31-000-2010-00799-01(2778-13)-2018

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE

LAS FORMAS PACTADAS – Efecto / CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL – Prestación personal del servicio. Continuada subordinación o dependencia. Remuneración. Permanencia de la actividad desempeñada El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. (…). En virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 constitucional, en el caso particular se configuró una relación de carácter laboral entre el señor Pablo Emilio Torres Garrido y la ESE Centro de Salud Santa Bárbara y con el Municipio de Santa Bárbara - Santander, en cuanto se acreditaron los elementos constitutivos del vínculo laboral, esto es: (i) la prestación personal del servicio; (ii) la subordinación o dependencia; (iii) el pago de una remuneración por la labor prestada y, (iv) la vocación de permanencia en el

ejercicio de la función desempeñada. CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Pago de prestaciones sociales dejadas de percibir durante la vigencia de los contratos de prestación de servicios / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Se liquida sobre los honorarios pactados en el contrato En consecuencia, al estar acreditada la existencia de la relación de carácter laboral y por ende desvirtuado el vínculo contractual (Ley 80 de 1993, artículo 32.3) le asiste el derecho al señor Pablo Emilio Torres Garrido al reconocimiento y pago de las prestaciones no devengadas durante la vigencia de los contratos celebrados con la ESE Centro de Salud Santa Bárbara y el Municipio de Santa Bárbara – Santander en los periodos comprendidos entre el 1 de noviembre de 2005 hasta el 18 de julio de 2008, teniendo en cuenta las interrupciones que se dieron entre las ordenes de prestación de servicio que suscribió el demandante con las entidades desde el 1 de septiembre de 2003, interrupciones que excedieron el término de 15 días de que trata el artículo 45 de la Decreto 1042 de 1978, lo que quiere decir que hubo solución de continuidad y que además operó el término de prescripción para reclamar las prestaciones causadas con anterioridad al 1 de noviembre de 2005, como se explicará más adelante. (…). De acuerdo con la regla i) establecida en la sentencia de unificación, en el presente caso procede, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que tiene derecho un médico general de la planta de

cargos de las entidades demandadas, esto es Municipio de Santa Bárbara y ESE del Centro de Salud de Santa Bárbara, tomando como base para la liquidación los honorarios pactados en los contratos. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter, rad.: 0088-15.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 25 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 2400 DE 1968 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1950 DE 1973 – ARTÍCULO 7 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 19 / LEY 790 DE 2002 – ARTÍCULO 17 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 29 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 45

CONTRATO REALIDAD / PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS – Labor de carácter permanente / PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS – Desnaturalización del contrato de prestación de servicios / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Simulación contractual Para la Sala es claro que la continuidad en la prestación de los servicios médicos del señor Pablo Emilio Torres Garrido le brindan un carácter de permanente, de lo que se puede colegir que sus servicios como médico general, no eran propios de un contrato de prestación de servicios sino de una relación laboral entre las partes.

La excepción prevista en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que permite la celebración de contratos de prestación de servicios no autoriza que las entidades del Estado a través de esta modalidad de vinculación desconozca el pago de las prestaciones sociales y demás obligaciones de carácter laboral que la Constitución y la ley han consagrado a cargo de los empleadores. En este punto de la providencia, se advierte que las entidades estatales no deben recurrir a la práctica de vincular personal bajo la modalidad de prestación de servicios para cumplir actividades permanentes propias de la administración – como la cumplida por el demandantey de esta manera evitar el pago de prestaciones sociales y de aportes parafiscales, entre otros, pues con dicha conducta, como lo ha reiterado, tanto, esta Corporación como la Corte Constitucional, no sólo se vulneran los derechos de los trabajadores sino que además dicha nómina paralela desvirtúa la razón de ser del artículo 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993, cual es la independencia y autonomía del contratista en el desarrollo del contrato con carácter temporal. En consecuencia, a los contratistas de prestación de servicios que logren demostrar que en realidad en su vinculación con una entidad, se configuraron los tres elementos propios de la relación laboral, se les debe reconocer y pagar los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato administrativo. NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia de unificación SU-448 de 2016, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / DERECHOS EMANADOS DEL

