CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-31-000-2011-00123-01(3224-14)-2017

TERMINACIÓN NOMBRAMIENTO EN PROVISONALIDAD – Lista de elegibles /

LISTA DE ELEGIBLES – Agotamiento / AGOTAMIENTO LISTA DE ELEGIBLES EN CARGOS NO OFERTADOS – Antecedente jurisprudencial / EMPLEADO PROVISIONAL – En estado de especial protección / PROVISIÓN DE CARGOS – Continuación de lista de elegibles [L]a Sala considera que la Fiscalía sí podía continuar con el nombramiento de los cargos ofertados con el registro de elegibles conformado para tal fin toda vez que algunos de los aspirantes que superaron las pruebas no aceptaron el nombramiento como fiscales delegados, de modo que la demandada debía seguir su provisión con los que continuaban en la lista, como efectivamente lo hizo. En ese sentido, es del caso anotar que, como bien lo dijo la delegada del ministerio público ante esta Corporación, existe una escasez probatoria porque como se vio, la demandante solo probó su desvinculación del cargo, pero de modo alguno acreditó que la Fiscalía nombrara a una persona que estaba por fuera de la lista de elegibles y mucho menos que se encontrara dentro de uno de los supuestos previstos por la Corte Constitucional en la SU-446 de 2011, esto es, «i) ser madres o padres cabeza de familia; ii) ser persona próximas a pensionarse, entiéndase a quiénes para el 24 de noviembre de 2008 – fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008 – les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa, por ser todos ellos sujetos de especial protección». En consecuencia la sentencia impugnada

será confirmada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00123-01(3224-14)

Actor: OLGA LUCIA FERREIRA FAJARDO Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN Asunto: Terminación nombramiento en provisionalidad.

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DECRETO 01

DE 1984 La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia de fecha veintidós (22) de mayo de dos mil catorce (2014) proferida por la Subsección de Descongestión de la Sala de Asuntos Laborales del Tribunal Administrativo de Santander.

I. ANTECEDENTES 1.1.- PRETENSIONES OLGA LUCÍA FERREIRA FAJARDO, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó lo siguiente: «PRIMERA.- Que se INAPLIQUE, por ilegal, en el caso de mi poderdante Ex Fiscal 25 Delegada ante Jueces Municipales y Promiscuos de Bucaramanga, Dra. OLGA LUCIA FERREIRA FAJARDO, la Resolución 0-1620 de 22 de julio de 2010, notificada a ella el 13 de agosto de 2010, mediante la cual el

Ex Fiscal (e) GUILLERMO MENDOZA DIAGO, en uso de las facultades previstas en el numeral 2ª del artículo 251 de la Constitución Política y el numeral 20 del artículo 11 de la Ley 938 de 2004, dispuso terminar automáticamente el nombramiento en provisionalidad que la Dra. OLGA LUCIA FERRERIRA FAJARDO tenía desde hace varios años en el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Municipales de Bucaramanga, y nombrar en su reemplazo a un aspirante que no se encontraba dentro de las 744 personas que conformaban la lista de elegibles de la convocatoria a concurso de méritos 001 de 2007 realizada por la Fiscalía General de la Nación. SEGUNDA.- Que como consecuencia de lo anterior, se declare la NULIDAD de la mencionada Resolución 0-1620 de 22 de julio de 2010, notificada a ella el 13 de agosto de 2010, mediante la cual el Ex Fiscal (e) GUILLERMO MENDOZA DIAGO, dispuso terminar automáticamente desde el 13 de agosto de 2010, el nombramiento en provisionalidad que la Dra. OLGA LUCIA FERRERIRA FAJARDO tenía en el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Municipales de Bucaramanga, y se ordene a la Fiscalía General de la Nación, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, si aún no lo ha hecho, contados a partir de la ejecutoria de la sentencia que profiera en primera instancia el Tribunal Administrativo de Santander, ordene el

