CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-31-000-2011-00325-01(1638-15)-2019

NULIDAD DEL ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO POR LLAMAMIENTO A

CALIFICAR SERVICIOS / REINCORPOTRACIÓN AL SERVICIO /

DESCUENTOS DE LAS MESADAS ASIGNACIÓN DE RETIROProcedencia / ASIGNACIÓN DE RETIRO Y SALARIOS - Incompatibilidad Al demandante le fueron canceladas las sumas que, por concepto de restablecimiento del derecho, se reconocieron en la citada sentencia judicial que anuló la decisión de retiro y ordenó su reincorporación al servicio, de manera que es razonable concluir que aquellas tienen el carácter de salario, lo que de suyo hace que resulten incompatibles con las sumas que percibió por concepto de asignación de retiro. Bajo dicho entendido, se presentan dos consecuencias: Por una parte, opera la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo por el cual se reconoció la asignación de retiro, por decaimiento del fundamento fáctico que le dio origen, esto es, el retiro del miembro de la Policía Nacional que ha cumplido el tiempo de servicio exigido por la normativa que rige la materia. El fundamento legal de ello, se encuentra en el numeral 2.º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. Por otra parte, en el sub iudice se presenta la aludida incompatibilidad prevista por el artículo 128 Constitucional, de percibir más de una erogación del erario por el pago por concepto de salarios con ocasión de la orden judicial, y la asignación de retiro, pues como se vio, la orden judicial no está prevista expresamente como una excepción a la referida prohibición general. Así las cosas, resulta claro que en el caso estudiado existen dos asignaciones de

origen público, por un lado, las recibidas a título de sueldo, y, por otro, la asignación de retiro, pagada esta última por un ente previsional de carácter público, que está sujeto en su actuación a ley y a la Constitución Política, de manera que debe efectuar un manejo adecuado de los recursos que administra, en orden a mantener la sostenibilidad del sistema, como principio constitucional consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2005 y la sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal como criterio del régimen prestacional de la Fuerza Pública impuesto por la Ley 923 de 2004.

FUENTE FORMA : ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / LEY 923 DE 2004 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -ARTÍCULO 66 NUMERAL 2

ASIGNACIÓN DE RETIRO - Naturaleza jurídica La asignación de retiro se concibió como una prestación a la que tienen derecho los miembros de la Fuerza Pública, para compensar el desgaste físico y mental al que se han visto sometidos y para garantizar la dignidad de los miembros de la respectiva institución que, con posterioridad a los años de servicio en cumplimiento de funciones de especial riesgo, se enfrentan a la cesación en sus actividades laborales. De manera que la asignación de retiro es uno de los componentes del derecho a la seguridad social propio de este personal (…) Es precisamente por esa razón, por la cual se han equiparado ambos emolumentos (esto es, pensión de vejez y asignación de retiro) señalando que la asignación de retiro se constituye en «una modalidad de prestación social que se asimila a la

pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce PROHIBICIÓN DE RECIBIR DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICOEXCEPCIÓN / ASIGNACIÓN DE RETIRO – Compatibilidad con otros emolumentos La prohibición constitucional de percibir doble asignación proveniente del tesoro público impide que se devenguen dos o más emolumentos que tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos, en este sentido, la norma comprende dos prohibiciones: i) desempeñar dos empleos de forma simultánea y ii) recibir más de una asignación del tesoro público. pese a que las asignaciones de retiro están investidas de la excepción legal de incompatibilidad, aquella no resulta absoluta, pues los emolumentos a cargo del Tesoro que puede ser devengados de manera concomitante, también están regulados y señalados taxativamente, a saber: Salarios por el desempeño de otros empleos públicos posteriores al retiro. Asignaciones provenientes de actividad militar o policial por movilización o llamamiento colectivo al servicio. Pensión de jubilación e invalidez, provenientes de otras entidades de derecho público. Así las cosas, las situaciones en las cuales se presente la concurrencia de la asignación de retiro con cualquier otro emolumento proveniente del erario diferente a las anteriores, se encontrará dentro de la prohibición general y resultará incompatible. En esas condiciones, frente al mandato constitucional puesto de presente, no se requiere habilitación normativa adicional para que la entidad que ostenta la función pagadora actúe

bajo los parámetros Superiores ya mencionados, incluso al dar cumplimiento a una sentencia judicial que no incluya dentro de su parte resolutiva la orden de descuentos FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 128 / LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 19/ DECRETO 1211 DE 1990 / DECRETO 1212 DE 1990 / EL DECRETO 4433 DE 2004 DESCUENTOS DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES PERCIBIDOS ENTRE EL RETIRO Y REINTEGRO – No procede cuando la condena es a título indemnizatorio / CRITERIOS DE RAZONABILIDAD Y EQUIDAD – Aplicación En dicha providencia la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo] por la Sala Plena del Consejo de Estado del 29 de enero de 2008 definió que el pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro tiene un carácter indemnizatorio y por ello, no desconoce la prohibición del artículo 128 Superior el hecho de recibir emolumentos por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público se hubiesen recibido durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro. Con todo, es importante señalar que ello no implica de manera inequívoca que en todos los casos la condena que se produce en un juicio de nulidad y restablecimiento se impone a título de indemnización, pues, la jurisprudencia de esta Sección ha entendido que ella tiene ese carácter cuando materialmente no es posible volver las cosas a su estado anterior, además de que ha resaltado que la sentencia de la

Sala Plena precisó que la orden de los descuentos por el período comprendido entre la remoción del empleo y el reintegro «exige una adecuada y rigurosa valoración probatoria por parte del juez, de acuerdo con las especificidades de cada caso particular con base en los criterios de razonabilidad y equidad» NOTA DE RELATORÍA : Sobre el descuentos del pago de salarios y prestaciones sociales provenientes por prestación del servicio público devengadas entre el retiro y la orden de reintegro, ver: C. de E., Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de enero de 2008, rad 76001-23-31-000-200002046-01,M.P.Jésus María Lemus

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00325-01(1638-15)

Actor: HUGO ALFONSO CEPEDA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL Y

CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, CASUR.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reintegro de mesadas de asignación de retiro por reintegro al servicio en virtud de sentencia.

APELACIÓN SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA– DECRETO 01 DE 1984

Sentencia SE. 048

ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 27 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, Sala de Asuntos Laborales, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA1

El señor Hugo Alfonso Cepeda, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto por el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, CASUR. Pretensiones2 1 Ff. 59 a 77. 2 F. 5 C. ppal.

1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 1040 del 19 de noviembre de 2010, por medio de la cual la Dirección Administrativa de la Policía Nacional, al dar cumplimiento a la sentencia del 24 de abril de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en favor del demandante, dispuso que se descuente la suma de $458’327.989,66. - Resolución 7291 del 27 de diciembre de 2010 expedida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional «Por la cual se revoca en todas sus partes la Resolución N.º 9160 del 15 – 08 – 2002, y se ordena el reintegro de valores al presupuesto de la Entidad, con fundamento en el expediente del señor

Coronel ® Hugo Alfonso Cepeda con C.C. 79.060.366».

2. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se declare que la Policía Nacional y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional están obligadas, solidariamente, a reintegrar a favor del demandante:

a. La suma de $458,327.989,66 o la cantidad que haya dejado de recibir como consecuencia del descuento ordenado. b. Los intereses legales sobre el anterior capital. c. La indexación por el período comprendido entre la fecha del descuento y el día del pago efectivo de la obligación, conforme el índice de precios al consumidor que certifique el DANE.

3. Que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A.

Supuestos fácticos relevantes3

1. Por medio del Decreto 798 del 25 de abril de 2002 el Gobierno Nacional dispuso el retiro por llamamiento a calificar servicios del coronel Hugo Alfonso Cepeda.

2. Contra el anterior acto, el demandante formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2002-2148 que se tramitó en el Juzgado 4.º Administrativo de Bucaramanga, despacho que accedió a las pretensiones y ordenó su reintegro al servicio activo, en igual o superior grado y categoría de sus compañeros, así como «pagarle los sueldos y prestaciones dejados de devengar desde la fecha del retiro hasta que se haga efectivo su reintegro», decisión que confirmó el Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 24 de abril de 2009.

3. En cumplimiento de lo anterior, la Policía Nacional expidió el Decreto 706 del 5 de marzo de 2010, en el cual ordenó el reintegro del señor Hugo Alfonso Cepeda a la

3 Ff. 61 a 63. institución y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el período que estuvo separado del servicio.

4. Por medio de la Resolución 1040 del 19 de noviembre de 2010, la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional dio cumplimiento a la orden judicial descrita, sin embargo, descontó las sumas que se le habían pagado al demandante por concepto de asignación de retiro.

5. A través de la Resolución 07291 del 27 de diciembre de esa misma anualidad, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional revocó el acto por medio del cual se le reconoció la asignación de retiro al demandante y remitió copia para que la Secretaría General y la Oficina Jurídica de la Policía Nacional ordenaran descontar los valores que le fueron cancelados al señor Hugo Alfonso Cepeda por el período comprendido entre el 27 de agosto de 2002 y el 10 de diciembre de 2009.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas se citaron en la demanda los artículos 1, 2, 29 de la Constitución Política. Como concepto de violación de la normativa invocada, indicó que los actos administrativos demandados vulneran su dignidad y sus derechos laborales, al privarlo de una remuneración que devengó con arreglo a la ley, además de que la sentencia indicó que no se hicieran descuentos de lo devengado por otras relaciones laborales, pues lo cierto es que la asignación de retiro es producto de una de ellas. Adicionalmente, señaló que se vulnera el artículo 29 de la Constitución Política,

toda vez que no existe título ni modo que prive al actor del dominio de la suma correspondiente a las mesadas de la asignación de retiro. Al respecto, expuso que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha entendido que los valores percibidos por un oficial retirado, no constituyen un doble ingreso a cargo del erario, sino una indemnización por los perjuicios sufridos con la decisión ilegal de la administración. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Defensa, Policía Nacional4 contestó la demanda para indicar que no existe fundamento legal que permita que prosperen las pretensiones de la demanda, afirmación que sustentó en el artículo 128 de la Constitución Política. De igual manera, expuso que cuando una sentencia judicial ordena que, a título de restablecimiento del derecho, se reintegre a una persona que fue separada del servicio de forma ilegal, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro y el reintegro efectivo, busca volver en el tiempo los efectos del acto que anuló y así crea la ficción jurídica de que el servidor siempre permaneció vinculado, con todo lo que ello implica, motivo por el cual se declara que no ha existido solución de continuidad. Así las cosas, hizo énfasis en que no puede pretenderse que las sumas que se ordena pagar en virtud de la condena tengan el carácter indemnizatorio, porque ello implicaría la desnaturalización de la decisión misma, pues no puede entenderse que simultáneamente tengan la naturaleza de restablecimiento del derecho y de indemnización. Sobre este aspecto, explicó que este carácter es un componente que permite diferenciar este pago de la reparación por los perjuicios

causados al empleado despedido, figura adicional también prevista en el artículo 85 del CCA, pero que no puede equipararse y decretarse indistintamente. De acuerdo con lo anterior, encontró que la sentencia que ordenó el reintegro del señor Hugo Alfonso Cepeda estuvo ajustada a derecho, al ordenar el descuento de lo percibido por concepto del desempeño de otros cargos oficiales, pues de lo contrario se constituiría no solo enriquecimiento sin causa sino que se incurriría en la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional5 se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual se sustentó en que la orden de reintegro que emitió la jurisdicción de lo contencioso administrativo, consistió en el pago de sueldos y prestaciones dejados de percibir, conceptos que resultan incompatibles con cualquier otra asignación proveniente del erario público, en los términos del artículo 128 de la Constitución Política. Igualmente, formuló las excepciones de inexistencia del derecho; falta de causa; falta de integración del litis consorcio necesario; inepta demanda por falta de claridad en las pretensiones; inepta demanda por falta de requisitos formales en cuanto a la exposición de las disposiciones vulneradas y el concepto de violación. De manera subsidiaria, solicitó que se deniegue lo solicitado por la demanda «por cuanto el oficio acusado NO ES UN ACTO ADMINISTRATIVO, no obstante goza de presunción de legalidad».

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 4 Ff. 97 a 101 5 Ff. 119 a 109.

La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional6 presentó escrito de alegatos de conclusión en el que reiteró su oposición a las pretensiones, por considerar que las sumas que se pagaron como consecuencia de la orden de reintegro al servicio resultan incompatibles con las recibidas por concepto de asignación de retiro, de acuerdo con el artículo 128 de la Constitución Política y puso de presente que CASUR es una entidad diferente a la Policía Nacional que fue la condenada, por el Tribunal Administrativo de Santander, a reintegrar al demandante. Igualmente, señaló que los actos demandados fueron expedidos con arreglo a las normas legales especiales que rigen para la Policía Nacional, respecto de las cuales «si el demandante no está de acuerdo con este mandato ha debido instaurar demanda de inconstitucionalidad» y, finalmente, insistió en que el oficio acusado no es un acto administrativo, no obstante, goza de la presunción de legalidad, motivo por el cual solicitó que se denieguen las súplicas del demandante. La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional7, intervino para sostener que el concepto de violación expuesto por el demandante no se enmarca en alguna de las causales de anulación de los actos administrativos previstas por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, a lo que agregó que no se pueden tomar a título de indemnización los valores que el juez le ordenó pagar, porque no es propio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, al respecto aclaró que aquel concepto no se debe confundir con el del perjuicio moral

u otro equivalente. De igual manera, agregó que la deducción efectuada por la Resolución 1040 de 2010 es fiel cumplimiento de la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander del 24 de abril de 2009. Sobre el punto, precisó que el Consejo de Estado «ha prohibido» los descuentos realizados por otras vinculaciones laborales, sin embargo, este no es el caso del señor Hugo Alfonso Cepeda, quien devengó asignación de retiro, cuya naturaleza y finalidad son diferentes, por lo que tal tesis no tiene aplicación en el presente asunto. El demandante8 reiteró la exposición de los fundamentos fácticos, las pruebas y los criterios jurisprudenciales que sustentan sus pretensiones. El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión, Sala de Asuntos Laborales, mediante sentencia del 27 de noviembre de 20149 denegó las pretensiones de la demanda. 6 Ff. 125 a 127. 7 Ff. 162 a 165. 8 Ff. 166 a 170. 9 Ff. 188 a 195. Esta providencia tuvo un salvamento de voto de la magistrada Elsa Beatriz Martínez Rueda que obra en los ff. 196 a 197. Para el efecto, el a quo admitió que sobre la materia existe un precedente vertical del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que ha emitido varios pronunciamientos en los que has sostenido que tratándose del reintegro al cargo por sentencia judicial, no se desconoce la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política, a pesar de que durante el tiempo de

desvinculación se hubiera desempeñado otro cargo público o adquirido la condición de pensionado, habida cuenta de que la condena judicial tiene el título de indemnización. No obstante, expuso que su criterio es el de apartarse de la posición del Consejo de Estado, para lo cual indicó que la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo conlleva: i) el restablecimiento del derecho y ii) la reparación del daño. Así el afectado puede pedir lo primero sin lo segundo o ambos al mismo tiempo, lo cual no implica que se pueda desconocer que en casos como el presente existe un restablecimiento automático, puesto que se configura una ficción legal de que las cosas vuelven a su estado anterior, como si el acto ilegal no se hubiera expedido nunca. En consecuencia, los dineros que se pagan por esta razón son a título de restablecimiento del derecho y no de indemnización del daño, por lo tanto, en su criterio, admitir la concomitancia de ambos pagos conlleva a permitir que el peticionario reciba doble asignación del erario público, con lo cual encontró acertada la decisión adoptada por la administración en los actos demandados, so pena de incurrir en vulneración del artículo 128 de la Constitución Política. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante la apeló10. El apoderado del señor Hugo Alfonso Cepeda manifestó que la sentencia de primera instancia debió acatar los precedentes sobre la materia e insistió en que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional incurrió en desacato de una sentencia debidamente ejecutoriada, puesto que no existe en el ordenamiento jurídico una

norma que autorice a las autoridades a efectuar el descuento de lo percibido por asignación de retiro, como lo ordenaron los actos demandados. Seguidamente, citó apartes de providencias emitidas por el Consejo de Estado, para señalar que la postura que ha adoptado la Corporación en casos como el que es objeto de estudio, es la de que no es procedente a devolución de los valores devengados por asignación de retiro por el servidor cuyo reintegro se ordena, bajo el entendido de que las sumas que el juez dispone reconocer por salarios y prestaciones es a título de indemnización, por el daño causado por el acto de retiro ilegal, por lo que no se genera la incompatibilidad de que trata el artículo 128 Superior. 10 Ff. 200 a 213. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA El demandante11, en su intervención, indicó que el juzgador de primera instancia no cumplió con la carga argumentativa que exige la jurisprudencia de la Corte Constitucional para apartarse del precedente, pues, aunque motivo la providencia, lo cierto es no razonó por qué considera que la tesis contenida en él desconoce la Carta Política. A lo anterior agregó, en relación con la cita que hizo la sentencia apelada de la sentencia SU 961 de 2011, que no era pertinente, puesto que dicha providencia parte de supuestos fácticos y jurídicos distintos a los que se encuentran en debate en esta oportunidad, pues los allí demandantes son servidores de la Rama Judicial quienes durante el retiro podían acceder a otro cargo público, mientras en este se trata de un miembro de la Policía Nacional que al ser separado del servicio adquirió

el derecho a devengar la asignación de retiro. Bajo este contexto, solicitó que se revoque la decisión del Tribunal y, en su lugar, se acceda a las pretensiones, en aplicación del principio de justicia y del derecho a la igualdad respecto del precedente judicial. La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional12 ratificó lo expuesto en la contestación de la demanda y agregó que no se puede desconocer que cuando el demandante se reincorporó al servicio desaparecieron los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a al reconocimiento de la asignación de retiro, por lo que era necesario expedir el acto que declarara la pérdida de fuerza ejecutoria del acto que reconoció la mencionada prestación. Seguidamente insistió en que de no ordenar los descuentos bajo estudio se hubiera incurrido en la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. Para el efecto, señaló que la Corte Constitucional en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 limitó los topes indemnizatorios a reconocer cuando se profiere una orden de reintegro, providencias a las cuales le ha dado cumplimiento el Consejo de Estado. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no presentó alegatos de conclusión. Ministerio Público13: La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado consideró que se debe revocar la decisión de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, sostuvo que es cierto que no se podía pagar una asignación de retiro cuando también se cancelaba salario por el reintegro efectuado en cumplimiento de sentencia judicial y que por ello, la entidad tiene razón al

extinguir la asignación del señor Hugo Alfonso Cepeda, sin embargo, no era viable 11 Ff. 223 a 246. 12 Ff. 254 a 269 13 Ff. 271 a 278. ordenar la devolución de tales dineros toda vez que fueron pagados en forma legal y el acto administrativo que reconoció la asignación de retiro no ha sido declarado nulo, a pesar de la pérdida de fuerza ejecutoria que lo afectó. Adicionalmente, puso de presente la naturaleza indemnizatoria de las sumas que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ordenó pagar como consecuencia de la anulación del acto de retiro, por lo que, en su sentir, no surge la incompatibilidad constitucional entre lo devengado por concepto de salario y prestaciones de retiro. En sustento de su afirmación, citó apartes de la sentencia del 30 de marzo de 201114 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. CONSIDERACIONES Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Se debe declarar la nulidad de las Resoluciones 1040 del 19 de noviembre de 2010 y 7291 del 27 de diciembre de 2010 que le ordenaron al señor Hugo Alfonso Cepeda devolver las sumas que recibió por concepto de asignación de retiro por el período durante el cual estuvo separado de la Policía Nacional, como consecuencia de la orden de reintegro y pago de salarios y prestaciones sin solución de continuidad emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Bucaramanga y confirmada por el Tribunal Administrativo de Santander, por haber sido expedidas con desconocimiento de las normas en que debieron fundarse?

Para efectos de resolver el interrogante formulado se harán las siguientes precisiones: Naturaleza jurídica de la asignación de retiro La asignación de retiro se concibió como una prestación a la que tienen derecho los miembros de la Fuerza Pública, para compensar el desgaste físico y mental al que se han visto sometidos15 y para garantizar la dignidad de los miembros de la respectiva institución que, con posterioridad a los años de servicio en cumplimiento de funciones de especial riesgo, se enfrentan a la cesación en sus 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 30 de marzo de 2011, radicación: 13001-2631-000-2003-02110-01 (2295-2008), actor: Julio César Sánchez García. 15 Corte Constitucional sentencia C-1143 de 2004 actividades laborales16. De manera que la asignación de retiro es uno de los componentes del derecho a la seguridad social propio de este personal. En efecto, en relación con la naturaleza de la asignación de retiro, la Corte Constitucional en sentencia C-432 de 2004 precisó que era «prestacional» y que tal emolumento cumplía un fin constitucionalmente determinado, por cuanto su objetivo principal es el de beneficiar a los miembros de la Fuerza Pública con un régimen diferente, el cual está encaminado a mejorar sus condiciones económicas, dado que la función pública que ejecuta envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares. Cabe resaltar que la jurisprudencia constitucional le ha dado a la asignación de retiro una doble connotación, como pasa a explicarse: Por una parte, la ha concebido como una recompensa o reconocimiento por el

riesgo a la vida que tuvo que soportar el servidor y su familia durante el servicio. De ahí se deriva una relación de proporcionalidad directa entre el tiempo de servicio y el peligro asumido, así lo expresó la Corte Constitucional: «[E]n efecto, durante su carrera se verá en diferentes situaciones de peligro que, de acuerdo con su formación, deberá y podrá afrontar en mayor o menor medida. Es claro que según se encuentre o no en cumplimiento de un acto propio del servicio, o en el frente combatiendo con el enemigo, ya sean éstos grupos alzados en armas o en conflicto internacional, el riesgo de perder la vida es mayor en unos casos que en otros. De igual manera si el tiempo al servicio de la institución castrense es mayor, el riesgo y el peligro a que se ha visto enfrentado ese militar y su familia es mayor, lo que se traduce en una regla consistente en que entre más tiempo de servicio, el riesgo que ha debido soportar es mayor. Así las cosas, teniendo en cuenta las distintas actividades desde el punto de vista funcional o material que cumplen los miembros de las Fuerzas Militares, y dado que dentro de su deber profesional se encuentra el de arriesgar la vida, para la Corte es razonable y por lo tanto se justifica un trato diferenciado, a efectos de reconocer una pensión o compensación, según la muerte sea en combate, en misión del servicio o en simple actividad.»17 Por otra parte, ha señalado que esta prestación tiene una finalidad social teniendo en cuenta su naturaleza prestacional, en la medida en que permite garantizar la digna subsistencia de los miembros de la respectiva institución en situación de retiro, carácter que evidencia la identidad que existe respecto de la pensión de

vejez del régimen general que del mismo modo busca amparar al servidor frente a dicha contingencia; situación de la cual se desprende su relación inescindible con el derecho a la seguridad social, al ser parte integrante de dicha garantía para los miembros de la Fuerza Pública. Es precisamente por esa razón, por la cual se han equiparado ambos emolumentos (esto es, pensión de vejez y asignación de retiro) señalando que la 16 Ver, entre otras, la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 9 de noviembre de 2017, radicación: 05001-23-33-000-2013-01349-01(1169-17), actor: Jorge Elías Salazar Pedreros. 17 Corte Constitucional sentencia C-101 de 2003 asignación de retiro se constituye en «una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes»18. De la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público y la excepción en materia de asignación de retiro de Fuerza Pública El artículo 128 de la Constitución Política señala la prohibición de percibir doble

asignación proveniente del tesoro público, en los siguientes términos: «[…] ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un em