CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-31-000-2010-00833-01(3617-15)-2018

PENSION DE SOBREVIVIENTE - Legitimación en la causa / COSA JUZGADANo se configura / PENSION DE SOBREVIVIENTE CONYUGE O COMPAÑERA PERMANENTE - Convivencia hasta su muerte por más de cinco años / CONYUGE Y COMPAÑERA PERMANENTE - Reconocimiento simultáneo cuando se demuestre la convivencia / COMPAÑERA PERMANENTEAcreditó convivencia por diecinueve años / CONYUGE - Vínculo marital vigente / CONVIVENCIA SIMULTANEA - Demostrada / RECONOCIMIENTO PENSION DE SOBREVIVIENTE - Reconocerá en proporción al tiempo de convivencia Para acceder a la pensión de sobrevivencia, el o la cónyuge o compañera(o) permanente, deberá acreditar el cumplimiento de los siguientes presupuestos: i) Que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte; y ii) Que convivió con el fallecido, no menos de cinco años continuos con anterioridad a su muerte. Dicha Corporación ha sostenido que la finalidad de dicha figura, es beneficiar a quienes realmente compartían vida con el causante, pues como se ha mencionado, la pensión de sobrevivientes busca proteger a quien ha convivido permanente, responsable y efectivamente con el pensionado, de manera que se ampara la comunidad de vida estable y permanente, por oposición a una relación fugaz y pasajera. Así las cosas, y de acuerdo con lo expuesto a lo largo de ésta providencia, no es posible que en nuestros tiempos, se excluya a la compañera permanente del beneficio prestacional en sustitución, así como tampoco es dable

relegar a la cónyuge supérstite cuando por ejemplo contrajo nuevas nupcias o estaba separada de hecho del causante, razón por la cual, cuando concurren ambas en la vida del pensionado o de quien había alcanzado el status pensional sin reconocimiento, deberá reconocerse la pensión de sobrevivientes, de acuerdo con las reglas expuestas en precedencia, y conforme a la proporción que éstas han fijado, veamos. De las pruebas anteriores, concluye la Sala, que existió una real convivencia con ánimo marital entre la actora -compañera permanentey el señor Clavijo Lizcano (Q.E.P.D.), desde el 1° de enero de 1969 hasta el 31 de octubre de 1988 - día de su deceso-, para un total de 19 años y 10 meses, en las condiciones que exigen las normas que gobiernan la sustitución pensional, razón por la cual, éste cargo no está llamado a prosperar, y en consecuencia, le asiste derecho en la sustitución pensional. encuentra la Sala, que el derecho a la pensión de jubilación debe ser sustituida tanto a la cónyuge supérstite, como a la compañera permanente - que hoy disfruta la esposa del causante en un 100% de acuerdo a la Resolución A-351 del 28 de julio de 1995atendiendo las reglas fijadas en el folio 26 de esta providencia, razón por la que se reconocerá en proporción al tiempo de convivencia efectiva de cada una de ellas con el causante, comoquiera que ésta no fue simultánea, y que la compañera permanente estuvo durante sus últimos 5 años de vida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00833-01(3617-15)

Actor: ANA BELEN LANCHEROS CEPEDA

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER Y MARIA DE CARMEN PICO

DE CLAVIJO

Referencia: DECRETO 01 DE 1984. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES /

BENEFICIARIOS / CONCURRENCIA ENTRE CÓNYUGE SUPÉRSTITE Y

COMPAÑERA PERMANENTE.

I. ASUNTO1

1. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por señora María del Carmen Pico Clavijo - esposa del finado, en su calidad de tercera vinculada al proceso, contra la sentencia del 29 de mayo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander - Subsección de Descongestión, que accedió a las pretensiones de la demanda encaminada al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la actora, Ana Belén Lancheros Cepeda en su condición de compañera permanente del causante.

