CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-31-000-2011-00904-01(3415-14)-2016

FUNCIONARIOS DEL SENA – Para efectos prestacionales les son aplicables las mismas normas vigentes para los empleados de la rama ejecutiva del poder pœblico / COMPARTIBILIDAD PENSIONAL – Se trata de una misma pensi(cid:243)n en la que el demandado tiene el deber legal de asumir el mayor valor conforme al rØgimen pensional que realmente rige para el servidor pœblico A los funcionarios del SENA se les aplican, en general, para efectos prestacionales las mismas normas vigentes para los empleados de la rama ejecutiva del poder público. […] Los empleados de los establecimientos públicos nacionales tienen derecho a percibir pensión de jubilación (…) si un empleado de una entidad de tal naturaleza como el SENA, que por estar afiliado al ISS percibe pensión de vejez (…) tuviese que recibir una suma menor de la que le corresponder(cid:237)a por pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, tiene derecho a que el empleador se la complemente, porque su afiliaci(cid:243)n a la entidad de previsi(cid:243)n social no implic(cid:243) disminuci(cid:243)n de la cuant(cid:237)a de la pensi(cid:243)n que la ley reconoce a todos los empleados administrativos del orden nacional, tanto mÆs cuando el Decreto Ley 1650 de 1977 se limit(cid:243) a mantener la afiliaci(cid:243)n de tales servidores al ISS sin establecer ninguna excepci(cid:243)n. De igual manera, si las condiciones de goce de la pensi(cid:243)n establecidas por el ISS son diferentes de las seæaladas para los empleados pœblicos nacionales, por ejemplo, en relaci(cid:243)n con la edad y el tiempo de servicio, el SENA,

que en este caso funge como patrono, tiene el deber de cubrirla hasta que el ISS la asuma de acuerdo con sus condiciones especiales. […] [E]l empleado tiene derecho a su pensi(cid:243)n y que sea compartida por las dos entidades hasta el cubrimiento de la totalidad de la obligaci(cid:243)n de conformidad con la ley. No se trata entonces, de una doble pensi(cid:243)n, sino de una misma compartida y, el demandado s(cid:243)lo tiene el deber legal de asumir el mayor valor conforme al rØgimen pensional que realmente rige para el servidor pœblico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA V(cid:201)LEZ

BogotÆ D.C., primero (1) de septiembre de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 68001-23-31-000-2011-00904-01(3415-14)

Actor: JOS(cid:201) NELSON SALAZAR LIZARAZO

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA Referencia: COMPARTIBILIDAD PENSIONAL Decide la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia del 26 de junio del 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en Descongesti(cid:243)n, que neg(cid:243) las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

1.1. Pretensiones. El seæor JosØ Nelson Salazar Lizarazo, en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y

restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de las Resoluciones 00473 del 11 de mayo de 20011, 001548 del 24 de julio de 20062, 002123 del 1 de octubre de 20073 y 00088 del 15 de enero de 20084, proferidas por la Secretar(cid:237)a General del Servicio Nacional de Aprendizaje, en adelante SENA. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, solicit(cid:243): i) el reintegro de las sumas de dinero deducidas de las mesadas pensionales ii) la devoluci(cid:243)n de las sumas que el SENA le llegare a cobrar al ISS a t(cid:237)tulo de retroactivo patronal, debidamente indexadas; y iii) condenar en costas a la entidad demandada. 1.2. Hechos de la demanda. Relata el demandante, que el SENA mediante Resoluci(cid:243)n 00473 del 11 de mayo del 2001 le reconoci(cid:243) una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, sometiØndola a una condici(cid:243)n resolutoria consistente en el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de vejez por parte del Seguro Social, en lo sigue ISS; frente a lo cual, solicit(cid:243) su revocatoria directa que le fue negada confirmÆndose el acto de reconocimiento pensional a travØs de la Resoluci(cid:243)n 001548 del 1” de octubre de 2007. Posteriormente, el SENA a travØs de la Resoluci(cid:243)n 002123 del 1” de octubre del 2007, declar(cid:243) la pØrdida de fuerza de ejecutoria de los actos que reconocieron la

pensi(cid:243)n al actor, decisi(cid:243)n que fue recurrida por Øste, resolviØndosele negativamente mediante Resoluci(cid:243)n 00088 del 15 de enero de 2008. 1 Por la cual, se le reconoci(cid:243) una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n 2 Por la cual, se resolvi(cid:243) solicitud de revocatoria directa parcial del acto de reconocimiento pensional. 3 Por la cual, se declar(cid:243) la pØrdida de fuerza ejecutoria del acto de reconocimiento pensional 4 Por la cual, se confirm(cid:243) el acto anterior. 1.3. Normas vulneradas y concepto de la vulneraci(cid:243)n. El apoderado de la parte demandante cit(cid:243) como disposiciones violadas las siguientes: La Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, art(cid:237)culos 13, 23, 48, 53 y 58; Ley 71 de 1961 y los art(cid:237)culos 1” de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993; los Decretos 1879 de 1985, aprobado por el Acuerdo 029 de 1985, 2464 de 1970 y 1650 de 1977 y los art(cid:237)culos 45 del Decreto 1045 de 1978, 8” del Decreto 433 de 1971, 27 del Decreto 3135 de 1968, art(cid:237)culos 75, 76 y 77 del Decreto 1848 de 1969, 2464 de 1970 y 1650 de 1977; el Estatuto de Personal del SENA, art(cid:237)culos 97, 126, 127 y