REINTEGRO inmediato y DEFINITIVO de la Dra. OLGA LUCIA FERRERIRA

FAJARDO, al cargo que ocupó de Fiscal 25 Delegada ante los Jueces Municipales de Bucaramanga , o a otro de similar o superior categoría, debiendo reconocérsele el 100% del valor de los perjuicios morales subjetivos y materiales en las modalidades de daño emergente y lucro cesante; salario, primas, bonificaciones, subsidios, gastos de representación, cesantías y demás prestaciones dejados de percibir, causados desde el 13 de agosto de 2010 (fecha en que entró a regir el ilegal acto administrativo de desvinculación del servicio de mi poderdante –Resolución 0-1620 de 22 de julio de 2010-, hasta cuando se produzco el aludido reintegro definitivo de la Dra. OLGA LUCIA FERRERIRA FAJARDO, a su cargo de Fiscal, habida cuenta que: 1) Las normas que sustentaron la desvinculación de OLGA LUCIA FERRERIRA FAJARDO del servicio activo de la Fiscalía, no le eran aplicables a su caso concreto y, 2) la persona que la reemplazó en el último cargo que ocupó en la Fiscalía, no se encontraba dentro de las 744 que conformaban la lista de elegibles de la convocatoria a concurso de méritos 001 de 2007 realizada por la Fiscalía; y 3) al no haber cumplido OLGA LUCIA FERRERIRA FAJARDO para el 13 de agosto de 2010, la edad de retiro forzoso, la desvinculación de su cargo solo era procedente conforme a su manifestación de voluntad. TERCERA.- Que igualmente como consecuencia de la nulidad solicitada en las

pretensiones primera y segunda de esta demanda, a título de restablecimiento del derecho, pido se condene a –la Nación-Fiscalía General de la Nación, a pagar a la Fiscal Delegada ante los Juzgados Municipales de Bucaramanga, Doctora OLGA LUCÍA FERREIRA FAJARDO, el valor de los intereses en la forma y términos expresados en el artículo 177 del C.C.A. CUARTA. Las condenas respectivas proferidas a favor de la Fiscal Dra. OLGA LUCÍA FERRERIRA FAJARDO, serán actualizadas o indexadas de conformidad con lo previsto en el artículo 178 C.C.A., con el índice de precios al consumidor desde la fecha en que se hicieron exigibles (17 de AGOSTO de 2010) hasta cuando cause ejecutoria la sentencia que le dé termino definitivo al proceso. QUINTA.- Que a la providencia de mérito favorable, la entidad pública demandada le dé cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.»1 Destacado del texto original.

1.2.- HECHOS2

Los fundamentos fácticos de la demanda son los siguientes: La señora OLGA LUCÍA FERREIRA FAJARDO, ejerció el cargo de Fiscal 25 Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos de Bucaramanga, hasta el 13 de agosto de 2010, cuando fue desvinculada a través de la Resolución 01620 de 22 de julio de 2010, proferida por el Fiscal General de la Nación de la época. El 3 de diciembre de 2010, su poderdante presentó acción de tutela contra esa decisión administrativa, que fue resuelta por el Consejo de Estado, quien concedió

el amparo y ordenó a la Fiscalía General de la Nación suspender los efectos de la misma y abstenerse de proveer el cargo de fiscal delegado ante los jueces 1 Folios 1 a 3 del expediente. 2 Folios 25 y 26 del expediente. municipales y promiscuos municipales de Bucaramanga con personas que ingresaron al registro de elegibles conformado en virtud de la convocatoria No. 001 de 2007, hasta tanto se convocara un nuevo concurso. El 21 de diciembre de 2010, se produjo el reintegro ordenado, sin embargo resultó perjudicada porque permaneció insubsistente y sin solución de continuidad entre el 13 de agosto y el 21 de diciembre de 2010, periodo durante el cual no devengó remuneración mensual alguna.