II. ANTECEDENTES

II.1. La demanda2

2. La señora Ana Belén Lancheros Cepeda - compañera permanente del causante - , a través de apoderado especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandó al Departamento de Santander para que se

le restablezca el goce pleno de la pensión de jubilación que le había sido reconocida en sustitución desde el 1° de octubre de 1988. 1 Llegó al despacho según informe secretarial del 8 de septiembre de 2017, visible a folio 258. 2 Folios 26 a 36. II.1.1. Pretensiones

3. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos:

ACTO FECHA ADMINISTRATIVO DECISIÓN DEMANDADO Reconoció la sustitución pensional en favor de Ana Belén Lancheros Cepeda (compañera permanente del causante) y a su hijo Jorge - 1989 Resolución J-467 Eliécer Clavijo Lancheros, en 50% para cada uno, a partir del 1º-feb-1989 y hasta el 30-abr1990. Revocó directamente la resolución que 14-mayoResolución A-248 reconoció la sustitución pensional a la 1990 compañera permanente. Reconoció la sustitución pensional en favor de la esposa del causante María del Carmen Pico de Clavijo, y la mantuvo en el hijo Jorge Eliécer 16-mayoResolución J-0441 Clavijo Lancheros, en un 50% para cada uno, a 1990 partir del 1º de mayo de 1990, actualmente acrecentada en un 100% en favor de la cónyuge según Res. A-351 del 28-julio-95 Negó la revocatoria directa solicitada por Ana 06-mayoBelén Lancheros -compañera permanenteOficio 009783 2008 contra la Res. A-248-90 que le revocó la

pensión de jubilación sustituida. Rechazó los recursos de reposición y de apelación interpuestos por Ana Belén 02-julio-2008 Oficio 06861 Lancheros -compañera permanente - contra el acto que negó la revocatoria directa solicitada. Negó el recurso de queja presentado por el 01-dic-2009 Resolución 17407 rechazo del recurso de apelación anterior. a. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la demandada a pagarle las sumas de dinero dejadas de percibir, provenientes de la sustitución pensional de jubilación, en su calidad de compañera permanente del señor Jorge Eliecer Clavijo Lizcano (Q.E.P.D.) de manera actualizada, con los reajustes de ley, más los intereses moratorios, y los comerciales por 6 meses, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 21 y 26 de la Ley 100 de 1993, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo; a reconocerle y pagarle los daños morales por concepto de indemnización, por la suspensión ilegal de la pensión mencionada; y a pagar las costas. II.1.2. Fundamentos fácticos

4. Para mejor comprensión del asunto, la Sala revisa integralmente la demanda y resume los supuestos fácticos relevantes descritos por la parte demandante, no sin antes, presentar un gráfico ilustrativo que permite clarificar las personas involucradas e interesadas en la sustitución de la pensión de jubilación

en cuestión, así: Eliécer Clavijo Lizcano (causante de la pensión de jubilacion Res. J-0472-77 ) María del Carmen Pico de Clavijo

Ana Belén Lancheros Cepeda Hijos (Cónyuge - Apelante, disfrutó la pensión de (demandante - disfrutó la pensión de jubilación en sustitución en 50% desde el 1º- jubilación por sustitución desde el 1º-febmay-1990 hasta el 30-jul-95 según Res. J-04411989 hasta el 30-abr-1990 en su condición de 90, y a partir del 1º -ago-95 hasta la fecha en el compañera permanente, Res. J-0467-89 ) 100% según Res. A-351-95) Jorge Eliécer Clavijo Lancheros (Disfrutó la pensión -Res. J-0467-89desde el Jaime Alberto Clavijo Pico 1º-feb-1989 hasta el 28-jul-95, según Res. A- (Siendo profesional, nunca gozó la pension de 351 de 1995 la acrecentó en la esposa del sobrevivientes) causante)

5. Señaló, que el Seguro Social de Santander, con Resolución J-0472 de 1977, reconoció una pensión de jubilación al señor Eliecer Clavijo Lizcano