CONTRATO REALIDAD – Prescripción trienal De acuerdo con lo probado, la última interrupción se dio frente a la orden de prestación de servicios que se suscribió por un mes del 1 al 30 de septiembre de 2005 en tanto que entre el 30 de septiembre de 2005 y el 1 de noviembre de 2005, que fue la fecha de suscripción de la siguiente orden de prestación de servicios, transcurrió un mes, lo que dio lugar a aplicar la regla del artículo 45 del Decreto 1042 de 1978 y desde el 1 de noviembre de 2005 hasta el 18 de julio de 2008, tal y como se probó, el vínculo contractual fue continuo y permanente, lo que quiere decir que el actor podía reclamar el pago de las prestaciones derivadas del vínculo laboral que por virtud del principio de la primacía de la realidad sobre la formalidad existió durante este periodo en forma ininterrumpida dentro de los 3 años contados a partir de la terminación del vínculo contractual; lo que en efecto sucedió puesto que el vínculo terminó el 18 de julio de 2008 y la petición se presentó el 29 de enero de 2009. Luego entonces las prestaciones a las que tiene derecho el demandante comprenden el periodo transcurrido entre el 1 noviembre de 2005 y el 18 de julio de 2008. En este sentido se aclarará la sentencia recurrida. CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / APORTES A PENSIÓN – Derechos imprescriptibles / APORTES A PENSIÓN – Pago de las diferencias entre los aportes que efectuó el contratista y los que debió realizar A partir de la regla vii) fijada en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 22 de

agosto de 2016, es competente la Sala para pronunciarse y adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento del derecho en lo que corresponda a las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, sin que con ello esté incurriendo en una decisión extra petita, ni tampoco desconociendo el principio de non reformatio in pejus, sino que, una vez demostrada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y las entidades accionadas, es deber del juez pronunciarse sobre dichos aportes por tratarse de un derecho imprescriptible e indispensable para garantizar la efectividad de los derechos laborales del señor Pablo Emilio Torres Garrido. Lo anterior significa, en el caso concreto, que el municipio de Santa Bárbara y la ESE Centro de Salud de Santa Bárbara deberán determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que les corresponde, desde el 1 de septiembre de 2003, salvo las interrupciones, esto por cuanto de acuerdo con la regla iv) de la sentencia de unificación las reclamaciones de los aportes son imprescriptibles. CONTRATO REALIDAD / INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA – Procedencia En cuanto a la indemnización por despido sin justa causa, como solicitó el actor en su escrito de demanda, dirá la Sala que los efectos patrimoniales de la declaratoria de un contrato realidad se contraen al pago de las prestaciones

sociales a título de restablecimiento del derecho y, adicional a ello, debe decirse, que la relación -que por virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, es de índole laboral-, con la entidad demandada terminó antes del vencimiento de la orden de prestación de servicios 054 de 2008, la cual finalizó el 18 de julio de 2008, por voluntad del actor, situación que difiere de los motivos que dan lugar a un despido injusto como causal de terminación de un contrato laboral. CONTRATO REALIDAD / SANCIÓN MORATORIA – Reconocimiento No procede el reconocimiento de la sanción por mora que se solicita en la demanda por cuanto la obligación del pago de las cesantías se constituye a partir de esta sentencia y no se dan por tanto los presupuestos de la Ley 244 de 1995adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006-.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00799-01(2778-13)

Actor: PABLO EMILIO TORRES GARRIDO

Demandado: E.S.E CENTRO DE SALUD SANTA BÁRBARA – MUNICIPIO DE

SANTA BÁRBARA – SANTANDER Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984

Asunto: Contrato de prestación de servicio suscrito entre el demandante y el municipio de Santa Bárbara y la

ESE Centro de Salud de Santa Bárbara – SantanderAplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en relaciones laborales. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 5 de junio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Pablo Emilio Torres Garrido contra la ESE Centro de Salud de Santa Bárbara – Municipio de Santa Bárbara – Santander.

I. ANTECEDENTES La demanda El señor Pablo Emilio Torres Garrido, por conducto de apoderado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, presentó demanda contra la ESE Centro de Salud de Santa Bárbara – Municipio de Santa Bárbara – Santander, con el fin de obtener las

siguientes declaraciones y condenas: “(…) PRIMERO: Declarar la Nulidad de los Actos Administrativos oficios DA-17903-2010 de fecha 17 DE MARZO DE 2010 y OFICIO de fecha 09 DE MARZO DE 2010, por el cual el Municipio de Santa Bárbara a través del Señor Alcalde Dr. HECTOR JULIO JEREZ SANTAMARIA, ANTES IPS CENTRO DE SALUD SANTA BARBARA HOY E.S.E. CENTRO DE SALUD SANTA BARBARA a través de la DRA. MARINELLA ESTUPIÑAN respectivamente, negaron las peticiones que se formularon el 29 DE ENERO DE 2010, (…) presentadas a favor de mi mandante para que se le reconocieran retroactivamente sus

derechos salariales y prestacionales en igualdad de condiciones a los demás funcionarios oficiales.