1.3.- DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3

Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: artículos 13, 21, 25, 29 y 83 de la Constitución Política, artículos 62, 63, 64, 78 y transitorio 1 de la Ley 938 de 2004, por medio de la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, por falta de aplicación y el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 que consigna el sistema general de carrera. Como concepto de violación, el apoderado de la demandante indicó que el acto administrativo reprochado obedeció a la decisión de la entidad demandada de adoptar el criterio esbozado en varias sentencias de tutela de la Corte Suprema de Justicia de proveer con el registro definitivo de elegibles, no solo los empleos

señalados en la convocatoria sino todos aquellos vacantes. En ese sentido, expresó que la Fiscalía realizó la convocatoria 001 de 2007, para proveer 744 vacantes de Fiscal Delegado ante los jueces municipales los cuales, no obstante ser proveídos en su totalidad, se continuó con la realización de más nombramientos para el precitado cargo a partir del mismo registro. De acuerdo con lo expuesto, argumentó que la demandada modificó la norma obligatoria y reguladora del proceso de selección porque incrementó el número de empleos ofertados, en consecuencia vulneró los mandatos constitucionales y legales invocados en este apartado. Por otra parte, advirtió que la Resolución 01620 de 2010 es ilegal por cuanto (i) las normas que sustentaron la decisión de desvinculación del servicio no le eran aplicables (ii) la persona que la reemplazó no se encontraba dentro de las 744 3 Folios 27 a 32 del expediente. personas que conformaban la lista de elegibles de la convocatoria (iii) al no haber cumplido, para el 13 de agosto de 2010, la edad de retiro forzoso, la desvinculación solo era procedente conforme a su manifestación de voluntad. 1.4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN4 solicitó que se negaran las pretensiones de acuerdo con los argumentos expuestos a continuación: El 9 de septiembre de 2007, la Fiscalía General de la Nación en cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales, y en razón a las metas trazadas en el direccionamiento estratégico institucional para el periodo 2005-2009, abrió concurso de méritos para proveer varios cargos del área de fiscalías a través de

las siguientes convocatorias: Convocatoria Denominación del cargo 001-2007 Fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos 002-2007 Fiscal delegado ante jueces del circuito 003-2007 Fiscal delegado ante jueces del circuito especializado 004-2007 Fiscal delegado ante tribunal de distrito 005-2007 Asistente de fiscal I, II, III, IV 006-2007 Asistente judicial IV La planta que se tuvo en cuenta para la convocatoria, de acuerdo con lo informado por la oficina de personal a través de oficio CNAC del 24 de marzo de 2009, fue determinada por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera en sesión de 14 de febrero de 2007, luego de tener en cuenta la disponibilidad de la planta al momento de la expedición y publicación de las mismas el 9 de septiembre de 2007, sin contar en ese momento con las modificaciones hechas por el Gobierno Nacional a la planta mediante Decreto 122 del 16 de enero de 2008, el cual, en virtud del principio de legalidad no puede tener efecto retroactivo. Los cargos creados por el Decreto 122 de 2008 no están sometidos a concurso pues de conformidad con el artículo 7 del Acuerdo 001 de 2006, las bases y reglas 4 Folios 59 a 80 del expediente. de la convocatoria no podrán ser modificadas una vez se inicie la etapa de inscripción de los aspirantes, salvo aquellas que se refieren al sitio y al término para la recepción de las inscripciones y a la fecha, hora y lugar en que se llevaran a cabo las pruebas. El cargo que ocupaba la señora OLGA LUCÍA FERREIRA FAJARDO, fiscal 25