(Q.E.P.D.), la cual fue sustituida en favor de la señora Ana Belén Lancheros Cepeda (aquí demandante) en su condición de compañera permanente y en nombre de su hijo menor de edad Jorge Eliécer Clavijo Lancheros, con la Resolución J-0467 del 16 de marzo de 1989, en cuantía del 50% para cada uno, con efectos fiscales a partir del 1º de octubre de 1988, que le fue revocada de

manera directa por la entidad señalada sin contar con su consentimiento previo y expreso, a través de la Resolución A-248 del 14 de mayo de 1990, para sustituirla en favor de la cónyuge supérstite y mantenerla en el hijo menor, en un 50% para cada uno, con la Resolución J-0441 del 16 de mayo de 1990, bajo el argumento de que la esposa tiene prelación y excluye a la compañera permanente conforme a lo establecido en el Art. 7 del Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988, prestación que actualmente disfruta en el 100% según Resolución A-351 del 28 de julio de 1995 al extinguirse en el hijo. El otro hijo del causante, que procreó con la esposa - Jaime Clavijo Pico - nunca disfrutó la pensión de sobrevivientes, porque para la época del deceso, ya era profesional.

6. Indicó, que inconforme con lo anterior, solicitó el 17 de marzo de 2008 a la Gobernación de Santander que revocara la Resolución A-248 del 14 de mayo de 1990, porque en su sentir, la revocatoria directa de su derecho prestacional fue ilegal, debido a que no contó con su consentimiento previo y expreso, como lo dispone el artículo 73 del CCA, obteniendo respuesta desfavorable mediante Oficio 009783 del 6 de mayo de 2008, decisión contra la que interpuso los recursos de reposición y apelación, que fueron rechazados a través de la Resolución 06881 del 2 de julio del mismo año, en la que le indicaron, que la anulación de actos administrativos es competencia de la jurisdicción contenciosa

administrativa, y frente a la revocatoria directa, sostuvo que tiene efecto de cosa juzgada, pues dentro del proceso 2001-1167-00, el Tribunal Administrativo de Santander3 dictó sentencia en la que se declaró la caducidad de la acción; decisión contra la que presentó el recurso de queja, negado través de la Resolución 17407 del 1º de diciembre de 2009 emanada del Gobernador de Santander. 2.1.3. Normas vulneradas y concepto de la vulneración

7. Se invocaron como disposiciones vulneradas, los artículos 13, 23, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución política; las Leyes 6ª de 1945, 33 de 1985, artículo 9 de la Ley 71 de 1988, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículos 44 al 48, 73, 85 y 136 del Decreto 01 de 1984, y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, concretamente, porque la entidad demandada revocó su derecho pensional obtenido a través de la sustitución, sin haber obtenido su consentimiento previo y expreso. 2.1.4. Contestación de la demanda4 3 M.P. Solange Blanco Villamizar. 4 Folios 57 a 65.

8. La entidad accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con el argumento de que para la fecha del fallecimiento del causante (1988) las Leyes 12 de 1975, 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989 que regulaban entonces, establecían que la prelación de la cónyuge supérstite frente a

la compañera permanente en materia de sustitución pensional, y comoquiera que en el presente caso los esposos no se separaron de cuerpo ni de bienes, y la separación aparente de cuerpos no fue por culpa atribuible a la esposa, es a ésta a quien le asiste el derecho mencionado, concluyendo que se dieron las condiciones de ley. También afirmó que la interesada, aquí demandante, al momento de suspenderle el pago de la mesada, esto es, en mayo de 1990, guardó silencio, dejando entrever que estaba de acuerdo con la decisión tomada por el ente previsional.

9. Indicó, que no es posible tramitar recursos de la vía gubernativa cuando se trata de solicitudes de revocatoria directa, y que la misma suerte lleva el recurso de queja alegado por la demandante, y por ende, los actos acusados gozan de legalidad.

