CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-31-000-2011-00398-01(4597-14)-2015

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Regulación legal. Reconocimiento. Requisitos / INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ – Reconocimiento. Liquidación Se expidió la Ley 100 de 1993, la cual al consagrar el Sistema General de Pensiones derogó tácitamente la Ley 12 de 1975. Esta nueva norma reemplazó la sustitución pensional por la pensión de sobrevivientes tanto en el régimen de prima media con prestación definida como en el de ahorro individual, señalando que esta prestación se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del pensionado sino también en el evento en que el afiliado que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento. De no darse las condiciones expuestas para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, el artículo 49 y 78 de la ley 100 de 1993 se creó para el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida la Indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, la cual es equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado, y para el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad la devolución de fondos según la cual los beneficiarios del afiliado tienen derecho a recibir la totalidad del saldo abonado en la cuenta individual de ahorro pensional, incluidos los rendimientos y el valor del bono pensional, si a éste hubiera lugar.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969 / LEY 33 DE 1973 / LEY 12 DE 1975

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES EN LA FUERZA PÚBLICA – Regulación legal

/ PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES DE SOLDADO PROFESIONAL RETIRADO DEL SERVICIO POR SANCIÓN DISCIPLINARIA ANTES DE LA DECLARACIÓN DE LA MUERTE PRESUNTA – Régimen general. Principio de favorabilidad Se puede afirmar que el Régimen Especial de las Fuerzas Militares establecido en el Decreto 4433 de 2004 no es el aplicable para el caso en concreto, puesto que para el 24 de noviembre de 2006, fecha en que fue declarado presuntamente muerto el Soldado Profesional del señor José Manuel Lozano Guzmán (Q.E.P.D.), ya se encontraba retirado del servicio como consecuencia de la Orden Administrativa de Personal No. 001292 del 1º de enero de 2005, por determinación del “Comandante de la Fuerza”. Adicionalmente no se puede desconocer la sanción que se le impuso el 20 de diciembre de 2005 al citado señor dentro del proceso disciplinario que se le adelantó, presuntamente, por la pérdida de dos fusiles y la cual le trajo como consecuencia el retiro de manera definitiva de las Fuerzas Militares. Bajo ese entendido, y dado que existe un vacío normativo en el régimen especial de las Fuerzas Militares frente a aquellos Soldados Profesionales que fallecen después de que son retirados del servicio, como en el presente caso, se debe entonces concluir que es el régimen

establecido en la Ley 100 de 1993, el que le resulta aplicable al señor José Manuel Lozano Guzmán (Q.E.P.D.), puesto que para el momento en que se declaró su muerte presunta, ya no hacía parte de las Fuerzas Militares. Conforme a lo anteriormente expuesto, si a los beneficiarios del señor José Manuel Lozano Guzmán (Q.E.P.D. ) se le aplicara la normativa especial de la Fuerza Pública para determinar si tiene derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que reclama, necesariamente habría que negar la petición, toda vez que este régimen es claro en indicar que dicha prestación se reconoce cuando la muerte se causa en actos especiales del servicio, actos de servicio y/o muerte en simple actividad, exigencias que, se reitera, no acredita el citado señor. Por el contrario, si para los mismos efectos se le aplicara la Ley 100 de 1993, vigente a la fecha de declararse la muerte presunta, la respuesta al anterior cuestionamiento, sería afirmativa y, en consecuencia, resulta procedente reconocer la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES POR DECLARACIÓN DE MUERTE POR DESAPARECIMIENTO – Para determinar el requisito de las cotizaciones debe tenerse en cuenta la fecha del desaparecimiento Se puede afirmar que se cumplieron con las condiciones necesarias para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, ya que no solo se demostró el grado de parentesco por parte de los hijos del causante, sino también,

se encuentra acreditado que el señor José Manuel Lozano Guzmán (Q.E.P.D.) cotizó al Sistema de las Fuerzas Militares durante 50 semanas en los últimos tres años anteriores a su muerte, puesto que de acuerdo con lo probado en el proceso, el mencionado señor estuvo vinculado hasta el 1º de enero de 2005. En este caso específico la Sala observa que, si se tiene en cuenta el día 24 de noviembre de 2006 como fecha inicial del conteo regresivo de las 50 semanas que debieron ser cotizadas durante los últimos tres años anteriores a la fecha del fallecimiento, se concluiría sin lugar a dudas que los beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, puesto que entre el 25 de noviembre de 2003, fecha inicial del conteo, y el 1 de enero de 2005, fecha en que fue retirado del servicio, transcurrieron las 50 semanas necesarias para el mencionado reconocimiento. Un argumento adicional en caso de que no se admita el anterior planteamiento, es que por vía jurisprudencial se ha expresado desde el año 2002 que en tratándose de la pensión por sobrevivencia cuando la muerte es declarada por desaparecimiento, la fecha a tener en cuenta por el operador jurídico para determinar el requisito de las cotizaciones no debe ser la declarada por el Juez sino aquella en la que la persona desapareció, como quiera que se torna en un imposible categórico que se hayan efectuado cotizaciones dentro del lapso comprendido entre el desaparecimiento y la declaratoria de muerte presunta.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la fecha del desaparecimiento es el referente para

contar las semanas de cotización en caso de declaración de muerte presunta para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, Corte Suprema, Sala de Casación Laboral, setnencia de 24 de julio de 2002, Rad. 16947, M.P., Luis Gonzalo Toro Correa FUENTE FORMAL: DECRETO 2728 DE 1968 / DECRETO 1211 DE 1990 / LEY 447 DE 1998 / LEY 923 DE 2004 / DECRETO 4433 DE 2004 / LEY 100 DE 1993 –

ARTICULO 279

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (2015).

Radicación número: 68001-23-31-000-2011-0398-01(4597-14)

Actor: AURORA SÁNCHEZ AGUILERA.

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL.

TEMA: PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE

DECISIÓN: CONFIRMAR LA DECISIÓN DEL A – QUO QUE

ACCEDIÓ PARCIALMENTE A LAS PRETENSIONES

DE LA DEMANDA.

FFAALLLLOO SSEEGGUUNNDDAA IINNSSTTAANNCCIIAA -- DDEECCRREETTOO 0011 DDEE 11998844..

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 5 de junio de 2015, después de surtidas a cabalidad la demás etapas

procesales1 y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia de 14 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander de Descongestión, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Aurora Sánchez Aguilera contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

1. ANTECEDENTES2

Aurora Sánchez Aguilera, por intermedio de apoderado judicial3, en representación de los menores Andrea, Kevin Yesid y Adriana Lozano Sánchez y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda encaminada a obtener la nulidad del Oficio No. 302851 de 19 de octubre de 2010 y 20 de diciembre del mismo año, expedidos por el Subdirector de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, que le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, como guardadora que es de los citados menores, quienes son hijos del desaparecido Soldado Profesional José Manuel Lozano Guzmán. A título de restablecimiento del derecho solicitó, el reconocimiento de la pensión de jubilación del señor José Manuel Lozano Guzmán (Q.E.P.D.) toda vez que fue desaparecido cuando prestaba su servicio como Soldado Profesional; la 1 Las cuales se encuentran descritas en el artículo 212 del C.C.A. 2 Visible a folios 156 a 170. 3 El abogado Jaime Reátegui Martínez. sustitución pensional del mencionado señor a sus hijos Andrea, Kevin Yesid y

Adriana Lozano Sánchez4 a partir del 25 de noviembre de 20045; la indexación los valores objeto de condena; y, la cancelación de los intereses moratorios hasta cuando se produzca el fallo respectivo.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS6: Señaló la demandante que el 16 de junio de 1997 el señor José Manuel Lozano Guzmán (Q.E.P.D.) fue vinculado al Ejército Nacional como “soldado raso” y, a partir, del 8 de 1999, empezó a trabajar como Soldado Profesional en el Batallón 41 Rafael Reyes Prieto ubicado en el Municipio de Cimitarra; empleo que desempeñó con buena conducta, al punto que mereció el aprecio y confianza de sus superiores.

Agregó que el señor José Manuel Lozano Guzmán (Q.E.P.D.) convivió con la señora María del Pilar Sánchez Aguilera, en la ciudad de Cimitarra, Santander, de cuya unión nacieron los menores Andrea, Kevin Yesid y Adriana Lisset Lozano Sánchez. Expresó, de un lado, que el señor José Manuel Lozano Guzmán (Q.E.P.D.) fue desaparecido el 25 de noviembre de 2004, presuntamente, por los mismos compañeros de la Compañía Antílope; y de otro, que el 4 de febrero de 2007 la señora María del Pilar Sánchez Aguilera fue asesinada, razón por la cual se vio obligada a hacerse cargo de los niños que quedaron abandonados, y por ello solicitó al Juzgado Promiscuo del Circuito de Cimitarra que se declarara

guardadora legítima de éstos, quien en Sentencia de 23 de febrero de 2009 así lo dispuso, a fin de que los representara legalmente, administrara los bienes, velara por sus actos debiendo responder por la subsistencia y cuidado. Afirmó que el 3 de junio de 2010 solicitó al Director de Prestaciones Sociales de la División de Pensiones del Ejército Nacional el reconocimiento y pago de la 4 Representados por la demandante. 5 Fecha en que ocurrió la desaparición del Soldado Profesional José Manuel Lozano Guzmán (Q.E.P.D.) 6 Folios 158 a 163. pensión de sobrevivientes en favor de los hijos del señor José Manuel Lozano Guzmán (Q.E.P.D.); sin embargo, por medio del Oficio No. 302851 de 19 de octubre de 2010 se le indicó que el tiempo laborado por éste, no era suficiente para el reconocimiento de la pensión de jubilación, y por ende, no era viable la sustitución pensional. Relató que la determinación que se tomó dentro de la Investigación Disciplinaria adelantada en el año 2005 en contra del señor José Manuel Lozano Guzmán (Q.E.P.D.), por la pérdida de unos fusiles y en la cual fue sancionado con la separación absoluta de las Fuerzas Militares, no puede tenerse en cuenta para efectos de dejar de reconocer los derechos de los niños, por cuanto es evidente que no tuvo la oportunidad de defenderse. En su sentir, los menores que representa tienen derecho a la sustitución pensional como quiera que de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 447 de 19987, el señor José Manuel Lozano Guzmán (Q.E.P.D.) laboró por el término de 7 años, 6 meses

y 18 días en las Fuerzas Militares, tiempo suficiente para que le reconozcan dicha prestación.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

Constitución Política, artículos 2, 6, 13, 44 y 48; Ley 447 de 1998, artículo 1 y 2. La demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por las siguientes razones: 7 “(…) ARTICULO 1o. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes. PARAGRAFO 1o. Suprímase la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones. PARAGRAFO 2o. Lo establecido en este artículo, se aplicará igualmente en el caso de muerte de persona prestataria del servicio militar obligatorio, como consecuencia de heridas recibidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo. (…)”. La autoridad administrativa al expedir los actos acusados desconoció que la muerte de una persona vinculada a las Fuerzas Militares como consecuencia de la

prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tiene derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio mínimo mensual vigente. Consideró que la administración no puede obrar de manera caprichosa, sino que debe hacerlo tomando en consideración las circunstancias de hecho y de derecho que corresponde, en ese sentido, no se puede desconocer que cuando se produjo la desaparición forzada del señor José Manuel Lozano Guzmán (Q.E.P.D.), éste se estaba prestando sus servicios como Soldado Profesional, y por ende, los menores a quienes representa tienen derecho al reconocimiento de la prestación solicitada.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional propuso las excepciones de ineptitud formal de la demanda y caducidad de la acción; y, se opuso a las pretensiones del actor, en los siguientes términos8: Indicó que no se puede aplicar la Ley 447 de 1998, por cuanto esta normatividad fue establecida para personas fallecidas durante la prestación del servicio militar, situación muy diferente al señor José Manuel Lozano Guzmán (Q.E.P.D.), ya que si bien prestó sus servicios a las Fuerzas Militares, lo hizo como Soldado

Profesional. Advirtió que en contra del mencionado señor se adelantó una investigación disciplinarla la cual culminó el 20 de diciembre de 2005 imponiendo una sanción

8 Folios 186 a 188. consistente en la separación absoluta de las Fuerzas Militares, razón por la que se le reconocieron y pagaron a sus herederos las prestaciones que había lugar, bajo ese entendido, no es de recibo que ahora se quiera reclamar la pensión de sobrevivientes.

5. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Santander de Descongestión, mediante Sentencia de 14 de agosto de 2014, declaró la nulidad de los Oficios Nos. 302851 de 19 de octubre de 2010 y 303543 de 21 de diciembre de 2010; y como consecuencia de lo anterior, ordenó reconocer y pagar a los niños Andrea, Adriana Lisset y Kevin Yesid Lozano Sánchez, representados por la señora Aurora Sánchez Aguilera, una pensión de sobrevivientes a partir del 24 de noviembre de 2006, con los reajustes legales y dando cumplimiento a lo establecidos en los artículos 176 a 178 del C.C.A.; y, denegó las demás pretensiones de la demanda. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos9: Consideró que los menores Andrea, Adriana Lisset y Kevin Yesid Lozano Sánchez tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, siendo que el causante de la pensión reclamada el señor José Manuel Lozano Guzmán

(Q.E.P.D.) falleció presuntamente cuando ya había sido retirado de las Fuerzas Militares, porque este tipo de prestación tiene por objeto amparar a la familia afectada por la muerte de quien suplía las necesidades del núcleo familiar. Argumentó que si bien es cierto el Régimen normativo aplicable al mencionado

señor es el Decreto 4433 de 2004, también lo es que el Consejo de Estado ha señalado que si las condiciones o requisitos del régimen especial exceptuado10 son menos favorables al Sistema de Seguridad Social Integral, el primero debe ceder en su aplicación y la prestación debe reconocerse, siempre y cuando se den los presupuestos de Ley, con fundamento en la norma general por aplicación de la condición más favorable. 9 Folios 319 a 333 Vto. 10 Ley 100 de 1993. “(…) ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. (…)”. Teniendo en cuenta lo anterior afirmó que, en aplicación del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, frente a los requisitos de la norma especial, en este caso el Decreto 4433 de 2004, como que aquellos le resultan más beneficiosos. Manifestó que de acuerdo con la pruebas obrantes en el proceso en concordancia con lo establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 199311, el señor José Manuel Lozano Guzmán (Q.E.P.D.) reúne las condiciones indicadas en la citada normatividad para conferir a sus beneficiarios una pensión de sobrevivientes, por cuanto su tiempo de servicio como miembro de las Fuerzas Militares, supera las 50 semanas exigidas en los últimos tres años anteriores a su muerte, que para el presente caso será la fecha de su desaparecimiento.

Aclaró que no hay lugar a reconocer los intereses moratorios, ya que la sentencia mediante el cual se reconoce el derecho a los herederos del causante a obtener la pensión de sobrevivientes se constituye en la base para exigir la administración su respectivo pago y eventualmente el de los intereses moratorios a que haya lugar. Adujo que se deberá reconocer la pensión de sobreviviente a favor de los menores Andrea, Adriana Lisset y Kevin Yesid Lozano Sánchez dividida en partes iguales, quienes se encuentran representados por la señora Aurora Sánchez Aguilera en calidad de guardadora, a partir del 24 de noviembre de 2006, fecha en que presuntamente falleció, en cuantía del 45% del ingreso base de liquidación, reajustada en forma legal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, sin que en ningún caso el monto de la pensión sea inferior al 11 “(…) ARTICULO. 46.- Modificado por el art. 12, Ley 797 de 2003 Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca.

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la

muerte. PARAGRAFO.-Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley. (…)”. salario mínimo legal vigente. No hay lugar a declarar la prescripción habida cuenta que la sentencia que declaró la muerte presunta del señor José Manuel Lozano Guzmán (Q.E.P.D.) fue proferida el 30 de abril de 2009 y la petición fue presentada el 3 de junio de 2010, es decir, dentro de los tres años siguientes en que surgió el derecho a reclamar. Finalizó indicando que no se condenará en costas, por no aparecer probadas.

6. LA APELACIÓN La apoderada de la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión del A quo y expuso los motivos de inconformidad que a continuación se indican12: Advirtió que se debe tener en cuenta la calidad que ostentaba el señor José Manuel Lozano Guzmán (Q.E.P.D.), pues, por un lado, estuvo vinculado a las Fuerzas Militares como Soldado Profesional durante 7 años, 6 meses y 18 días; y por otro, que su retiro de debió a una sanción disciplinaria que culminó con la separación absoluta de la Institución Militar; en tal sentido, la reclamación pensional que se pretende, obedece a la muerte posterior por desaparecimiento que fue declarado el mencionado señor.

De acuerdo con anterior afirmo que si bien es cierto el A – quo desestimó la aplicación de la Ley 447 de 1998, también lo es que, “(…) la muerte por

desaparecimiento del señor LOZANO GUZMÁN JOSÉ MANUEL, fue posterior al retiro del servicio por “(…) Determinación del Comandante de la Fuerza”; no siendo de recibo entonces que se reconozca una pensión de sobrevivientes, cuando LOZANO GUZMÁN, ni siquiera se encontraba activo para el momento de la declaratoria de la muerte por desaparecimiento (…)”. Expresó que ninguna de las normas aplicables a los soldados profesionales de las Fuerzas Militares13, le resulta favorable al señor José Manuel Lozano Guzmán (Q.E.P.D.), por cuanto no se ajustan a la realidad fáctica, específicamente, porque 12 Folios 346 a 356. 13 Decretos 1211 de 1990; 1793 de 2000 y 4433 de 2004. a la fecha de la declaración de la muerte presunta el citado señor ya no pertenecía a las Fuerzas Militares. Finalmente estipuló que el citado señor fue retirado de la Institución Militar a causa de una sanción que se le impuso en investigación disciplinaria, razón por la que se le reconocieron y pagaron a sus herederos las prestaciones que había lugar.

7. CONSIDERACIONES 7.1. Problema jurídico Se contrae a determinar si los niños Andrea, Adriana Lisset y Kevin Yesid Lozano Sánchez, en calidad de beneficiarios del señor José Manuel Lozano Guzmán

(Q.E.P.D.), los cuales están representados por la señora Aurora Sánchez Aguilera, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Para el efecto se tendrá que establecer, de un lado, cuál es el régimen que resulta

aplicable; y de otro, cuál es la fecha que se debe tener en cuenta para efectos de reconocer la prestación, si el día en que fue declarado muerto de manera presunta14, o si en su defecto, el día en que desapareció. 14 Código Civil. “(…) ARTICULO 97. CONDICIONES PARA LA PRESUNCION DE MUERTE. Si pasaren dos años sin haberse tenido noticias del ausente, se presumirá haber muerto éste, si además se llenan las condiciones siguientes:

1. La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en el territorio de la Nación, justificándose previamente que se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia han transcurrido, a lo menos, dos años.

2. La declaratoria de que habla el artículo anterior no podrá hacerse sin que preceda la citación del desaparecido, por medio de edictos publicados en el periódico oficial de la nación, tres veces por lo menos, debiendo correr más de cuatro meses entre cada dos citaciones.

3. La declaración podrá ser provocada por cualquiera persona que tenga interés en ella; pero no podrá hacerse sino después que hayan transcurrido cuatro meses, a lo menos, desde la última citación.

4. Será oído, para proceder a la declaración y en todos los trámites judiciales posteriores, el defensor que se nombrará al ausente desde que se provoque tal declaración; y el juez, a petición del defensor, o de cualquiera persona que tenga interés en ello, o de oficio, podrá exigir, además

de las pruebas que se le presentaren del desaparecimiento, si no las estimare satisfactorias, las otras que según las circunstancias convengan.

5. Todas las sentencias, tanto definitivas como interlocutorias, se publicarán en el periódico oficial.

6. El juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias; y transcurridos dos años más desde la misma fecha, concederá la posesión Con el objetivo de emitir un pronunciamiento de fondo en torno al asunto puesto a consideración de la Sala, se abordará el estudio de la controversia en el siguiente orden: marco legal de la pensión de sobrevivientes tanto en el régimen general como en el especial de las fuerzas militares; y, el caso en concreto. 7.2. Marco legal de la pensión de sobrevivientes Dado que el asunto en debate trata sobre la pensión de sobrevivientes se hace necesario exponer su regulación legal.

Al respecto se debe señalar que en materia de sustitución pensional los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 1968, y 80 y 92 del Decreto 1848 de 1969 consagraron la posibilidad de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante únicamente en dos eventos: i) cuando fallece el empleado público en goce de pensión y ii) cuando el empleado público muere con derecho a pensión sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento. Así señalan las normas en comento: “(…) Decreto 3135 de 1968. Artículo 36. Al fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial con derecho a pensión de jubilación, sus beneficiarios, en el orden y proporción

señalados en el artículo 34, tienen derecho a recibir de la respectiva entidad de previsión la pensión que le hubiere correspondido durante dos (2) años, sin perjuicio de las prestaciones anteriores. (…) Artículo 39. Sustitución de Pensión. Fallecido un empleado público o trabajador oficial en goce de pensión de jubilación, invalidez o vejez, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por provisoria de los bienes del desaparecido.

7. Con todo, si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o naufragó la embarcación en que navegaba, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y han transcurrido desde entonces cuatro años y practicándose la justificación y citaciones prevenidas en los números precedentes, fijará el juez como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra, naufragio o peligro; o no siendo determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso; y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido. (…)”. razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos años subsiguientes.

Decreto Reglamentario 1848 de 1969. (…) Artículo 80. Fallecimiento del empleado con derecho a pensión. Cuando fallezca un empleado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a pensión de jubilación, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho

efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas señaladas en el Artículo 92 de este Decreto, para el solo efecto de recibir de la entidad obligada el pago de la pensión que le hubiere correspondido al causante, durante los dos (2) años a que se refiere la citada norma legal. (…) Artículo 92. Transmisión de la Pensión. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado. (…)” Posteriormente, en materia de sustitución pensional se expidió la Ley 33 de 197315, la cual señaló que para que se diera la sustitución pensional, el trabajador particular o el empleado o trabajador del sector público, debía estar pensionado o al momento de su fallecimiento tener el derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez. “(…) Artículo 1°. Fallecido el particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. (…) Parágrafo 2°. A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de

esta Ley.” (Se resalta) Luego, la Ley 12 de 1975 sólo exigió que el trabajador o empleado hubiera completado el tiempo de servicio, de manera que si fallecía antes de cumplir la 15 Por el cual se transforman en vitalicia las pensiones de las viudas. edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación, había lugar a la sustitución pensional. “(…) Artículo 1° El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley o en convenciones colectivas. (…)” (Se resalta) De lo anterior se infiere, que si bien en principio el derecho a la sustitución pensional solo surgía para los beneficiarios de un empleado público cuando a la fecha de su fallecimiento éste había perfeccionado o consolidado completamente el derecho jubilatorio, con posterioridad el Legislador lo extendió para los casos en los que el empleado público hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, ampara