delegada ante los jueces municipales y promiscuos de Bucaramanga de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bucaramanga, no hace parte de los cargos creados mediante el Decreto 122 de 2008, toda vez que esa plaza fue la numero 1 en la Dirección Seccional de Fiscalía de Bucaramanga. El nombramiento de la demandante se hizo en provisionalidad, funcionarios que si bien gozan de una estabilidad intermedia, también es cierto que no ostentan derechos de carrera y por tanto, un motivo justo para dar por terminada la provisionalidad, es el nombramiento de quien ocupa un lugar en el corcuso de méritos que lo hace merecedor del cargo. En consecuencia, todas las personas en provisionalidad y por razones del servicio pueden ser desplazados por una persona del registro de elegibles que se encuentre en turno. No se vulneraron los derechos de la accionante pues tuvo las mismas oportunidades que todos los ciudadanos para concursar y obtener el derecho de carrera, porque quien ocupa un empleo en provisionalidad debe conocer que este no es un derecho adquirido. La desvinculación no fue arbitraria toda vez que obedeció a la implementación del sistema de carrera, esto es, para nombrar a quien se encuentra en el registro de elegibles en el orden de mérito que corresponde para ser nombrado y el acto administrativo de desvinculación se motivó de tal forma que no existe la transgresión al debido proceso de la señora OLGA LUCÍA FERREIRA FAJARDO. La Corte Suprema de Justicia ha proferido diversos fallos en los que se ordena culminar el proceso de nombramientos, so pena de las sanciones a que haya lugar, situación que ha generado un caos institucional, por cuanto ha sido

necesario terminar la provisionalidad de un número significativo de servidores que no superaron el concurso.5 5 Folio 69 del expediente. La Fiscalía no desconoce la providencia del 5 de agosto de 2010 del Consejo de Estado que consideró que la lista de elegibles solo cubre los cargos efectivamente convocados pero existe la posición contraria de la Corte Suprema de Justicia que determina agotar la lista de elegibles con los demás cargos existentes ocupados en provisionalidad, tesis que fue reiterada y sobre la cual se han fundamentado las actuaciones de la entidad. Existe una incertidumbre jurídica proveniente de estas dos posiciones que debe ser dirimida por la Corte Constitucional, a quien se le ha puesto en conocimiento la situación, sin embargo no se puede esperar una decisión y poner en espera a los que ya fueron elegidos en carrera para ocupar un cargo dentro de la institución.

1.5.- LA SENTENCIA APELADA6

La Sala de Subsección de Descongestión de Asuntos Laborales del Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 22 de mayo de 2014 decidió negar las pretensiones de la demanda. Como fundamento de lo anterior, argumentó que el acto administrativo demandado expone los motivos por los cuales se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora FERRERIRA FAJARDO «el cual obedeció a la implementación del sistema de carrera en la entidad y al cumplimiento de los diferentes fallos judiciales que así lo ordenaron, argumentos que constituyen una verdadera explicación que evidencia las razones de hecho y de derecho por las cuales se adoptó la determinación de desvincular a la demandante del cargo que ocupaba en la Fiscalía General de la Nación.»7

En ese sentido, aseguró que los empleados nombrados en provisionalidad no tienen una estabilidad igual a los de carrera porque el fin del nombramiento en provisionalidad es que se continúe la prestación del servicio público y no se altere dicha prestación, hasta tanto sea provisto mediante concurso de méritos. Así mismo, resaltó que la provisionalidad no genera derechos de estabilidad y no es oponible al derecho de una persona que sí aprobó el concurso de méritos de conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política. 6 Folios 156 a 162 del expediente. 7 Folio 160 del expediente. De igual forma, expresó que el artículo 40 superior, en ejercicio de los derechos de estatus político, el ciudadano tiene la prerrogativa de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos como forma de participación en la conformación, ejercicio y control del poder político. Por otra parte, en relación a que la persona que la remplazo en el cargo que desempeñaba en la entidad demandada no se encontraba dentro de los 744 que conformaban la lista de elegibles de la convocatoria a concurso de méritos No. 001 de 2007, precisó que en el acto administrativo reprochado se señaló que «algunos nombramientos efectuados a quienes superaron las pruebas y no aceptaron el nombramiento en el cargo de FISCAL DELEGADO ANTE JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS, se hizo necesario nombrar en periodo de prueba y en orden de méritos a quienes ocuparon los puestos del 953 al 980»8, razones suficientes por las cuales la Fiscalía debió seguir nombrando en orden de lista de mérito a quienes seguían en turno para proveer el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos.

