CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-31-000-2011-00329-00(4554-14)-2015

SUSPENSION PROVISIONAL - Solicitud. Oportunidad Contrario a lo que contemplaba el derogado Decreto 01 de 1984, en relación con la suspensión provisional que solo se podía presentar en la oportunidad indicada en el numeral 1º del artículo 152, en la actualidad, en vigencia de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el artículo 229, en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda, o en cualquier estado del proceso, se puede solicitar en debida forma las medidas cautelares y el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar las que considere necesarias para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de conformidad con la regulación contenida en el capítulo XI de la citada ley.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 229

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015) Radicación número: 68001-23-31-0002011-00329-00(4554-14)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL –

U.G.P.P.

Demandado: CARLOS EDUARDO ALFONSO CORTES

ORDINARIO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO: DECIDE RECURSO DE APELACION CONTRA EL AUTO QUE

NEGÓ LA SUSPENSION PROVISIONAL. Decreto 01 de 1984.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección Segunda de la Corporación de 15 de mayo de 2015 (fl. 195), para resolver el recurso de apelación que la parte demandante presentó contra el auto de 22 de agosto de 2014, por el cual el Tribunal Administrativo de Santander, en descongestión, negó la solicitud de suspensión provisional. Al respecto: A N T E C E D E N T E S La UNIDADA ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL – U.G.P.P. (antes Caja Nacional de Previsión Social), en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, presentó demanda contra el señor CARLOS EDUARDO ALFONSO CORTES, con la finalidad de obtener las siguientes DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la nulidad de la Resolución No. 28958 de 22 de septiembre de 2005, por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social (hoy U.G.P.P), cumplió el fallo de tutela proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá y reconoció la pensión gracia al señor CARLOS EDUARDO ALFONSO CORTES; y como consecuencia, se ordene a éste reintegrar las sumas de dinero que hubiese recibido desde el 12 de octubre de 2001 (fl. 17).

H E C H O S A continuación se hace un corto resumen de la situación fáctica que cuenta la demanda, así: Dice que el señor CARLOS EDUARDO ALFONSO CORTES, laboró como docente nacional en el nivel básico de secundaria, en el Instituto Técnico Industrial Francisco de Paula Santander del Municipio de Puente Nacional – Santander. El citado señor nació el 12 de octubre de 1951 y el 12 de octubre de 2001 cumplió 50 años de edad. Laboró por espacio de 29 años, 6 meses y 8 días. Mediante la Resolución No. 4423 de 26 de febrero de 2004, la Subdirección General de Prestaciones Económicas de Cajanal, negó el reconocimiento de la pensión gracia porque no demostró haber laborado 20 años en la docencia oficial del orden departamental, municipal o distrital toda vez que el tiempo servido fue en un establecimiento del nivel nacional. Ante la negativa de reconocimiento de la pensión gracia, el señor CARLOS EDUARDO ALFONSO CORTES presentó acción de tutela y el 19 de mayo de 2004 el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá protegió el derecho al debido proceso y a la igualdad, y ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social que expidiera el acto administrativo de reconocimiento de la pensión gracia, lo cual se cumplió a través de la Resolución 28958 de 22 de septiembre de 2005 (fl. 2). LA PROVIDENCIA APELADA La Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Santander, el 22 de agosto de 2014, negó la solicitud de suspensión provisional impetrada por la

entidad demandante. Luego de citar el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo y reseñar el trámite hasta el momento imprimido al proceso advirtió que la oportunidad para presentar la solicitud de suspensión provisional finalizó el último día de la fijación en lista, de conformidad con el artículo 207 ibídem. Por tanto, concluyó que la solicitud fue presentada de manera extemporánea y, por ende, la negó (fl. 178). EL RECURSO DE APELACION La parte demandante, Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social presentó recurso de apelación contra la decisión que negó la suspensión provisional solicitada. Manifestó que se debe decretar la suspensión provisional porque de manera anticipada se puede observar que el demandado, señor CARLOS EDUARDO ALFONSO CORTES, no cumplió los requisitos legales para acceder al reconocimiento de la pensión gracia. Señaló que el reconocimiento de la pensión gracia no se originó en la decisión de una autoridad competente, pues, la sentencia de tutela es una decisión apenas formal y discutible, en sede judicial del juez competente y natural para dirimir la controversia; y porque la acción de tutela no es procedente para el reconocimiento de derechos prestacionales y su amparo con carácter transitorio (fl. 180). C O N S I D E R A C I O N E S COMPETENCIA De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto 597 de 1988, artículo 2º, y por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, el Consejo de Estado en segunda instancia, es competente

para conocer el recurso de apelación, así: “Artículo 129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto de que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión” (Se subrayó). De acuerdo con la norma transcrita, en este caso, el Consejo de Estado tiene competencia para resolver el recurso de apelación que se presentó contra la providencia que negó la suspensión provisional solicitada. Además, de acuerdo con el artículo 181, numeral 2º, del Código Contencioso Administrativo, el auto que la resuelve es susceptible del recurso de apelación. El Problema Jurídico El problema jurídico que se debe resolver, en este caso, es determinar la oportunidad para impetrar la suspensión provisional de un acto administrativo y si la normatividad contenida en el Código Contencioso Administrativo permitía que la solicitud en tal sentido se pudiera presentar en cualquier oportunidad procesal. Para la resolución del problema jurídico planteado, se procederá al estudio y análisis de la normatividad que en vigencia del Decreto 01 de 1984 o Código Contencioso Administrativo regulaba la suspensión provisional de los actos administrativos y la jurisprudencia al respecto. Marco Normativo de la Suspensión Provisional. Decreto 01 de 1984. La suspensión provisional de los actos administrativos está prevista en la Constitución Política de 1991, al disponer el artículo 238, que pueden ser

suspendidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, si se cumplen los requisitos que se establezcan en la ley. “ARTICULO 238. La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial” (Se subrayó). La norma constitucional señaló que la ley se encargaría de consagrar los motivos y requisitos que la solicitud de suspensión provisional debe cumplir para que esta jurisdicción pueda decretar o interrumpir los efectos de un acto administrativo. Los motivos y requisitos que previó la ley para que se puedan suspender los efectos de un acto administrativo, se regularon en el artículo 152 del Decreto 01 de 1984, que era el Código Contencioso Administrativo que estuvo vigente hasta la expedición de la Ley 1437 de 2011, mediante la cual se adoptó el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El mencionado artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, el cual estaba vigente para la época de la expedición del acto administrativo acusado y la presentación de la demanda, es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 152. Modificado por el art. 31, Decreto Nacional 2304 de 1989. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de

las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”. (Se subrayó).

La norma en estudio contiene los requisitos que se deben cumplir para que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo proceda a decretar la suspensión provisional de los actos administrativos. Conforme al artículo 152 del C.C.A., en el trámite de la solicitud debe ocurrir lo siguiente: a. Que la medida se solicite expresamente en la demanda o en escrito separado. b. Dicha solicitud se debe presentar antes de que la demanda sea admitida. c. Cuando se trate de la acción objetiva de simple nulidad, es suficiente que haya manifiesta infracción de cualquiera de las disposiciones que se invoquen como fundamento de la medida, por confrontación directa del acto con la norma, o a través de los documentos públicos que se alleguen con la solicitud. d. En el evento de que se trate de una acción distinta a la de simple nulidad, la norma señaló un requisito adicional que consiste en demostrar, aunque sea en forma sumaria, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. En el artículo 155 del mismo Código Contencioso Administrativo, se consagró el procedimiento que se debe cumplir ante los Tribunales Administrativos, así: “ARTÍCULO 155. Modificado por el art. 33, Decreto Nacional 2304 de 1989En los Tribunales Administrativos la solicitud de suspensión provisional debe

resolverse por la correspondiente Sala, Sección o Subsección. Contra el auto que resuelva la solicitud de suspensión provisional, en los procesos de que conoce el Tribunal en única instancia, procede el recurso de reposición. En los de primera instancia el auto que decida la petición de suspensión provisional es apelable en el efecto suspensivo para ante el Consejo de Estado y la orden de suspensión se comunicará y cumplirá, si fuere el caso, sólo cuando la decisión del superior quede ejecutoriada. Este recurso no suspenderá la tramitación del proceso ante el inferior, el cual actuará con la copia de las piezas correspondientes, cuyos originales se enviarán al Consejo de Estado. El Consejo de Estado decidirá de plano el recurso de apelación” (Se subrayó) Pues bien, en el presente caso, se trata de la solicitud de suspensión provisional, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a través de la cual se pretende la anulación de la Resolución No 28958 de 22 de septiembre de 2005, por medio de la cual se reconoció la pensión gracia al señor CARLOS EDUARDO ALFONSO CORTES, en cumplimiento del fallo de tutela proferido el 19 de mayo de 2004 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá D.C. De acuerdo con el artículo 152 del C.C.A, la suspensión provisional para su decreto requiere que se cumplan los requisitos allí señalados, esto es, que se solicite y sustente expresamente en la demanda o en escrito separado presentado antes de que la demanda sea admitida, y como en este caso se trata de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, además, de existir

violación a una norma superior también se debe probar sumariamente el perjuicio que se causa o se podría causar con la ejecución del acto demandado. Entonces, veamos si la solicitud de suspensión provisional presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social cumple los supuestos del artículo 152 del C.C.A. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. En lo que tiene que ver con la presentación de la solicitud, el artículo 152, numeral 1º, del C.C.A, señaló que debía ser con la demanda, o en escrito separado pero siempre la petición se debe presentar antes de que la demanda sea admitida. La norma no previó otra oportunidad para la petición de la suspensión provisional. La Jurisprudencia En este capítulo de la providencia, se citará lo que ha dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado1, en lo relacionado con la oportunidad para la presentación de la solicitud de la suspensión provisional: “(…) La suspensión provisional, hoy prevista en el artículo 238 de la Constitución Política, y que fue regulada por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo -C.C.A.- (artículo 31 del Decreto 2304 de 1989) en vigencia de la anterior Carta Política, fue concebida para la defensa del ordenamiento superior de las eventuales agresiones de actos administrativos, que amparados en su presunción de legalidad, incurran en una ilegalidad manifiesta. Con la adopción de esta medida cautelar se detienen temporalmente los efectos de los actos administrativos y, por lo mismo, se

suspende su fuerza obligatoria (arts. 238 superior, 66 No. 1 y 152 del C.C.A.). En este sentido, esta figura excepcional y restrictiva es corolario directo del principio de legalidad (preámbulo, artículos 1, 6, 121 y 122 C.N.) y tiene por thelos sancionar, como lo ha señalado esta Corporación, la rebeldía de la Administración ante mandatos superiores. Para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo cuya nulidad se pretenda, el artículo 152 del C.C.A. exige que se reúnan en forma concurrente los siguientes requisitos: (i) Que la medida se solicite antes de que sea admitida la demanda y que se sustente de modo expreso en ésta o por escrito separado. (ii) Que en tratándose de la acción de nulidad, basta que haya infracción manifiesta de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. (iii) Que si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor (…)”. Como se observa, la solicitud de suspensión provisional en vigencia del Decreto 01 de 1984 – Código Contencioso Administrativo -, solo era posible presentarla con la demanda o en escrito separado pero siempre antes de que la demanda fuese admitida. Ahora, de acuerdo con lo señalado en precedencia, se procede al estudio del caso en concreto para determinar cuál fue la oportunidad procesal en que fue introducida la solicitud por parte de la entidad demandante.

1 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA - SUBSECCION “B”.

C.P. RUTH STELLA CORREA PALACIO. Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010). Radicación número: 11001-03-26-000-2010-00038-00 (39.040). Actor: LEONARDO MONTENEGRO ORTIZ. Demandado: NACIONPRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS. Referencia: Acción pública de simple nulidad El Caso en Concreto La Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal – en liquidación – E.I.C.E, (hoy U.G.P.P.), el 2 de mayo de 2011 presentó ante el Tribunal Administrativo de Santander la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de obtener la nulidad de la Resolución No. 28958 de 22 de septiembre de 2005, mediante la cual, en cumplimiento del fallo que profirió el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá D.C., se reconoció la pensión gracia al

señor CARLOS EDUARDO ALFONSO CORTES.

De la revisión del texto de la demanda que presentó la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal, no se observa que ésta hubiese solicitado la suspensión provisional de la Resolución No. 28958 de 22 de septiembre de 2005; tampoco que lo hubiese hecho en escrito separado y antes de que fuera admitida la demanda, lo cual ocurrió el 25 de mayo de 2011. La solicitud de suspensión provisional del acto acusado, de acuerdo con las

constancias procesales, se radicó por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en el Tribunal Administrativo de Santander, el día 23 de julio de 2014 (fl. 175), es decir, tres años después de haber sido admitida la demanda. Por tanto, el requisito previsto en el numeral 1º del artículo 152 del C.C.A., en cuanto a que la solicitud de suspensión provisional se debe solicitar y sustentar de forma expresa en la demanda o por escrito separado presentado antes de que sea admitida, en este caso, no se cumple. Finalmente, se considera oportuno señalar que contrario a lo que contemplaba el derogado Decreto 01 de 1984, en relación con la suspensión provisional que solo se podía presentar en la oportunidad indicada en el numeral 1º del artículo 152, en la actualidad, en vigencia de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el artículo 229, en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda, o en cualquier estado del proceso, se puede solicitar en debida forma las medidas cautelares y el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar las que considere necesarias para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de conformidad con la regulación contenida en el capítulo XI de la citada ley. En este caso, se concluye que la petición presentada por la entidad demandante no cumple el requisito de la oportunidad, en consecuencia, se

confirmará por las razones expuestas la decisión del Tribunal Administrativo de Santander, en Descongestión, de no prosperar la suspensión provisional solicitada. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 22 de agosto de 2014 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, en Descongestión, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P., contra el señor CARLOS EDUARDO ALFONSO CORTES, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. Devuélvase el proceso al Tribunal de origen, y déjense las constancias de rigor. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Providencia estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

SANDRA LISSET IBARRA VELEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

Consejera Consejero SLIV/jjcp