128; y el C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, art(cid:237)culos 66 y 73. Sostuvo, que la entidad demandada revoc(cid:243) directamente y sin su consentimiento el acto administrativo mediante el cual se le reconoci(cid:243) la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, desconociendo su derecho adquirido y reduciendo el monto de la prestaci(cid:243)n. Insisti(cid:243) que la demandada desconoci(cid:243) que la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n y vejez tienen naturaleza, causa jur(cid:237)dica, fuente econ(cid:243)mica y requisitos para el reconocimiento diferentes, y en consecuencia, pueden disfrutarse en forma simultÆnea e independiente.

2. Contestaci(cid:243)n de la demanda.

El SENA se opuso a las pretensiones de la demanda, informando que no hubo revocatoria del acto de reconocimiento de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n sino el cumplimiento de la condici(cid:243)n resolutoria expresa consagrada en Øl, consistente en el reconocimiento pensional que a favor del demandante se efectu(cid:243) por el ISS por cumplir los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993. En cuanto a la pØrdida de fuerza ejecutoria de las resoluciones acusadas, sostuvo que no afecta el derecho del pensionado, ya que el valor de la mesada pagada por el ISS y la diferencia reconocida por el SENA suman el valor de la pensi(cid:243)n que le corresponde por sus servicios prestados al Estado por mÆs de 20 aæos.

3. La sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Santander en Descongesti(cid:243)n, mediante sentencia del

26 de junio del 2014, neg(cid:243) las pretensiones de la demanda, seæalando que el demandante goza de una pensi(cid:243)n completa por los servicios prestados al Estado, y que es cubierta por el SENA e ISS en virtud de la compartibilidad pensional que existe para los ex servidores de la primera entidad mencionada, y que inicialmente fue asumida por Østa y sometida a condici(cid:243)n resolutoria que consisti(cid:243) en el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de vejez por la entidad de previsi(cid:243)n; desestimando as(cid:237), el argumento del actor alrededor de la posibilidad de gozar ambas prestaciones.

4. Del recurso de apelaci(cid:243)n.

La parte demandante, interpuso recurso de apelaci(cid:243)n contra la sentencia de primera instancia, haciendo un recuento normativo y una diferenciaci(cid:243)n entre las pensiones de jubilaci(cid:243)n y vejez, insistiendo en la posibilidad de disfrute simultÆneo debido a la distinci(cid:243)n que tienen en su naturaleza, causa jur(cid:237)dica, fuente econ(cid:243)mica y requisitos para su reconocimiento. Sostuvo que antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, no exist(cid:237)a norma que contemplara la compartibilidad de las dos pensiones, siendo preciso concluir, que para aplicar la mencionada figura al demandante deb(cid:237)a contemplarse expresamente la ley; precisando que los Decretos 813 y 1160 de 1994 y 1748 de 1994 la crearon, normas que son posteriores y que no corresponden al rØgimen

aplicable al demandante segœn la transici(cid:243)n consagrada en el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993 y que constituye un derecho adquirido.

5. Alegatos en segunda instancia.

Los apoderados de las partes no se pronunciaron en esta etapa procesal.

6. Concepto del Ministerio Pœblico.

El Delegado del Ministerio Pœblico ante Østa Corporaci(cid:243)n solicit(cid:243) la confirmaci(cid:243)n de la sentencia apelada, sosteniendo que de conformidad con las Leyes 100 de 1993 y 33 de 1985, el Decreto 3135 de 1968 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo aæo, la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n o vejez se originan en la misma causa, es decir, el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios a una entidad pœblica, y que otro asunto es que la carga prestacional le corresponda a la entidad receptora de los servicios del interesado, o a la entidad de previsi(cid:243)n social a la cual estuviere afiliado. Manifest(cid:243) que cuando se trata de compensarle al pensionado la prestaci(cid:243)n del servicio al cumplir determinada edad, la ley indistintamente denomina pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n o de vejez, siendo prestaciones que amparan las mismas contingencias, y que se distinguen de otras especiales como la de invalidez y de gracia, que tienen causas y requisitos distintos.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR.