SEGUNDO: Declarar que mi mandante tuvo desde el momento de su vinculación una relación laboral con el demandado que le dio el carácter de servidor público del Estado.

TERCERO: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del Derecho se condene al MUNICIPIO DE SANTA BARBARA Y ANTES IPS CENTRO DE SALUD SANTA BARBARA HOY E.S.E. CENTRO DE SALUD SANTA BARBARA según su competencia, por el tiempo laborado a pagar a favor de mi mandante lo correspondiente a cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, prima semestral, prima vacacional, indemnización de las vacaciones no disfrutadas, bonificaciones por recreación, bonificación por servicios prestados, dotación de calzado y vestido de labor, indemnización por despido sin justa causa, horas extras, cotizaciones por concepto de salud y pensión al fondo de pensiones que se encuentre afiliado mi representado, el pago de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías y sus prestaciones sociales en general.

CUARTO: Condenar a la demandada a pagar a favor de mi poderdante el reintegro de los dineros descontados por concepto de retención en la fuente por ocasión de los presuntos contratos.

QUINTO: Condenar a la demandada para que sobre las sumas a que resulte condenada a pagar a mi poderdante, le reconozca y pague las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A.

SEXTO: Condenar al demandado, si no da cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A., a reconocer y pagar a favor de mi mandante los interese3s comerciales durante los primeros seis meses, contados a partir de la ejecutoria del fallo, e intereses moratorios después del término de seis meses conforme lo dispone el artículo 177 del C.C.A (…)”.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:

1. El señor Pablo Emilio Torres Garrido prestó sus servicios personales a la ESE Centro de Salud de Santa Bárbara – Municipio de Santa Bárbara – Santander, a través de contratos de prestación de servicios personales como médico desde el 26 de septiembre de 2003.

2. Destacó que durante su vinculación cumplió las mismas labores que el personal de planta de la entidad, pero con una jornada laboral sin recibir la misma remuneración ni prestaciones sociales; añadió que cumplió con el horario dispuesto para los empleados de planta el cual era modificado cada año de acuerdo con los turnos asignados por la entidad.

3. Aclaró que durante el tiempo en que estuvo vinculado a la institución, la entidad demandada no canceló lo correspondiente a cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, prima semestral, prima vacacional, indemnización de las vacaciones no disfrutadas, bonificaciones por recreación, bonificación por servicios prestados, dotación de calzado y vestido de labor, indemnización por despido sin justa causa, horas extras, cotizaciones por concepto de salud y pensión al fondo de pensiones que se encuentraba afiliado mi representado, el pago de un día de salario por cada

día de retardo en el pago de las cesantías y sus prestaciones sociales en general.

4. Aseguró que la entidad demandada le adeuda los incrementos salariales propios de una relación laboral, así como la sanción moratoria causada por la mora en el pago de las prestaciones sociales.

5. Añadió que presentó reclamación administrativa ante la ESE Centro de Salud de Santa Bárbara y el Municipio de Santa Bárbara, entidades las cuales mediante oficios notificados el 15 marzo de 2009 y el 19 de marzo de 2010 no accedieron a la reclamación que pretendía el reconocimiento de cesantías, prima de navidad, vacaciones, aguinaldo, prima de vida cara y vacaciones, entre otras.

Normas violadas y concepto de violación Constitución Política: preámbulo y artículos 6, 12, 25, 53, 121, a 128 209, 315-1 Ley 4 de 1913: artículo 252 Decreto 1950 de 1973: artículos 7, 9 y 10 Código Sustantivo del Trabajo Al explicar el concepto de violación, se expuso que el acto demandado incurrió en violación de norma superior por falta de aplicación de la ley, aplicación indebida e interpretación errónea de la misma. Se indica que la entidad demandada omitió la vinculación legal y reglamentaria mediante acto de nombramiento, con la finalidad de no reconocer prestaciones sociales y disponer libremente y con ánimo “clientelista” de los empleos y deslaboralizar el trabajo realizado. Sostuvo que el acto acusado incurrió en el vicio de falsa motivación porque negó el reconocimiento de las prestaciones sociales aunque los contratos de prestación de

