CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-31-000-2011-00103-01(3545-14)-2017

NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD – Fiscalía general de la nació / CONCURSO PUBLICO PARA PROVEER CARGOS DE CARRERA – Discrecionalidad para definir su planta de personal global, los cargos específicos que serían provistos con el registro de elegibles / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - No obliga a la entidad a que el funcionario permanezca indefinidamente en el cargo la señora Helda Yadith Prada Crispín no tiene derecho a lo solicitado en la demanda, por cuanto fue vinculada nuevamente a la Fiscalía General de la Nación mediante la Resolución 0-2725 de 17 de noviembre de 2010 por mandato de una orden judicial (sentencia de tutela de 2 de noviembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca), de manera provisional, y como se expuso en las providencias anteriormente citadas, este tipo de nombramiento en provisionalidad conlleva una estabilidad relativa, que no obliga a la entidad demandada a que la demandante permanezca indefinidamente en el citado empleo. De otra parte, esta Sala está de acuerdo con el a quo cuando señaló que no necesariamente los primeros 744 candidatos de la lista de elegibles son quienes serían los llamados a ocupar las vacantes ofertadas, por cuanto que, entre otras razones, alguno o algunos de dichos ciudadanos declinaron su postulación o reprobaron el período de prueba, situación por la cual, y en pro del mérito en el acceso a cargos públicos tenía la entidad el deber de continuar efectuando nombramientos en el orden que seguía en el registro de elegibles. Además, la sentencia SU 446 de 2011 estableció que la Fiscalía General de la

Nación tenía la discrecionalidad para definir su planta de personal global, los cargos específicos que serían provistos con el registro de elegibles y la protección especial de las personas en situación de discapacidad, las madres y padres cabeza de familia y los pre pensionados, y como única limitante para remplazarlos, tenía que ser por una persona que hubiere superado el concurso y ocupado un lugar en el registro de elegibles, que le permitiera acceder a una de las plazas ofertadas.

FUENTE FORMAL: Ley 938 de 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00103-01(3545-14)

Actor: HELDA YADITH PRADA CRISPÍN Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema: Fallo ordinario – Nombramiento en provisionalidad Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de 12 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Helda Yadith Prada Crispín en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., pidió que «se INAPLIQUE por ilegal»1 y se declare la nulidad de la Resolución 0-1620 de 22

de julio de 2010, proferida por el Fiscal General de la Nación (E) mediante la cual dispuso terminar de manera automática el nombramiento en provisionalidad de la accionante en el cargo de fiscal delegada ante los jueces municipales de Bucaramanga y nombrar en su remplazo a un aspirante que no se encontraba dentro de las 744 personas que conformaban la lista de elegibles de la convocatoria de concurso de méritos 001 de 2007 realizada por la Fiscalía General de la Nación. A título de restablecimiento del derecho solicitó, que la entidad demandada reintegre a la demandante de manera inmediata y definitiva al cargo que ocupó de fiscal delegada ante los jueces municipales de Bucaramanga, o a otro de similar o de superior categoría, reconociéndosele «el 100% del valor de los perjuicios morales subjetivos y materiales en las modalidades de daño emergente y lucro cesante; salarios, primas, bonificaciones, subsidios, gastos de representación, cesantías y demás prestaciones dejados de percibir, causados desde el 17 de agosto de 2010 (fecha en que entró a regir el ilegal acto administrativo de desvinculación del servicio de mi poderdante …»(f. 2) hasta cuando se produzca el reintegro. Que la sentencia sea proferida de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del CCA. HECHOS Expuso que la demandante, se desempeñó como fiscal 5 SAU de Bucaramanga hasta el 16 de agosto de 2010, por cuanto fue desvinculada del servicio activo el 17 de agosto del 2010, mediante Resolución 0-1620 de 22 de julio de 2010,

expedida por el Fiscal General de la Nación (E). 1 Folio 1. Señaló que ese acto administrativo es ilegal, por cuanto las normas en que se fundamentó para emitir el mismo no eran aplicables para tal efecto en este caso. Aunado a ello, que la persona que ocupó el cargo que desempeñaba no se encontraba dentro de las 744 que conformaban una lista de elegibles de la convocatoria a concurso de méritos 001 de 2007 realizada por la Fiscalía General de la Nación, y que al no haber cumplido la demandante la edad de retiro forzoso la desvinculación de su cargo solo procedía mediante su manifestación de voluntad. FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Invocó la parte demandante como normas vulneradas las siguientes disposiciones: Constitución Política: artículos 13, 21, 25, 29 y 83.

Normas legales: Artículos 62, 63, 64 y 78 y transitorio 1 de la Ley 938 de 2004; 31 numeral 4 de la Ley 909 de 2004.

CONCEPTO DE VIOLACIÓN DE LAS NORMAS INVOCADAS: Estimó que se le vulneraron sus derechos fundamentales con la expedición del acto demandado, consistentes en: igualdad de oportunidades, honra, trabajo en concordancia con el derecho a obtener un mínimo vital y móvil, debido proceso e imparcialidad y buena fe. Señaló que la señora Helda Yadith Prada Crispín, estaba vinculada como Fiscal Delegada ante los jueces municipales de Bucaramanga, siendo retirada del servicio por la Fiscalía General de la Nación que adoptó para tal hecho como

fundamento en el acto acusado, unos criterios de «varias sentencias de tutela de la Corte Suprema de Justicia, de proveer con el registro definitivo de elegibles, no solo los empleos que fueron señalados en las respectivas convocatorias, sino todos aquellos que se encuentran vacantes.» (f. 9). Expresó que la entidad demandada realizó la Convocatoria 001 de 2007, mediante la cual se buscaba proveer 744 cargos de Fiscal Delegado ante los jueces municipales, cumpliendo con tal finalidad. Sin embargo, continuó realizando más nombramientos para el aludido cargo, a partir del registro conformado con ocasión de la Convocatoria 001 de 2007. «De esta manera, con su proceder, de un lado modificó ésta que constituye la norma obligatoria y reguladora del proceso de selección, porque materialmente incrementó el número de empleos ofertados, y de otro, desconoció los mandatos constitucionales» (f. 10), violentando el derecho al trabajo de los funcionarios nombrados en provisionalidad que están desempeñando empleos que no fueron objeto del proceso de selección, tal como ocurrió en el caso de la señora Helda Yadith Prada Crispín. Por lo tanto, estimó que tiene derecho a permanecer en el cargo que ocupaba hasta tanto no se surta concurso para que otra persona ocupe ese puesto. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Fiscalía General de la Nación no contestó la demanda (f. 84). SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante providencia de 12 de junio de 2014 negó las pretensiones de la demanda (ff. 123 a 130).

Esbozó que está probado dentro del expediente que la demandante prestó sus servicios desde el 1 de julio de 1992 hasta el 16 de agosto de 2010 en la Fiscalía General de la Nación, como fiscal delegada ante los jueces municipales promiscuos en provisionalidad. Indicó que mediante la Resolución 0-1620 del 22 de julio de 20102 se fundamentó de acuerdo con la implementación del sistema de carrera en la entidad, al cumplimiento de diferentes fallos judiciales que así lo ordenaron, constituyendo lo anterior una explicación que evidencian las razones de hecho y de derecho mediante las cuales se adoptó por parte de la Fiscalía General de la Nación la determinación de desvincular a la accionante de esa entidad. Así mismo, mencionó que los empleados nombrados en provisionalidad no tienen ninguna estabilidad equiparable a los de carrera, pues, el fin del nombramiento en provisionalidad, es que continúe suministrando un servicio público y no se altere dicha prestación, hasta tanto sea provisto mediante concurso de méritos. 2Por la cual se dan por terminados unos nombramientos en provisionalidad y se efectúan unos nombramientos en periodo de prueba por concurso del año 2007. (folio 128 vuelto). Concluyó que la demandante se encontraba en un tipo de vinculación temporal que subsiste mientras no exista lista de elegibles, por lo cual, una vez terminada la selección y conformados los respectivos registros con quienes culminaron las distintas etapas del concurso, las personas en provisionalidad que no hayan superado dicho concurso de méritos pueden ser desvinculados para proveer los cargos con quienes sí lo aprobaron. «Y, este fue precisamente el fundamento del

retiro de la actora ordenado por la Fiscalía General de la Nación.» (f. 130). A su turno, señaló que no necesariamente los primeros 744 candidatos de la lista de elegibles serían los llamados a ocupar las vacantes ofertadas, por cuanto, eventualmente alguno o algunos de dichos ciudadanos declinaron su postulación o reprobaron el período de prueba, entre otras razones; situación por la cual, y en pro del mérito en el acceso a cargos públicos tenía la entidad el deber de continuar efectuando nombramientos en orden. Por todo lo anterior negó las súplicas de la demanda. APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso el recurso de alzada (ff. 136 – 144), señalando que discrepa de la decisión adoptada por el tribunal. Expuso que la sentencia recurrida está errada cuando sostiene que sí se podía desvincular a la demandante del cargo que ostentaba en la entidad accionada al ser de carácter provisional y por cuanto se vulneraron los artículos 1, 25, 29, 53, 83 y 94 de la Constitución Política; al igual que los artículos 62, 63, 64 y 78 de la Ley 938 de 2004. Toda vez que: «(i) se designaron nuevos cargos, repito NO previstos en el concurso de méritos como plazas a proveer conforme a las leyes, convocatorias y “reglas de juego” preexistentes, (ii) siendo además nombradas personas que no aprobaron el mismo al no encontrarse sus calificaciones dentro de los 744 primeros puestos, y (iii) pese al hecho de haberse agotado el objeto del

concurso, pues es el caso de los Fiscales Delegados ante los Jueces Municipales y Promiscuos fueron ofertados 744 cargos, y la Fiscalía General de la Nación ha nombrado a más de 1020 funcionarios para ese escalafón, preocupante situación que no resiste análisis de ningún tipo y mucho menos jurídico» (f. 139 vuelto) por cuanto el remplazo de la demandante fue el número 978. Expresó que la Sección Segunda de esta Corporación, tuteló los derechos fundamentales de accionante a la igualdad, debido proceso, trabajo y confianza legítima vulnerados en la Resolución 0-1620 de 22 de julio de 2010, mediante el cual, el Fiscal General de la Nación dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la demandante en el cargo de fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos, con el fin de nombrar en el mismo a una de las personas que se encuentran en el registro único de elegibles en los números 953 a 980. Ordenando a la entidad accionada suspender los efectos jurídicos de la Resolución 0-1620 de 22 de julio de 2010, en lo que se refiere a la señora Helda Yadith Prada Crispín y abstenerse de proveer el cargo de Fiscal Delegado ante los jueces Municipales Promiscuos, con personas que ingresaron al Registro de Elegibles en virtud de la Convocatoria 001-2007, hasta tanto se surta un nuevo Concurso o se presenten circunstancias que ameriten su remoción por cualquier otra causa. A su turno, transcribió un aparte de la sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional, en donde se dijo lo siguiente:

«”SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior, ENTIÉNDASE como servidores en provisionalidad, además de los que no concursaron y se mantienen en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación, todas aquellas personas que fueron nombradas por hacer parte del registro de elegibles contenido en el Acuerdo 007 de 2008 y actos complementarios, pero sin sujeción a la regla del número de plazas a proveer, en los términos de cada una de las convocatorias. Estos servidores seguirán vinculados a la entidad hasta tanto sus cargos sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010, es decir, que se requiera resolución motivada para su desvinculación. TERCERO.- ORDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación VINCULAR en forma provisional, en el evento de existir vacantes en un cargo igual o equivalente al que ocupaban, a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el año 2007, siempre y cuando demuestren al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento, una de estas tres condiciones: i) ser madres o padres cabeza de familia; ii) ser personas próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 –fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa, por ser todos ellos sujetos de especial protección”.» (ff. 140 y 140

vuelto). Mencionó, que existe un alejamiento de la realidad en la sentencia recurrida, en lo concerniente a la terminación de un nombramiento en provisionalidad cuando se lleva a cabo un concurso para nombrar en su lugar un aspirante que hace parte de la lista de elegibles dentro de un concurso de méritos como el adelantado por la parte demandada, confundiendo el a quo la naturaleza jurídica del nombramiento en provisionalidad con el de libre nombramiento y remoción. Expresó, que así ambos exhiban un motivo discrecional para su ocupación y creación, el primero solo pude ser terminado una vez la plaza haya sido ofertada en proceso de selección, como el concurso de méritos sumado a un acto administrativo debidamente motivado, y del segundo señaló, que las cosas en derecho se deshacen como se hacen, y que justamente de allí, emanan los términos disímiles de estabilidad relativa (para los funcionaros de provisionalidad) y precaria (para los funcionarios de libre nombramiento y remoción). Esbozó que «La provisionalidad, entre otras cosas, supone de una estabilidad intermedia por ser un nombramiento intuito personae basado en la confianza y manejo, cuyas únicas causales validas (sic) a la luz del ordenamiento con el ánimo de terminar su vinculación, aparte de los aspectos disciplinarios o de voluntad, es el hecho que el cargo sea abierto a concurso, previa convocatoria, realización del certamen de méritos y su nombramiento según el estricto orden de la lista de elegidos. Como lo mencioné anteriormente la convocatoria realizada por la Fiscalía General de la Nación en el año 2007 ya culminó, su objeto fue agotado,

en el entendido que las 744 plazas o cargos a proveer en el caso de Fiscales Delegados ante los Jueces Municipales y Promiscuos, fueron nombrados más de 1020 funcionarios para esta instancia de convocatoria No 001 de 2007. Situación que riñe no solo con la legislación interna, sino además con los Tratados Internacionales ratificados por Colombia que integran el bloque de constitucionalidad, las recomendaciones y convenios de la Organización Internacional del Trabajo OIT, decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y principios aplicables como la favorabilidad en materia laboral, la condición más beneficiosa al trabajador y el indubio pro operarium.» (f. 141). Estimó que la Fiscalía General de la Nación desbordó el número de plazas ofertadas en el acto administrativo de convocatoria, desvirtuándose con ello la teoría que manejó el tribunal de la presunta actualización de la lista de elegibles por supuestas personas que declinaron su aspiración de ser nombrados en propiedad, lo que obligó a agotar la lista de elegibles con números que en apariencia no concuerdan con las plazas ofertadas, de ahí que el remplazo de la demandante fue el número 978. No obstante, la situación real es otra, ello si se tiene en cuenta que el Tribunal Administrativo de Santander no funda esta afirmación en soportes probatorios. Para finalizar, expuso que el a quo no se pronunció respecto de los precedentes proferidos por el Consejo de Estado – Sección Segunda y por la Corte Constitucional con efectos inter comunis, que debía conocer, bien para acogerlos o apartarse de los mismos en la sentencia recurrida, siendo que estas son de

obligatorio cumplimiento. Por todo lo anterior solicitó que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes hicieron uso del término para presentar sus alegatos de conclusión.  El apoderado de la parte demandante en su escrito de alegatos3 reiteró básicamente lo expuesto en el recurso de apelación.  La Fiscalía General de la Nación en su escrito de alegatos de conclusión4 dijo que el acto acusado (Resolución 0-1620 de 22 de julio de 2010), mediante el cual esa entidad da por terminados unos nombramientos en provisionalidad, fue emitido de acuerdo con la Constitución, las leyes (Ley 938 de 2004) y en cumplimiento de una decisión judicial. Especificó, que el 9 de septiembre de 2007 la entidad dispuso convocar a concurso de méritos diversos cargos del área de fiscalías a través de diferentes convocatorias públicas abiertas, entre ellas la 001-2007. Dijo que «La planta a tener en cuenta para los efectos de las mencionadas convocatorias, según lo informado por la Oficina de Personal, mediante Oficio CNAC del 24 de marzo de 2009, fue determinada por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera en sesión del 14 de febrero de 2007; para tal efecto, se tuvo en cuenta la disponibilidad de la planta al momento de la expedición y publicación de las mismas el 9 de septiembre de 2007, sin contar en ese momento con las modificaciones hechas por el Gobierno Nacional a la planta mediante el Decreto 122 de 16 de enero de 2008, el cual, en virtud del principio de legalidad

3 Folios 196 a 210. 4 Folios 215 a 221. no puede tener efecto retroactivo. La Fiscalía General de la Nación recibió de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera el Acuerdo 007 de 24 de noviembre de 2008, por medio del cual conformó el registro definitivo de elegibles para la provisión de los cargos de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos, Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito, Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito Especializado, Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito, Asistentes de Fiscal I, II, III Y IV y, Asistente Judicial IV» (f. 218). Añadió que la sentencia SU-446 de 2011, estableció la discrecionalidad de la Fiscalía General de la Nación para definir, en el marco de una planta global, los cargos específicos que serían provistos con el registro de elegibles y la protección especial de las personas en situación de discapacidad, las madres y padres cabeza de familia y los pensionados. Señaló que en razón de la naturaleza global de la planta de personal de la Fiscalía y el carácter provisional de la vinculación que ostentaban quienes hacen parte de este grupo de accionantes, la Sala consideró que el Fiscal General de la Nación gozaba de discrecionalidad para determinar los cargos que serían provistos por quienes superaron el concurso; por tanto, no se podía afirmar la vulneración de los derechos a la igualdad y al debido proceso de estos servidores, al no haberse previsto por parte de la entidad, unos criterios para determinar qué cargos serían los que expresamente se ocuparían con la lista de elegibles.

La única limitación que tenía la Fiscalía General de la Nación era reemplazar a estos provisionales con una persona que hubiere ganado el concurso y ocupado un lugar que le permitiera acceder a una de las plazas ofertadas. En este caso, los provisionales no podían alegar vulneración de derecho alguno al ser desvinculados de la entidad, toda vez que lo fueron para ser reemplazados por una persona que ganó el concurso. Expuso que los servidores en provisionalidad tienen una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser retirados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en este asunto o por razones que deben ser expuestas en el acto de desvinculación. Dijo, que la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que goza, dio un trato preferencial a: «i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 –fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad.» (f. 219). Señaló que en los anteriores 3 eventos la Fiscalía General de la Nación ha debido prever mecanismos para garantizar que dichas personas fueran la últimas en ser desvinculadas, sin embargo, que cualquiera de las situaciones descritas no otorga el derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos.

Como el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución Política, la Corte Constitucional le ordenó a la entidad que dichas personas de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando. Dijo que los órganos del Estado deben cumplir con el fin de los mismos, garantizando la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución Política, entre ellos, el de igualdad, que obliga a las autoridades en un Estado Social de Derecho, a dar una protección especial a las personas que por su condición física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Siendo el anterior mandato vulnerado por la Fiscalía General de la Nación, cuando hizo la provisión de los empleos de carrera y no atendió a las personas que se encontraban en cualquiera de las 3 condiciones especiales anteriormente descritas, las cuales deben ser previstas al momento de ocupar los cargos con el concurso que tiene que efectuar. De acuerdo con lo expuesto, «le permite a la Sala concluir que debe negarse la protección que solicitaron los accionantes que ocupaban empleos en provisionalidad y que alegaron la vulneración de sus derechos a la igualdad y al debido proceso, entre otros, por la inexistencia de criterios para definir a quiénes se les terminaría su vinculación para ser reemplazados por personal de carrera, en los términos del concurso. En el caso de los provisionales que son sujetos de especial protección, si bien la Corte no concederá la tutela porque no ostentan un derecho a permanecer en el

empleo, si se ordenará a la Fiscalía General de la Nación que, en el evento en que a la fecha de expedición del fallo existan vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes a aquellos que venían ocupando, sean vinculados en provisionalidad mientras se realiza un nuevo concurso. La desvinculación de estos servidores sólo será posible previo acto administrativo motivado en los términos de la sentencia SU-917 de 2010.» (f. 220). En concordancia con la sentencia anterior la Fiscalía General de la Nación, dio cabal cumplimiento a lo ordenado por la SU-446 de 2011, al vincular a la demandante en el cargo de Asistente de Fiscal III, mediante la Resolución demandada, dicha sentencia ordenó vincular a las madres cabeza de familia, en el cargo que ocupaban sin solución de continuidad y no como pretende la actora, o sea, un reintegro con solución de continuidad, por cuanto a la demandante no se declaró insubsistente en su cargo de provisionalidad que ocupaba, sino que se le terminó su nombramiento en provisionalidad en aras de realizar el nombramiento en periodo de prueba de la lista de elegibles del concurso del 2007. Para finalizar de acuerdo con lo anteriormente expuesto, pide que se nieguen las pretensiones de la demanda.

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO.

Dentro del marco de la sentencia de primera instancia y lo argumentado en el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a establecer si a la demandante se le podía terminar el nombramiento en provisionalidad por virtud de que la entidad accionada efectuaría la provisión del cargo con un integrante de la

lista de elegibles, y en caso negativo verificar sí tiene derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su retiro de conformidad con la sentencia SU-446 de 2011 proferida por la Corte Constitucional.

CUESTIONES PREVIAS.

Sobre el concurso público convocado por la Fiscalía General de la Nación para proveer cargos en carrera administrativa. Se tiene que el artículo 125 de la Constitución Política establece lo siguiente: «Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. …» (Negrilla fuera del texto).

A su turno, el artículo 60 de la Ley 938 de 2004 (Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación) señaló que: «La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera el cual es administrado y reglamentado en forma autónoma, sujeta a los principios del concurso de méritos y calificación del desempleo. Su administración y reglamentación corresponde a la Comisión Nacional de

Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación que se integra de la siguiente manera: el Fiscal General o el Vice Fiscal General quien presidirá, el Secretario General, el Director Nacional Administrativo y Financiero, dos (2) representantes de los funcionarios y empleados elegidos por estos según el procedimiento de elección que fije el Fiscal General de la Nación, el Jefe de la Oficina de Personal actuará como Secretario de la Comisión con voz pero sin voto. La comisión expedirá su propio reglamento» (Negrilla declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-878 de 10 de septiembre de 2008). La Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, ejerciendo sus facultades legales y de acuerdo con el Acuerdo 001 de 30 de junio de 2006, expidió la convocatoria a concurso público para proveer cargos del área de fiscalías, empleos que conformaban la planta global de la entidad. Concluidas las etapas del proceso de selección, la Comisión Nacional de Carrera publicó el registro definitivo de elegibles en el Acuerdo 007 de 24 de noviembre de 20085, y de conformidad con él, el Fiscal General de la Nación dio por terminados los nombramientos en provisionalidad de los servidores que ocupaban los cargos de concurso. No obstante, los individuos que ocupaban los cargos sujetos a concurso interpusieron acciones de tutela6 para que se les protegiera sus derechos a la igualdad y que fueran nombrados hasta agotar la lista de elegibles. La Corte Constitucional mediante la sentencia SU-446 de 2011, aclaró las diferencias que se generaron por las decisiones al resolver las acciones de tutela

por el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia. Atendiendo mayoritariamente la postura del Consejo de Estado, entre ellas que «el registro de elegibles que conformó la entidad sólo podía ser utilizado para proveer los cargos en las seis convocatorias que le dieron origen» estableciendo que solo se entendían como servidores de carrera de la Fiscalía General de la Nación y en virtud de la convocatoria que ésta realizó en el año de 2007 las personas «que fueron nombradas según el registro de elegibles contenido en el Acuerdo 007 de 2008 y actos complementarios, con observancia estricta de la regla referente al número de plazas por proveer según cada una de las convocatorias, y en cuanto a la discrecionalidad de la Fiscalía General de la Nación para definir la planta global, los cargos específicos que serían provistos con el registro de elegibles y, la protección especial de las personas en situación de discapacidad, las madres, padres cabeza de familia y, los pre pensionados. Señaló que la única limitante que tenía era reemplazarlos por una persona que hubiera ganado el concurso y ocupado un lugar que le permitiera acceder a una de las plazas ofertadas. También estableció que la Fiscalía General de la Nación, sin embargo, a su discrecionalidad está obligada a suministrar un trato prioritario a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 - fecha en que se expidió el Acuerdo de 2008 -, les faltaren 3 años para obtener la respectiva pensión, y iii) las personas en situación de