10. Por su parte, la señora María del Carmen Pico de Clavijo, contestó la demanda en su calidad de tercera vinculada, por tener reconocida en su favor mediante Resolución J-0441 del 16 de mayo de 1990 -que aquí se demanda-, la sustitución de la pensión de jubilación que causó su difunto esposo (Eliécer Clavijo Lizcano), quien señaló que el acto administrativo demando A-248 del 14 de mayo de 1990, por medio del cual le revocaron la sustitución pensional de jubilación a la demandante -compañera permanente-, se encuentra ajustado a derecho, teniendo en cuenta que se encuadra en las excepciones contempladas en el inciso segundo del artículo 73 del CCA, pues era manifiestamente contrario a la ley, además de

causar un agravio injustificado al erario, es ella en su condición de cónyuge sobreviviente la que tiene el derecho a sustituir la prestación de su difunto esposo, y no la compañera permanente, conforme a las disposiciones vigentes al momento del deceso del causante, eran las Leyes 12 de 19755, 113 de 19856 y 71 de 19887.

III. SENTENCIA APELADA 5 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación.» 6 «Por la cual se adiciona la Ley 12 de 1975 y se dictan otras disposiciones.» 7 «Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones.»

11. El Tribunal Administrativo de Santander - Subsección de Descongestión, mediante sentencia del 29 de mayo de 20158, accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que el ente previsional al expedir la Resolución A-248 del 14 de mayo de 1990 que revocó la Resolución J-0467 del 16 de marzo de 1989 por medio de la cual le habían reconocido la sustitución pensional a la actora, obró de manera ilegal, por no atender el procedimiento establecido en los artículos 73 y 74 del CCA, relacionado con la revocatoria de actos administrativos de carácter particular y concreto, puesto que se hizo sin el consentimiento expreso y escrito de su titular, y tampoco le notificaron la Resolución J-0441 del 16 de mayo de 1990 por medio de la cual le fue reconocida la sustitución pensional de jubilación en favor de la esposa del finado en el 50%, que también la mantuvo en favor de su

hijo Jorge Eliécer Clavijo Lancheros por el otro 50%.

12. Bajo ese entendido, dijo que mal hizo la administración en revocar la Resolución J-0467 del 16 de marzo de 1989 que no se originó por medios ilegales, sino a solicitud de la demandante en su calidad de compañera permanente del causante, pues si el ISS de Santander consideraba que la prestación económica reconocida la actora quebrantaba lo dispuesto en el artículo 7° del Decreto 1160 de 1989 reglamentario de la Ley 71 de 1988, debió solicitar a la titular del derecho su consentimiento para revocarla, y agotada esta posibilidad sin obtener el resultado esperado, acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

13. En consecuencia, ordenó la nulidad de los actos demandados, y como restablecimiento del derecho, ordenó a la demandada a pagar las mesadas adeudadas y se le continúe pagando la pensión de jubilación en sustitución a la demandante, pero a partir del 17 de marzo de 2005 por prescripción trienal, comoquiera que la petición ante la entidad fue elevada el 17 de marzo de 2008.

Precisó que las sumas insolutas deberán ser pagadas de forma indexada.

IV.RECURSO DE APELACIÓN.

14. La señora María del Carmen Pico de Clavijo - cónyuge supérstite del causante - a través de apoderado judicial en su calidad de vinculada, interpuso 8 Folios 209 a 219. recurso de apelación9 contra la sentencia de primera instancia, para que se revoque y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, de acuerdo con

las siguientes inconformidades:

15. En primer lugar, indicó que existe cosa juzgada frente al derecho que le fue sustituido, teniendo en cuenta que mediante sentencia del 17 de enero de 2008, el Tribunal Administrativo de Santander declaró imprósperas las pretensiones de la aquí demandante por caducidad del medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del proceso con radicado 2001-1167 en el que procuró la nulidad de la Resolución 0441 del 16 de mayo de 1990 que aquí también acusa.

16. En segundo lugar, señaló, que el a quo erró al analizar la situación jurídica de la demandante, por cuanto para la fecha en que falleció el causante, las disposiciones que regulaban la materia eran las Leyes 12 de 1975, 113 de 1985 y 71 de 1988, que no contemplaban la compatibilidad de la pensión entre la cónyuge y la compañera permanente, pues ésta accedía a ella sólo a falta de la esposa.

17. Y en tercero, si se llegare a considerar que le puede asistir en concurrencia la sustitución de la pensión de jubilación a la cónyuge supérstite con la compañera permanente, no se encuentra demostrado que ésta haya convivido con el causante los 5 años que exige la ley.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

18. Las partes demandante y demandada no presentaron alegatos de conclusión10.

19. Por su parte, el Ministerio Público rindió concepto a través del escrito 30217 emanado de la Procuraduría Tercera Delegada ante la Corporación11, en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, y se declare probada de

oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva, y la cosa juzgada. 9 Folios 222 a 224. 10 Tal como se evidencia en el expediente según informe secretarial del 8 de septiembre de 2017 visible a folio 258. 11 Folio 252 a 257.

20. En lo que respecta a la falta de legitimación en la causa, indicó, que el Departamento de Santander no está legitimado a responder por el fallo adverso que se profiriere respecto de una pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, que hoy por encontrarse liquidada, se debió demandar al Patrimonio Autónomo de Remanentes de la Fiduprevisora, con quien se debió trabar la litis; lo cual impide proferir una sentencia de fondo. Sin embargo, afirmó, que la denegación de la justicia en éste caso es atribuible a la parte demandante que no adecuó de forma correcta el contradictorio.

21. Frente a la cosa juzgada, señaló, que la legalidad de las Resoluciones A248 del 14 de mayo de 1990 y J-0441 del 16 de mayo de 1990, fueron demandadas por la actora en el año 2001, y resuelto en sentencia del 17 de enero de 2008 por el Tribunal Administrativo de Santander, en la que declaró la caducidad de la acción del medio de control.

22. Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual se tienen en cuenta lo siguiente.

VI.CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

6.1 Problema Jurídico.

23. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación

interpuesto contra la sentencia de primera instancia referidos a la titularidad del derecho a la pensión de sobrevivientes, y al concepto del Ministerio Público, la Sala encuentra que debe resolver los siguientes problemas jurídicos: i) Es el Departamento de Santander, el llamado a responder por el cumplimiento de la sentencia si prospera el derecho reclamado, al considerar el Ministerio Público que la pensión fue reconocida por el Instituto de Seguro Social, entidad del orden nacional. ii) Siendo demandados tres actos autónomos e independientes, y tres más que conforman la reclamación de la vía gubernativa12, se debe establecer, si frente a las Resoluciones A-248 del 14 de mayo de 1990 y J-0441 del 16 de mayo de 1990, ha operado la cosa juzgada, pues ya habían sido acusados ante la jurisdicción. iii) Finalmente, y en el evento en que no se configuren, ni la falta de legitimación en la causa pasiva, ni la cosa juzgada, se entrará a resolver el problema jurídico que atañe al derecho prestacional reclamado, y consiste en definir, si una persona en calidad de compañera permanente del causante de la pensión de jubilación, puede ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes a pesar de que el finado al momento de su deceso tuviera vigente el vínculo matrimonial con otra persona, bajo la óptica de las Leyes 12 de 1975, 113 de 1985 y 71 de 1988, y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989. Para resolverlo, la Sala; analizará; i) la legitimación en la causa, ii) la cosa juzgada; iii) el contexto normativo y jurisprudencial de la pensión de

sobrevivientes; y, iii) el caso concreto. 6.1.1. La legitimación en la causa

24. Frente a la legitimación en la causa, la jurisprudencia del Consejo de Estado13 se ha pronunciado en varias ocasiones y ha concluido que esta figura se refiere a la existencia de un vínculo o conexidad que inevitablemente debe existir entre los sujetos que integran la relación controversial.

25. También dijo, que ésta figura procesal se configura tanto por activa como por pasiva y se predica en dos modalidades, «[…] una de hecho y otra material, siendo la primera la que se estructura entre las partes con la notificación del auto admisorio del libelo, esto es, con la debida integración del contradictorio; y la segunda, la que se edifica en la relación causal entre los hechos que soportan las pretensiones y las partes […]»14. 12 Son los relacionados en el cuadro visible a folio 2. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Sentencia del 25 de marzo de 2010, radicación 05001-23-31-000-2000-02571-01(1275-08), actor Óscar Arango Álvarez contra la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y otros, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Sentencia de 03 de febrero de 2010 Rad.19526 M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 14 Posición reiterada por Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección “A”. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación Número: 73001-23-33000-2013-00410-01 (1075-2014).

26. Así las cosas, resulta claro que cuando se hace necesario determinar si las personas vinculadas tienen la «obligación de anular una actuación administrativa y restablecer un derecho», la decisión encaminada a establecer la legitimación material o sustancial, debe producirse a través de sentencia y no en desarrollo del auto admisorio de la demanda o de la audiencia inicial puesto que aquella legitimación requiere sentencia de mérito15 mientras que tratándose de la legitimación de hecho o procesal16, esta debe resolverse en desarrollo de la audiencia inicial, en tanto obedece forzosamente a un presupuesto procesal que debe estudiarse y resolverse en el marco de la primera etapa del proceso, lo que precisamente configura la denominación doctrinal que se le ha dado de excepción

“mixta”.17

27. Igualmente, la Sección Segunda18, consideró que se ha admitido que la falta de legitimación en la causa no impide al juez pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda, precisamente, en razón a que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción. Así las cosas, no deben confundirse la capacidad para ser parte en un proceso con la legitimación en la causa, pues entre otras diferencias, la primera es presupuesto de la acción, su ausencia no permite un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda; mientras la segunda es un presupuesto de la sentencia favorable, a falta de aquel es viable que el juez emita un pronunciamiento de fondo sobre el petitum, pues hace referencia a la titularidad de la situación jurídica material discutida en el juicio.

28. De acuerdo con lo anterior, en principio, el operador judicial debe pronunciarse en este proceso en la sentencia frente a la persona aquí

demandada, es decir, si le asiste o no obligación alguna al Departamento de Santander en cuanto a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

29. No obstante lo anterior, observa la Sala, que los actos administrativos demandados fueron expedidos por el Instituto de Seguro Social, hoy Fondo de 15 En palabras de Francesco Carnelutti, esta modalidad obliga al juez a que efectué un “pronunciamiento con contenido positivo” 16 Por su parte Francesco Carnelutti (1959), ha considerado que: “(El) requisito de legitimación para la demanda (…) consiste, sin embargo, en la pertenencia al actuante no ya de una relación jurídica diversa de aquella que con la demanda se desarrolla sino de una situación de hecho (afirmación de la pertenencia del derecho), a la que la relación jurídica puede corresponder o no corresponder, se trata no de legitimación de derecho sino de legitimación de hecho (p. 466). 17 Auto del 5 de julio de 2018, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 0900-18.. 18 Subsección A, en sentencia del 26 de julio de 2018, C.P. Dr. William Hernández Gómez, Rad. 0758-12.

Pensiones Territorial del Departamento de Santander, y por las autoridades de la Gobernación de Santander, y no por el Instituto de Seguro Social referido al organismo del nivel nacional como lo alude el Ministerio Público, razón por la cual, no es posible acoger el argumento de la Procuraduría.

30. Además, vale la pena recordar, que antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, el sistema pensional de las entidades territoriales se caracterizaba

porque éstas reconocían y pagaban sus pensiones directamente o a través de Cajas o Entidades de Previsión, que por disposición de la Ley, tuvieron que ser liquidadas y sustituidas por los Fondos Territoriales de Pensiones.

31. Éste sistema para los servidores públicos de los Departamentos, Municipios y Distritos, así como de sus entidades descentralizadas, entró a regir el 30 de junio de 1995, lo cual implicó que por tarde en dicha fecha éstas debían afiliar a todos sus servidores públicos a una entidad autorizada dentro del Sistema General de Pensiones, bien sea del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS y las cajas que fueron declaradas solventes, o bien por el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por las Administradoras de Fondos de Pensiones -AFP-, que obligó a los entes territoriales a estimar la magnitud de la deuda con sus trabajadores, pensionados y retirados, esto es a evidenciar el tamaño de su pasivo pensional, para poder comenzar a constituir y/o provisionar las respectivas reservas, puesto que no tener este pasivo claro les conlleva riesgos frente a su estabilidad fiscal y su futuro como entidades viables y autónomas.19

32. Así las cosas, es claro que la situación prestacional que aquí se debate, acaeció antes de entrar en rigor la citada Ley 100, y aunado a ésto, los actos administrativos no fueron expedidos por la entidad nacional que alude el ministerio público, razones suficientes para concluir, que la litis se encuentra debidamente integrada. 6.1.2 La cosa juzgada.

33. El Decreto 01 de 1984 - Código Contencioso Administrativo20, dispuso en el

artículo 175, que «[l]a sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo 19 http://www.minhacienda.gov.co/HomeMinhacienda/faces/GestionMisional/seguridadsocial/Fonpet/marco? _adf.ctrl-state=mz6manu8i_26&_afrLoop=3346321953757000#! [Recuperado] 20 En adelante CCA. tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada, […] la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor.»

34. Por su parte, el Código de Procedimiento Civil21, estableció (Art. 332) que la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes, excepto las providencias que contengan decisión inhibitoria sobre el mérito del litigio (Art. 333)22.

35. Sobre este tópico, la Corte Constitucional en la sentencia C-666 del 28 de noviembre de 199623, al resolver una demanda de inconstitucionalidad presentada por un ciudadano contra el artículo 333 del CPC, consideró que las sentencias inhibitorias no garantizan los derechos consagrados en la Constitución, bajo el escudo netamente de la ausencia de requisitos formales procesales, a pesar de que el juzgador debe centrar su esfuerzo en dirimir los conflictos o resolver

situaciones jurídicas de fondo, y señaló, que la disposición acusada era exequible, al entender, que la Carta Política al garantizar «el acceso a la administración de justicia como derecho fundamental en cabeza de toda persona, y al establecer, como uno de los postulados que orientan la actividad judicial, la prevalencia del derecho sustancial (artículos 228 y 229 C.P.), la Constitución Política impuso a los jueces la obligación primordial de adoptar, en principio, decisiones de fondo en los asuntos materia de proceso.». En otras palabras, que el acceso a la administración de justicia, como derecho fundamental que es, no implica solamente la posibilidad de acudir al juez para demandar, sino, que se concreta en la real y oportuna decisión judicial, y su debida ejecución; a menos que el demandante haya dado lugar a la decisión inhibitoria. 21 En adelante CPC. 22 «Artículo 333. Sentencias que no constituyen cosa juzgada. No constituyen cosa juzgada las siguientes sentencias:

1. Las que se dicten en procesos de jurisdicción voluntaria.

2. Las que decidan situaciones susceptibles de modificación mediante proceso posterior, por autorización expresa de la ley.

3. Las que declaren probada una excepción de carácter temporal, que no impida iniciar otro proceso al desaparecer la causa que dio lugar a su reconocimiento.

4. Las que contengan decisión inhibitoria sobre el mérito del litigio.»

23 Exp. D-1357, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

36. También indicó, que la inhibición no justificada o ajena a los deberes constitucionales y legales del juez configura en realidad la negación de la justicia y la prolongación de los conflictos que precisamente ella está llamada a resolver,

quebrantando el derecho fundamental al debido proceso, desconociendo el derecho sustancial y el derecho al acceso a la justicia, configurado una vía de hecho toda vez que, al inhibirse sin razón válida, el juez elude su responsabilidad, apartándose de la Constitución y de la ley; realiza su propia voluntad,