servicios fueron simulados, pues en todo momento estuvieron presentes los elementos esenciales de una relación laboral: a) actividad personal, b) subordinación o dependencia al exigirse el cumplimiento de órdenes por un superior y c) remuneración del servicio. En aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, cuando confluyen estos tres elementos, señaló la parte actora, se configura una relación laboral que goza de protección constitucional. Indicó que por la función desarrollada como médico, la cual es permanente, debió ser vinculado mediante una relación legal y reglamentaria en igualdad de condiciones que los demás empleados de planta de la entidad demandada. Contestación de la demanda El municipio de Santa Bárbara y la ESE Centro de Salud Santa Bárbara, son representadas por el mismo apoderado, y aunque presentaron la contestación de la demanda en escritos separados, el contenido de la respuesta es la misma; se opusieron a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos1: Manifestaron que no son los llamados a responder en una eventual nulidad de los actos administrativos demandados, por cuanto su expedición cumplió con los requisitos de ley. Agregaron que el demandante celebró 6 contratos de prestación de servicios profesionales entre los años 2004 a 2007, mediante los cuales se obligó a prestar sus servicios profesionales como médico general en el Centro de Salud y realizar actividades dentro del Plan de Atención Básica “PAB”. Aclararon que mediante el Acuerdo 005 de 28 de febrero de 2001 el Consejo Municipal de Santa Bárbara creó la IPS Centro de Salud Municipio de Santa Bárbara y a través del Acuerdo 0013 de junio de 2001, modificó los acuerdos 006

de 1999 y el 005 de 28 de febrero de 2001, los cuales contenían la estructura jurídica y organizacional de la entidad que desde el 2005 “se descentralizó del municipio”. Mediante el Acuerdo 007 de 10 de junio de 2003, que modificó el 013 de 2001, se “acordó que a partir de la vigencia de ese Acuerdo, la institución prestadora de servicios de Salud IPS Centro de Salud Santa Bárbara, deberá funcionar como un establecimiento público descentralizado de carácter municipal, dotado de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía admirativa”2. Propusieron como excepciones, i) inexistencia de la relación contractual y del derecho alegado; ii) cobro de lo no debido y iii) genérica. 1 Folio 81 a 90 y 140 a 149 2 Folio 143 La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia de 5 de junio de 2012 accedió a las pretensiones de la demanda, y condenó a título de “reparación del daño” al Municipio de Santa Bárbara y a la ESE Centro de Salud de Santa Bárbara a liquidar y cancelar a favor del demandante: “(…) las sumas que por concepto de prestaciones sociales devengan los empleados públicos vinculados a ese ente territorial mediante “vinculación legal y reglamentaria”, correspondientes a los periodos efectivamente laborados en los cuales demostró la existencia de la relación laboral, y tomando como base para la liquidación el valor pactado en los contratos, y el consecuente computo de ese tiempo para efectos pensionales, para lo cual las entidades harán las

correspondientes cotizaciones y de la suma a pagar la entidad deberá realizar los respectivos descuentos de ley que correspondan al trabajador, aclarando que cada una de las entidades deberá responder de manera independiente por el pago de los contratos que suscribió y de igual manera independiente por el pago de los contratos suscritos, es decir el municipio responde por los contratos que suscribió y de igual forma la E.S.E. conforme a la formula señalada en la parte motiva (…)”3. Dijo el tribunal que de los documentos allegados al proceso se logró probar que existió continuidad en la prestación del servicio en el periodo comprendido entre el 1 y el 30 de septiembre de 2003; 1 de febrero al 31 de marzo de 2004; 1 de mayo de 2004 al 31 de agosto de 2004; 1 de octubre a 31 de diciembre de 2004; 1 de enero a 30 de septiembre de 2005; 1 de noviembre de 2005; a 1 de febrero de 2006 y de 1 de abril de 2006 a 11 de julio de 20084. Estimó que el Municipio de Santa Bárbara “alteró la modalidad de contratación por prestación de servicios” al pactar elementos propios de una relación laboral a través de un contrato con el fin de evitar el pago de las prestaciones sociales que como empleador le correspondía. 3 Folio 328 vto. 4 Fecha en que se dio por terminado el contrato 054 de 2008, por acuerdo de las partes. Indicó que no se aplicó la prescripción trienal al caso concreto, en la medida en que como lo ha indicado la Sección Segunda del Consejo de Estado, “el término

de prescripción se cuenta desde que la obligación se hace exigible y, dicha exigibilidad surge con la sentencia que resulta constitutiva del derecho”, por lo que a su juicio no es aplicable en los procesos en los que se muestre la existencia de la primacía de la realidad sobre las formas legales. Argumentos de la apelación El Municipio de Santa Bárbara interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación5: Insistió en la inexistencia de subordinación por parte del señor Pablo Emilio Torres Garrido con la ESE Centro de Salud de Santa Bárbara, pues como indicó en la contestación de la demanda, las actividades contratadas fueron ejercidas por él con independencia y de manera autónoma y aclaró que la subordinación o dependencia es la que marca la diferencia entre un contrato laboral y uno de prestación de servicios, circunstancia que no ocurrió en el presente caso. Destacó que en los contratos de prestación de servicios suscritos inicialmente entre el demandante y la IPS y luego de la transformación con la ESE, se presentaron interrupciones hasta por 7 meses, para lo cual hizo la siguiente relación:

No. FECHA DE PLAZO DEL FECHA DE INICIO OBJETO

CONTRATO CONTRATO Y TERMINACIÓN DEL CONTRATO 1 31-Agosto-2003 15 Días (3 1-Septiembre a 30Médico días a la Septiembre de 2003 General semana) SE PRESENTA UNA RUPTURA EN LA CONTINUIDAD POR EL TÉRMINO DE CINCO (05) MESES 2 1-Febrero-2004 2 Meses 1-Febrero a 31 – PAB 5 Folio 332 a 341

Marzo de 2004 3 1-Mayo-2004 4 Meses (4 1-Mayo a 31 de Médico Días a la agosto de 2004 General -PAB Semana) 4 1-agosto-2004 6 Meses 1-Agosto a 31 de PAB diciembre de 2004

SE PRESENTA UNA RUPTURA EN LA CONTINUIDAD POR EL TÉRMINO DE SIETE (07) MESES 5 23-Julio-2005 5 Meses 23-Julio a 23PAB Diciembre de 2005

(año Corregido) 6 1-Diciembre-2005 30 días 1-Diciembre a 30CHARLA Diciembre de 2005 EDUCATIVA 7 14-Enero-2006 12 Meses Sin información PAB 8 25-Junio -2007 4 Meses 1-Julio a 30-Octubre PAB de 2007 QUE MEDIANTE ACUERDO No.009 DE 2 DE OCTUBRE DE 2007 POR MEDIO DEL CUAL SE MODIFICA EL ACUERDO No. 005 del 19 DE FEBRERO DEL 2004 Y SE APRUEBA LA TRANSFORMACIÓN DE LA IPS CENTRO DE SALUD SANTA BÁRBARA A UNA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO (ESE) 9 1-Noviembre-2007 2 Meses 1-Noviembre a (sin PAB información) Solicitó en razón de lo anterior que se revoque la sentencia proferida el 5 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Santander y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda dado que no existieron suficientes elementos de prueba que llevaran a demostrar la existencia de la relación legal y reglamentaria declarada por el a quo.

La ESE Centro de Salud Santa Bárbara, en escrito de apelación solicitó que se revoque el fallo de primera instancia con base en los siguientes argumentos6: Alegó que existió una indebida valoración probatoria por parte del Tribunal Administrativo de Santander, en la medida en que no se logró demostrar la 6 Folios 390 a 396 subordinación del actor, así como tampoco que prestara de manera continua sus servicios para la entidad. Destacó que no se tuvo en cuenta el interrogatorio de parte hecho al actor como tampoco los testimonios de los señores Jaime Riascos, Olga Torra y Maryuris Cáceres, de los cuales se pudo inferir que no existió una relación laboral que obligara al pago de las prestaciones sociales pretendidas por el demandante; razón por la cual solicitó se revoque la sentencia recurrida y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda y se condene en costas al señor Pablo Emilio Torres Garrido. Alegatos de conclusión Mediante auto de 6 de julio de 2015 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo7. La Procuraduría Segunda Delegada, rindió concepto el 31 de agosto de 2015 y después de realizar un recuento de lo ocurrido dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Pablo Emilio Torres Garrido, indicó que de lo probado en el expediente se logró establecer que el actor no podía proceder de manera autónoma sino que debía estar sujeto a un plan de instrucciones, a una jornada de trabajo para brindar atención a los pacientes, lo

que conlleva a demostrar que en efecto si existió una relación de subordinación8. En razón de lo anterior, solicitó en virtud de la primacía de la realidad sobre las formas legales que se confirme la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda. CONSIDERACIONES Competencia 7 Folio 347 8 Folio 427 a 435 De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

1. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Subsección decidir, si se configuró una relación laboral entre la ESE Centro de Salud de Santa Bárbara, el municipio de Santa Bárbara – Santander y el demandante Pablo Emilio Torres Garrido; de ser así, establecer si hay lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas.

Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad Esta Subsección de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, se debe acudir al artículo 53 de la C.P., que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes

realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos. La Constitución Política de 1991, en los artículos 122 y 125 dispone lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (Inc. 1º)... ” “Art. 125 .- Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. El régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el

contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público. La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran