CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-31-000-2011-00465-01(2767-13)-2017

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Renuncia al régimen de transición / RENUNCIA AL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – No resultaba pasible incluir en el ingreso base de liquidación de pensión la totalidad de los valores devengados por el beneficiario en los últimos 10 años / FACTORES SALARIALES – Previstos taxativamente en el Decreto 1158 de 1994 / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN – No procede incluir factores salariales no previstos en el decreto reglamentario Así las cosas, si bien es cierto la demandante devengó en los 10 últimos años de servicios, además de la asignación básica, horas extras, bonificación por servicios prestados, incrementos por antigüedad, bonificación por compensación, los valores correspondientes al subsidio de alimentación, prima de productividad (factor individual, factor plural, factor gestión, prima de servicios, factor nacional,) incentivo desempeño grupal, prima de navidad, prima de vacaciones, factor salarial vacaciones, bonificación de recreación; no lo es menos que estos no se mencionan, como salario base de cotización de la pensión, y consecuencialmente, tampoco como salario base de liquidación, en el decreto reglamentario de la ley 100 de 1993, entonces, no pueden integrar el ingreso base de liquidación de la pensión. Adicionalmente, se observa en el Decreto Ley 1072 de 1999, por el cual se establece el sistema específico de carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el programa de promoción e incentivos al desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. (…) Ahora bien, para servidores de la Dirección de Impuestos

Nacionales, el valor de la denominada prima de productividad fue consagrado en el artículo 66 del Decreto-Ley 1647 de 1991 y comprende el incentivo por desempeño individual, plural, por gestión y nacional. El Decreto 1268 de 1999, en sus artículos 5º y 7,º se refiere a incentivo grupal e incentivo por desempeño nacional, esta norma, respecto al incentivo grupal expresamente prevé que no constituirá factor salarial para ningún efecto legal. La Corte Constitucional, ha considerado que los estímulos económicos resultan extraños al ordenamiento constitucional y, abiertamente contrarios al artículo 209 de la Carta y declaró inconstitucional el artículo 90 Decreto Ley 1072 de 1999. (…) Así las cosas, en el caso analizado, no resultaba pasible incluir en el ingreso base de liquidación de pensión la totalidad de los valores devengados por el beneficiario en los últimos 10 años, habida cuenta, que por ley se encuentran limitados a los previstos en el Decreto 1158 de 1994, y que fueron los tenidos en cuenta por el ente de previsión.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / DECRETO 1158 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00465-01(2767-13)

Actor: LUCILA SANDOVAL DE NAVARRO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Controversia :reliquidación pensión, ingreso (salario) base de liquidación Ley 100 de1993

Asunto : nulidad y restablecimiento del derecho-autoridades nacionales :segunda instancia -revoca ========================================================== La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 16 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso adelantado por la señora Lucila Sandoval de Navarro contra la Caja Nacional de

Previsión Social.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda y contestación 1.1.Pretensiones : la señora Lucila Sandoval Navarro, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo de Santander la nulidad de las resoluciones: a) 0942 del 27 de febrero de 2009 por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social, niega la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida mediante la resolución 13537 del 23 de mayo de 2001.b)PAP 037959 del 7 de febrero de 2011, expedida por el mismo ente de previsión confirmando la resolución 09642 del 27 de febrero de 2009. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la Caja Nacional de Previsión Social E.I.E.C en Liquidación: a) reliquide la pensión teniendo en cuenta todos los

factores salariales, como son prima de vacaciones, prima de productividad, factor salarial vacaciones, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de navidad, y el denominado factor salarial b) pague los “reajustes” debidamente indexados. c) de cumplimiento a la sentencia dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia. 1.2. Hechos afirmados en la demanda 1.2.1. Que la señora Lucila Sandoval de Navarro, cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicio para acceder a la pensión y que la Caja Nacional de Previsión Social, reconoció esa prestación mediante la resolución 11413 del 3 de junio de 2004. 1.2.2. La Caja Nacional de Previsión Social, tuvo en cuenta el 75% del sueldo básico, no así todos los factores salariales devengados. 1.2.3. Que la señora, Lucila Sandoval de Navarro, el 18 de septiembre de 2008, solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social, la reliquidación de la pensión, con la inclusión de todos los factores salariales, “como lo ha determinado la H. Corte Constitucional y el Consejo de Estado en innumerables fallos”. 1.2.4. La Caja Nacional de Previsión Social, negó la solicitud mediante las resoluciones 09642 del 27 de febrero de 2009 y PAP037959 del 7 de febrero de 2011. 1.3. Fundamentos jurídicos 1.3.1.De la parte actora: Invocó como normas violadas: el artículo 53 de la Constitución Política, las Leyes 33 y 62 de 1985, artículos 36 y 151 de la ley 100 de 1993 y adujo que

los actos administrativos demandados quebrantan normas de rango constitucional y rango legal, el régimen de transición, los derechos adquiridos, el principio de favorabilidad; porque la pensión debió liquidarse sobre lo devengado. 1.3.2. La parte demandada: propuso las excepciones de: a)inepta demanda en lo que tiene que ver con las normas violadas y el concepto de violación b)indebida conformación del contradictorio, c)falta de legitimación en la causa por pasiva d) presunción de legalidad de los actos demandados, e)prescripción f) inexistencia de la obligación g) carencia el derecho reclamado h) buena fe i) falta de causa y se opuso a las pretensiones de la demanda porque considera que la situación fáctica pensional de la demandante se encuentra amparada por el régimen de transición y la ley 33 de 1985, que en esas condiciones la pensión se liquidó sobre lo aportado por el empleador y los factores determinados por el Decreto 1158 de 1994 y en aplicación del inciso 3 del artículo 36 y 21 de la ley 100 de 1993 y que todo lo devengado no tiene carácter de factor salarial. Que en el sistema de seguridad social, se requiere sufragar cotizaciones que correspondan al verdadero salario percibido porque de lo contrario genera un desbalance ostensible en el sistema pensional especialmente en el régimen de prima media con prestación definida cuya característica principal es la solidaridad y el Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso que en la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones.

Afirma que, el régimen de transición conserva los requisitos de edad y tiempo de cotización de la norma anterior, pero no todos los factores en el ingreso base de liquidación, lo devengado, tiene la connotación de factor salarial. La demandada no puede incluir factores sobre los cuales no se efectuaron aportes.

2. Sentencia apelada Agotado el trámite de primera instancia y previo concepto favorable a las pretensiones de la demanda, emitido por el representante del Ministerio Público, mediante sentencia del 16 de abril de 2013, el Tribunal Administrativo de Descongestión de Santander; declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada. También declaró la nulidad de las resoluciones 09642 del 7 de febrero de 2009, y PAP 037959 del 7 de febrero de 2011 y ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social, reliquidar la pensión en favor de la señora Lucila Sandoval de Navarro, con la inclusión en el ingreso base de liquidación el sueldo, incremento de antigüedad, factor individual, factor plural, factor de gestión, bonificación por servicios, bonificación por compensación, horas extras, prima de vacaciones, prima de navidad, y factor nacional y aplicó el fenómeno de la prescripción a las mesadas al 18 de septiembre de 2005.

El A-quo, hizo un análisis de la naturaleza del derecho pensional, del régimen de transición como derecho subjetivo, de su contenido y alcance, de la pensión de jubilación en el sector oficial y concluyó que los factores salariales sobre los cuales debe cotizarse para pensiones y sobre los cuales se debe liquidarse la pensión corresponde a los fijados por los decretos

3135 de 1968, 1848 de 1969 y la ley 62 de 1985 incluyendo la totalidad de los factores devengados durante el año anterior a la consolidación del estatus de pensionado. Que los factores referidos en la Ley 62 de 1985, no tienen carácter taxativo, sino meramente enunciativo, y que entonces debe partirse del concepto de salario, entendido como la retribución percibida por el empleado de manera habitual y periódica por los servicios prestados, siempre y cuando constituya factor salarial. En su criterio se excluyen los factores prestacionales, como las vacaciones y la bonificación por recreación, no así, la prima de navidad y prima de vacaciones que pese a que el artículo 5 del decreto 1045 de 1978, las denomina como prestaciones sociales, el artículo 45 ibídem les da el carácter de factor salarial.

4. Del recurso de apelación Mediante escrito visible en el folio 147 del expediente, la parte demandada apeló la sentencia del 16 de abril de 2013. 4.1. Posición jurídica de las partes en el trámite de la apelación 4.1.1. La parte demandadaapelante En el escrito visible en el folio 147 del expediente contentivo de la apelación, la parte apelante solicita se revoque la sentencia del 16 de abril de 2013 y que en caso contrario se ordene el descuento o reconocimiento de los aportes de los factores sobre los cuales no se efectuaron los descuentos.

Manifiesta, que no existe duda de que el demandante es beneficiario de una pensión, porque laboró por más de 20 años en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, adquirió el

derecho pensional en vigencia de la ley 100 de 1993 y se retiró del servicio el 1 de abril de 2004. Afirma que el Tribunal de Primera Instancia, interpretó erróneamente las normas aplicables al asunto, porque consideró que se deben incluir todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, y no tuvo en cuenta que la misma norma aclara que se tiene como factor salarial siempre que haya servido de base para calcular los aportes.- Que las pensiones que reconozca la Caja Nacional de Previsión Social, deben estar debidamente financiadas por las cotizaciones que efectivamente aporte el empleador, para no debilitar las finanzas del ente de previsión. En su criterio el artículo 53 de la Constitución Nacional debe interpretarse de manera “racional” y atendiendo los postulados constitucionales, del régimen de transición y del financiamiento de las pensiones. Arguye que la pensión del demandante se reconoció al amparo del régimen de transición y la Ley 33 de 1985; razón por la cual la pensión se liquidó con fundamento en lo aportado por el empleador y los factores salariales determinados por la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, máxime cuando el beneficiario adquirió el estatus jurídico de pensionado bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993. No podía reliquidar la pensión del demandante sobre factores sobre los cuales no realizó aportes-. Recuerda que el Acto Legislativo 01 de 2005, señala que para efectos de la liquidación de la pensión, sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere

efectuado cotizaciones. 3.1.2. La parte actora: No obra escrito de alegaciones de la parte demandante en segunda instancia.

4. Intervención del Ministerio Público. La representante del Ministerio Público en escrito visible en el folio 251 del expediente, solicita se confirme la sentencia apelada y afirma que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conlleva la aplicación del monto del régimen anterior.

Que en virtud del régimen de transición y en el evento en que un servidor público cumpla con el requisito de edad o tiempo de servicio de la Ley 33 de 1985, la pensión de jubilación corresponderá al 75% de lo devengado en el último año de servicio y no el tiempo que le hiciere falta. Aduce que en la sentencia del 10 de marzo de 20111, el Consejo de Estado, sobre la reliquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición explicó con claridad y profundidad la improcedencia de negar las pretensiones en casos referidas a la reliquidación de la pensión, en el entendido que se aplica el régimen de la ley 33 de 1985 en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicio, monto de la pensión y los factores no de manera taxativa sino enunciativa.- Hace referencia que mediante la sentencia del 4 de agosto de 2010, del Consejo de Estado, unificó la jurisprudencia determinando que la preceptiva contenida en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y los factores salariales previstos en esa norma, por regla general no pueden

considerarse de manera taxativa, en razón a que en el ingreso base de liquidación pensional deben incluirse todos los factores efectivamente devengados y realizar los descuentos correspondientes. Surtido el trámite de rigor y sin observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir.

II.CONSIDERACIONES DE LA SALA

Revisado el expediente se observa que:

1. Según la resolución 013637 del 23 de mayo de 2001, la entonces Caja Nacional de Previsión Social, reconoció en favor de la señora Lucila Sandoval de Navarro, una pensión de vejez, al amparo de régimen de transición y la Ley 33 de 1985, liquidada con el equivalente al 75% del promedio sobre el salario devengado en el periodo de 1 de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 2000, con la inclusión de la asignación básica, horas extras, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad bonificación por compensación, y a partir del 1 de enero de 2001, condicionada para su disfrute a demostrar el retiro efectivo del servicio. El monto de la pensión así reconocida ascendió a $790.103.36, para el año 2001. ( fls. 101) 2.El 19 de agosto de 2003, la señora Lucila Sandoval de Navarro, peticionó a la Caja Nacional de Previsión Social, la reliquidación de la pensión reconocida mediante la Resolución 013637 del 23 de mayo de 2001, en aras a que se le tuviera en cuenta “ el 1 Expediente 25000232000200608459 (1989-2009)

85%...cotizando más de 1.400 semanas, presupuestos establecidos en la ley 797 de 2003”. ( fls 36 cdno 2)

3. Mediante las Resoluciones 11413 del 29 de junio de 2004 y 30060 del 30 de septiembre de 2005, la Caja Nacional de Previsión Social, en atención a la petición de la beneficiaria, revocó la Resolución 13637 del 23 de mayo de 2001 mediante la cual había reconocido la pensión a la señora Lucila Sandoval de Navarro, al amparo del régimen de transición y la Ley 33 de 1985, y en su lugar la reconoció al amparo de los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, en el equivalente al 83.38%del salario promedio de 10 años del periodo (1 de abril de 1994 al 30 de marzo de 2004), teniendo en cuenta 1787 semanas de cotización y con la inclusión de manera indexada en el ingreso (salario) base, la asignación básica, horas extras, bonificación por servicios prestados, incrementos por antigüedad, bonificación por compensación, efectiva a partir del 1 de abril de 2004. La pensión así reconocida ascendió a la suma de $1.267.772.48 para el año 2005( fls. 103 y

121)

4. De conformidad con los documentos visibles en los folios 30, 56, 61, 70, 85, 90, 103 cuaderno 2 del expediente, la señora Lucila Sandoval de Navarro, nació el 1 de abril de 1949, prestó sus servicios laborales, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

desde el 1 de julio de 1969 hasta el 31 de marzo de 2004, se retiró a partir del 1 de abril de 2004, y adquirió el status de pensionada el 1 de abril de 1999.

5. Según el documento de pagos y deducciones expedida el 30 de abril de 2008, la Jefatura Grupo de Pagaduría de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales, certifica que la señora Lucila Sandoval de Navarro, en el periodo ( abril de 1994 a marzo de 2004) devengó : sueldo, subsidio de alimentación, incremento de antigüedad, factor individual, factor plural, factor gestión, bonificación por servicios, prima de servicios, factor nacional, prima de navidad, prima de vacaciones, factor salarial vacaciones, bonificación de recreación, prima de productividad, horas extra nocturnas, diurnas, días dominicales y festivos, horas extras dominicales y festivos bonificación por compensación e incentivo desempeño grupal.

6. Mediante peticiones radicadas el 18 de septiembre de 2008, y del 25 de marzo de 2009, ante la Caja Nacional de Previsión Social, la señora Lucila Sandoval de Navarro, solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión en el ingreso base de liquidación de todos los factores salariales como: prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación y recreación, prima de productividad, subsidio de alimentación, bonificación de servicios y prima de servicios. En esa oportunidad afirmó que: “…la ley 4 de 1.966 en su artículo 4 estableció que a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación o invalidez a las cuales tuvieran derecho los trabajadores…se liquidarán y

pagarán teniendo como fundamento el 75% del promedio mensual de salarios adquiridos durante el último año de labores. La mencionada disposición legal fue reglamentada por medio del decreto 1743 de 1.966 cuyo artículo 5º se ordenó lo siguiente:á partir del 23 de Abril de 1.966 inclusive, las pensiones de jubilación o invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público serán liquidadas y pagadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicio. Posteriormente, mediante la ley 33 de 1985…75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. La pensión devengada por la suscrita y reconocida por esa entidad debe liquidarse con base en los factores salariales devengados por el trabajador estatal en ese mismo tiempo…”( fls 143, 200 cdno 2, 5 cdno 1)

7. Mediante las Resoluciones 09642 del 27 de febrero de 2009, y PAP 037959 del 7 de febrero de 2011, la Caja Nacional de Previsión Social, negó la petición anterior, con fundamento en: “…Que el decreto 1158 de 1994, en su artículo primero establece: Que de acuerdo con las normas anteriormente transcritas se puede establecer claramente que la peticionaria se pensionó con 55 años de edad y el 85% como monto de pensión tal y como lo indica la Ley 100 de 1993 y los factores salariales que se deben tener en cuenta en la liquidación son los indicados en la ley 100 de 1993y su Decreto Reglamentario 1158 de

1994 que no contempla todos los factores salariales certificados como ítems que integren el ingreso base de cotización, únicamente los que se encuentran de forma taxativa en la norma anterior …la norma en mención señala taxativamente sobre qué factores deben hacerse las correspondientes cotizaciones al sistema, no permitiendo salirse del marco establecido en la misma. Que las resoluciones No. 11413 del 03 de junio de 2004 y la No. 30060 del 30 de septiembre de 2005 se encuentran proferidas conforme a derecho, siendo improcedente acceder a lo solicitado por la interesada. “ ( fls. 3, 8 cdno 1)

8. La sentencia apelada, ordenó incluir en el ingreso base de liquidación, además de la asignación básica, incremento de antigüedad, horas extras, bonificación por compensación y bonificación por servicios, los valores correspondientes a la prima de navidad, prima de vacaciones, factor individual, factor plural, factor de gestión, y factor nacional. ( fls. 134 cdno ppal)

1. Problema jurídico Previamente a formular el problema jurídico se aclara que los argumentos de los sujetos procesales y del apelante, también la parte demandante en su oportunidad, se centraron en analizar la situación fáctica pensional de la señora Sandoval de Navarro, al amparo del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, olvidado que la prestación fue liquidada en el 83.38% del salario promedio de 10 años conforme a los artículos 21, 33 y 34 ibídem y por petición de la beneficiaria.

Así, el problema jurídico por resolver se contrae a establecer si en el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a la demandante y liquidada al amparo de los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, se deben incluir los valores denominados factor individual, factor prural, factor de gestión, factor nacional, prima de navidad y prima de vacaciones y con fundamento en la Ley 62 de 1985, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1968 como lo consideró el A-quo o si la primera instancia hizo una interpretación errónea de las normas aplicables como lo afirma el apelante.

2. Solución a los problemas jurídicos La Sala recuerda que ha sido línea de interpretación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, respecto al régimen de transición en materia pensional que: a) el régimen anterior se aplica bajo el principio de inescindibilidad normativa b) los factores integrantes del ingreso base de liquidación, son meramente enunciativos y no taxativos, c) la noción de “monto” e “ingreso base de liquidación” como una unidad conceptual, d) y para mantener el equilibrio en las finanzas públicas pensionales ha ordenado el descuento por aportes en cuento no se hubieren efectuado.

No obstante lo anterior, en el subexamine esa línea no resulta aplicable por las siguientes razones:

1. La Ley 100 de 1993, prevé la posibilidad que el beneficiario del régimen de transición se acoja a la nueva ley si la considera más favorable. En efecto, el artículo 288, señala: “Artículo 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario

público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en Leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley”. Del acervo probatorio obrante en el proceso, se evidencia que inicialmente el ente de previsión le reconoció la pensión de vejez a la demandante, al amparo del régimen de transición y la ley 33 de 1983, liquidada en el 75% sobre el salario devengado en el periodo de 1 de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 2000, con la inclusión de la asignación básica, horas extras, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad bonificación por compensación, empero, por petición de la beneficiaria la demandada (apelante) revocó el reconocimiento en esos términos y en su lugar la otorgó al amparo de la ley 100 de 1993, y en el 83.38% del salario promedio de los últimos 10 años, con la inclusión en el ingreso base de los mismos factores (asignación básica, horas extra, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad, bonificación por compensación). Ahora bien, resulta oportuno traer a colación que en el ordenamiento jurídico colombiano, se encuentra consagrado el principio de favorabilidad y conexo a éste, el principio de inescindibilidad, en la medida que la norma que se adopte debe aplicarse en integridad y se prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales.

Entonces, teniendo en cuenta que la pensión de la demandante fue reconocida al amparo del régimen de la ley 100 de 1993, no del régimen de transición, razón por la cual para establecer el ingreso base de liquidación en este caso no se debe acudir a las normas anteriores a la cita ley, sino atendiendo en integridad la nueva ley. Así, lo que sigue es verificar el ingreso base de liquidación de la pensión, al amparo de lo establecido en la Ley 100 de 1993. El artículo 18 ibídem, fijó como principio en las pensiones regidas por la ley 100 de 1993, que el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión y que el salario mensual base de cotización para los servidores públicos será el que señale el Gobierno Nacional. El artículo 21 de la ley 100 dispone: “ARTICULO. 21.-Ingreso base de liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.” (negrilla de la Sala)

El artículo 10 de la ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, establece: “El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente. A partir del 1o. de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas: El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: …” El Gobierno Nacional, mediante el decreto 1158 de 1994, sobre el salario base de cotización en materia pensional, dispuso: “ARTICULO 1o. El artículo 6o del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de Cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual;

b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;” El artículo 6º del Decreto 691 de 1994 y 1º del Decreto 1158 de 1994 fueron declarados ajustados a legalidad por el Consejo de Estado, mediante la sentencia del 28 de febrero de 2013, con fundamento en: “…3. Análisis de la pretensión de nulidad de Decreto 1158 de 1994 y el artículo 6° del Decreto 691 de 1994 3.1. A partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991 la fijación de los salarios correspondientes a los servidores públicos no corresponde al Congreso de la República, como ocurría con la Constitución de 1886 con la reforma que le fue introducida por el Acto Legislativo N° 01 de 1968, sino que para la fijación de los salarios a tales servidores concurren tanto el legislador como el Ejecutivo, en desarrollo del principio constitucional conforme al cual las distintas ramas y órganos del poder contribuyen armónicamente al cumplimiento de los fines del Estado. … Por ello, al legislador le corresponde entonces dictar la “Ley Marco” y al Ejecutivo desarrollarla mediante la expedición de los Decretos correspondientes que son actos administrativos, pero sin embargo, en derecho estricto no tienen la naturaleza de Decretos Reglamentarios, pues no se encuentran destinados a

la precisión de los detalles ni a la regulación de las disposiciones legales sino que desde la Constitución tienen un ámbito específico que es el ejercicio de la atribución administrativa de desarrollar los criterios y objetivos generales que en materia salarial sean fijados por el legislador. 3.2. Bajo la nueva ordenación de la Constitución en esta materia el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992 y, en su desarrollo, el Gobierno Nacional anualmente dicta los Decretos atinentes a la fijación de los salarios de los empleados públicos, los cuales deben sujeción a las normas criterios y objetivos fijados de antemano por el Congreso de la República en la Ley aludida. 3.3. Mediante la Ley 100 de 1993 cuya vigencia se inició el 1 de abril de 1994, el Congreso de la República creó el Sistema de Seguridad Social Integral. Es decir, que esa Ley por su propio contenido es diferente de la Ley 4ª de 1992, pues mientras ésta es una Ley Marco, para definir las normas criterios y objetivos a lo