En concordancia con lo expuesto, indicó que no necesariamente los 744 candidatos de la lista de elegibles serían los llamados a ocupar las vacantes ofertadas, puesto que eventualmente alguno o algunos de dichos ciudadanos declinaron su postulación o reprobaron el periodo de prueba, motivo por el cual y con fundamento en el mérito la demandada tenía el deber de continuar con los nombramientos en estricto orden. Concurso al que resaltó, la demandante no se presentó. En ese orden de ideas concluyó que el reintegro deprecado en la demanda no está llamado a prosperar, no es procedente y en ese sentido, no se desvirtuó la presunción de legalidad que reviste la Resolución 0-1620 del 22 de julio de 2010.

1.6.- LA APELACIÓN9.

Contra la decisión anterior, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación. Al respecto, señaló que muchas de las afirmaciones realizadas por el Tribunal en 8 Folio 161 del expediente. 9 Folios 165 a 167 del expediente. la sentencia recurrida son ciertas «[…] pero lo que no es cierto, ni valido probatoria y jurídicamente hablando es que el concurso de méritos que hizo la fiscalía, lo hizo única y exclusivamente para proveer los 744 cargos de la lista de elegibles que serían llamados para ocupar las vacantes OFERTADAS, SIN MENCIONAR DICHA CONVOCATORIA, POR NINGUNA PARTE, que pudiesen ser nombrados dentro de esos 744 cargos, otros concursantes en reemplazo de quienes hubieren declinado su postulación, u otros que hubieren reprobado el periodo de prueba del

concurso, motivos por los cuales NO PODIA la FISCALIA, bajo ningún aspecto de orden Constitucional, y menos legal, seguir nombrando en los cargos de FISCAL DELEGADO ANTE LOS JUECES MUNICIPALES y PROMISCUOS, a personas que no hubieran alcanzado a ocupar los primeros 744 cargos de Fiscal atrás reseñados, pues lo lógico, válido y legal, y es lo que tenía que haber hecho la Fiscalía, y no lo hizo, si era que existían más cargos de Fiscales Delegados ante los Jueces Municipales y promiscuos en el país, ES HABER CONVOCADO A UN NUEVO CONCURSO DE MÉRITOS PARA PROVEER OTROS CARGOS DE FISCALES DELEGADOS ANTE LOS JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS, donde pudieran tener espacio los concursantes que ocuparon los cargos 745 en delante de la convocatoria para concurso de méritos No. 001 de 2007, y mientras se efectuaba esa nueva convocatoria, mantener incólumes los derechos de los servidores públicos de la Fiscalía que de manera honrosa venían ocupando esos cargos de fiscal, desde hacía varios años, como ocurrió con el caso de mi poderdantes OLGA LUCIA FERRERIA FAJARDO.»10 1.7.- ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA El apoderado de la demandante11 reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, en el sentido de afirmar que la Fiscalía no podía proveer más de los cargos ofertados en la convocatoria realizada y que solo estaba en el derecho de elegir hasta los 744 concursantes de la lista de elegibles.

El apoderado de la entidad demandada12 solicitó que se confirmará la sentencia impugnada pues la Fiscalía procedió a proveer los cargos de su planta de personal a través de concurso de méritos fundamentada en las facultades dispuestas en el artículo 251 de la Constitución Política. 10 Folio 167 del expediente. 11 Folios 195 a 210 del expediente. 12 Folio 222 del expediente.

1.8.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO13

La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado pidió que se confirmara la sentencia impugnada pues advirtió que la señora OLGA LUCIA FERREIRA FAJARDO no se encontraba inscrita en el escalafón de la Fiscalía General de la Nación ni concursó para acceder a un puesto en la entidad, de modo que su vinculación en provisionalidad le permitía a la administración ejercer su facultad discrecional y separarla del servicio público en beneficio del mejoramiento del mismo. De igual modo, manifestó que «si la actora FERRERIRA FAJARDO pertenecía a la Fiscalía Delegada ante los Jueces Municipales y promiscuos estaba sometida a las decisiones que se adoptaran dentro de las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005, 006 de 2007 (“…CONCURSO PÚBLICO PARA PROVEER CARGOS DE FISCAL DELEGADO ANTE los JUECES MUNICIPALES y PROMISCUOS”, fls. 14-19) y que se adelantara en acatamiento a lo dispuesto en los artículos 253 de la C.P., y 60 de la Ley 938 de 2004, esto es, el que da cuenta la Resolución No. 01620/10 -22 de juliode Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y

Promiscuos, adscrito a la seccional de fiscalías de Bucaramanga fl. 12), se estaba ofertando a través de la citada convocatoria, por lo que la motivación que se aprecia en el acto acusado fue, por decir lo menos, acertada, al darle el tratamiento ya conocido a su desvinculación. […]»14 Además, resaltó que la Corte Suprema de Justicia a través de fallo de tutela del 17 de junio de 2010 le ordenó a la Fiscalía que retomara el proceso de asignación de cargos convocados en las convocatorias 001,002,003,004, 005 y 006 de 2007, con el registro de elegibles publicado mediante Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, con las excepciones reseñadas en la parte motiva de esa providencia, esto es, las Unidades de Justicia y Paz e Infancia y Adolescencia, dentro de las cuales no se encuentra la demandante. En ese sentido, dijo que el acto administrativo no adolece de falta de motivación y que la orfandad probatoria del caso impide escudriñar sobre la posición en la lista de elegibles de la persona que remplazó a la demandante en el cargo que desempeñaba y que nada incidiría en la decisión porque como bien lo adujo el 13 Folios 225 a 232 del expediente. 14 Folio 231 del expediente. Tribunal, los cargos se surtían en el orden que correspondiera, bien por no aceptación del cargo favorecido o renuncia, lo que hacía que correlativamente se llenara la vacante.

II. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir

previas las siguientes consideraciones. 2.1.- Problema jurídico. De acuerdo a los argumentos expuestos en la sentencia apelada y los que fundamentaron el recurso de apelación presentado por la parte demandante, la Sala de Subsección deberá determinar si la Fiscalía General de la Nación tenía o no la facultad de continuar el nombramiento de los cargos ofertados como fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos, en la Convocatoria 001 de 2007, con los aspirantes inscritos en el registro definitivo de elegibles entre los números 953 a 980. Resuelto lo anterior, se resolverá si la sentencia de primera instancia debe ser confirmada. 2.2.- Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. El artículo 125 de la Carta Política prescribe que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, y, esta misma disposición regula la designación por concurso público, cuando el sistema de nombramiento no se prevea como de libre nombramiento y remoción. La Ley 938 de 2004, reguló el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, y en su artículo 60 dispuso: «Artículo 60. Derogado por el artículo 121 del Decreto No.20 de 201415. 15 Se cita teniendo en cuenta que para la fecha de la convocatoria el citado artículo se encontraba vigente. La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera el cual es administrado y reglamentado en forma autónoma, sujeta a los principios del concurso de méritos y calificación del desempleo.

Su administración y reglamentación16 corresponde a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación que se integra de la siguiente manera: el Fiscal General o el Vice fiscal General quien presidirá, el Secretario General, el Director Nacional Administrativo y Financiero, dos (2) representantes de los funcionarios y empleados elegidos por estos según el procedimiento de elección que fije el Fiscal General de la Nación, el Jefe de la Oficina de Personal actuará como Secretario de la Comisión con voz pero ni voto. La Comisión expedirá su propio reglamento» La Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de las facultades legales que le confirió el citado artículo 60, y conforme a lo preceptuado en el Acuerdo No. 001 de 30 de junio de 2006, expedido por dicho órgano, convocó a concurso público para proveer los cargos correspondientes al área de fiscalías, empleos que conformaban la planta global de la entidad. Culminadas las etapas del proceso de selección la Comisión Nacional de Carrera publicó el registro definitivo de elegibles, mediante el Acuerdo No. 007 de 24 de noviembre de 2008, acto que fue modificado por el Acuerdo No. 032 de 30 de diciembre de 2009 y adicionado por el Acuerdo No. 001 de 19 de enero de 2010. Con ocasión de la implementación del sistema de carrera y con el objeto de proveer los empleos, la Fiscalía General de la Nación dio por terminados los nombramientos en provisionalidad de los servidores que ocupaban no solo los cargos sometidos a concurso, sino también aquellos que no habían sido convocados. Igualmente, dio por terminados los nombramientos de aquellos que

se encontraban en una condición especial, esto es, de prepensionados, madre y padre cabeza de familia y discapacitados. Con ocasión a lo anterior, durante el proceso de selección, el Legislador expidió la Ley 975 de 200517, mediante la cual creó una serie de cargos en la Fiscalía General de la Nación, con el fin de atender temas relacionados con la reincorporación de grupos armados al margen de la ley, ampliando con ello obviamente la planta de personal de dicha entidad frente a la que se tenía para el 16 A parte declarado inexequible por la Corte Constitucional C-878 de 10 de septiembre de 2008 17 Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios. año 2005. Igual situación aconteció con la expedición del Decreto ley No. 122 de 2008, el cual surgió con ocasión de un estudio técnico que evidenció la necesidad de crear cargos en la Fiscalía, para atender funciones relacionadas con las investigaciones sobre violación de derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, extinción del dominio, el fortalecimiento para la aplicación de la Ley de justicia y paz, Ley 975 de 2005, la ejecución del plan nacional para búsqueda, fortalecimiento del programa de protección a víctimas y testigos entre otros. Dicho decreto creó también cargos de carácter transitorio para atender las necesidades de la ley de justicia y paz, y fijó como término de vigencia para esas plazas de 12 años.-

Frente al anterior escenario, se presentaron dos situaciones a saber, la primera, si los cargos creados con ocasión de la Ley 975 de 2005, y el Decreto Ley 122 de 2008, podían ser provistos con la lista de elegibles, pues dichos cargos fueron creados con posterioridad al proceso de selección que se llevó a cabo al interior de la Fiscalía General de la Nación, y la segunda, si aquellas personas que se encontraban nombradas en provisionalidad y tenían una condición especial de protección, debían tener una especial protección en atención precisamente de dicha condición. Ahora bien, frente al agotamiento de la lista de elegibles en cargos no convocados a concurso, esta Corporación a través de ssentencia de 27 de enero de 2011, expediente No. 23001-23-31-000-2010-00569-01 (AC), Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve, sostuvo lo siguiente: «En el asunto objeto de estudio los cargos que se tenían que proveer mediante concurso eran 52 Delegados ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial y ante la existencia de otras vacantes en dichos cargos la entidad no podía extender los alcances de la Convocatoria 004-2007. Con el registro de elegibles se termina el concurso de méritos el cual estaba restringido a las normas reguladoras y obligatorias que contienen las convocatorias 01 a 06 de 2007, las cuales limitan el número y los cargos en ellas determinados, pues es a partir del registro que se procede a efectuar la provisión de las vacantes para las que se realizó el concurso, es decir, si de esos 52 cargos provistos mediante concurso se originan vacantes, se debe recurrir al

registro de elegibles constituido para proveer las mismas. Al haberse efectuado por parte de la entidad demandada los 52 nombramientos de Fiscales Delegados ante Tribunal Superior que fueron objeto de la convocatoria N° 004-2007, se agotó el concurso y por esa razón no podía la entidad designar otras personas incluidas en el registro de elegibles para proveer los cargos que se encontraban vacantes en la entidad, pues el concurso se había agotado y el registro sólo podía suplir las vacantes de los 52 cargos que fueron materia de la convocatoria.»18 «Bajo estos supuestos, estima la Sala que la Fiscalía General de la Nación claramente excedió el registro de elegibles,