Problema jur(cid:237)dico.-

El problema jur(cid:237)dico se circunscribe, de conformidad con la sentencia de primera instancia y el recurso de apelaci(cid:243)n a: ¿Determinar si la pensi(cid:243)n del demandante, reconocida inicialmente por el SENA, fue revocada unilateralmente sin su consentimiento expreso al declararse la ocurrencia de la condici(cid:243)n resolutoria contenida en el acto de reconocimiento?; e igualmente, ¿definir si las pensiones de jubilaci(cid:243)n y vejez amparan diferentes contingencias para poder disfrutarse de manera independiente y simultÆnea? Resoluci(cid:243)n del problema planteado.- La Sala precisa, que el acto administrativo constituye la expresi(cid:243)n de voluntad unilateral de la Administraci(cid:243)n destinada a producir efectos en el mundo jur(cid:237)dico, y que dependiendo el Æmbito en que Østos se extienden, pueden ser de contenido general o particular. Los actos particulares, se distinguen claramente porque los efectos proseguidos a partir de su expedici(cid:243)n son verificables en una situaci(cid:243)n concreta que se crea, se modifica o se extingue, de suerte que los mandatos contenidos en Øl solo afectan al interesado. La presunci(cid:243)n de legalidad del acto administrativo, se justifica para crear la seguridad jur(cid:237)dica necesaria para la dinÆmica de la actividad oficial, siendo un beneficio no solo para la Administraci(cid:243)n sino tambiØn para los intereses individuales que son reconocidos a travØs de las decisiones particulares y que impiden su modificaci(cid:243)n como regla general. Es claro tambiØn, que los sistemas de control de la funci(cid:243)n administrativa permiten

someterla al imperio de la ley, pudiendo incluso controvertir el contenido intr(cid:237)nseco de las decisiones que la representan. Uno de ellos, se da en sede gubernativa, a travØs de la figura de la revocatoria directa, permitida por el legislador para salvaguardar el interØs general y la legalidad, en cuyo uso, de oficio o a petici(cid:243)n de parte, las autoridades pueden revocar directamente un acto administrativo por su manifiesta oposici(cid:243)n a la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica o la ley, por no estar conforme con el interØs pœblico o por agraviar injustificadamente a una persona5, siempre y cuando su trÆmite no estØ sometido a disposiciones especiales. Respecto de los actos particulares, el C(cid:243)digo Contencioso Administrativo regul(cid:243) la revocatoria directa de la siguiente manera: “ARTICULO 73. REVOCACION DE ACTOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO. Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situaci(cid:243)n jur(cid:237)dica de carÆcter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categor(cid:237)a, no podrÆ ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. (…)” De este modo, el legislador salvaguard(cid:243) adicionalmente al acto particular exigiendo el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular del derecho para su revocaci(cid:243)n. Indudablemente, el acto que reconoce una pensi(cid:243)n constituye una decisi(cid:243)n

individual que beneficia a la persona que una vez acredita el cumplimiento de los requisitos de ley, le es otorgada tal prestaci(cid:243)n econ(cid:243)mica. 5 Art(cid:237)culo 69 Decreto 01 de 1984, vigente al momento de los hechos debatidos. Ahora bien, plante(cid:243) el actor hoy apelante, que la pensi(cid:243)n que le reconoci(cid:243) el SENA a travØs de la Resoluci(cid:243)n 00473 del 11 de mayo de 20016, fue parcialmente revocada al expedirse la Resoluci(cid:243)n 002123 del 1” de octubre de 20077, por la cual se declar(cid:243) la ocurrencia de la condici(cid:243)n resolutoria del acto de reconocimiento; alterando injustificadamente las condiciones en que ven(cid:237)a disfrutando su prestaci(cid:243)n. Por su parte, el accionado en la primera instancia indic(cid:243) que lo ocurrido para el caso del demandante, corresponde a la verificaci(cid:243)n de la condici(cid:243)n resolutoria dispuesta en el acto de reconocimiento de la prestaci(cid:243)n, en virtud de la figura de la compartibilidad pensional. As(cid:237) las cosas, conviene indicar que la eficacia de los actos administrativos puede estar sometida a diversas situaciones que condicionan su exigibilidad, alterando su carÆcter ejecutivo, encontrÆndose que la normativa en estudio previ(cid:243): “ARTICULO 66. PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serÆn obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la

jurisdicci(cid:243)n en lo contencioso administrativo, pero perderÆn su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

1. Por suspensi(cid:243)n provisional.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

3. Cuando al cabo de cinco (5) aæos de estar en firme, la administraci(cid:243)n no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

4. Cuando se cumpla la condici(cid:243)n resolutoria a que se encuentre sometido el acto.

5. Cuando pierdan su vigencia.” (Negrillas fuera de texto original).

De acuerdo con lo anterior, la exigibilidad de un acto administrativo puede estar sometida al cumplimiento de un tØrmino o al acaecimiento de una condici(cid:243)n, que precisamente fue lo alegado por la parte demandada y acogido en el fallo apelado, por lo cual, es necesario analizar el contenido del acto de reconocimiento de la pensi(cid:243)n, que es del siguiente tenor: “ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer y ordenar pagar al señor JOSE NELSON SALAZAR LIZARAZO, identificado con la C.C. No. 6 Folios 4 a 6 cuaderno principal. 7 Folios 13 a 14 ib(cid:237)dem. 5.564.219 de Bucaramanga, a partir del 30 de diciembre de 2000 una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n por valor de UN MILL(cid:211)N CUATROCIENTOS DOS MIL QUINIENTOS DIECINUEVE PESOS M/CTE ($1.402.519.oo) mensuales, (…)

ART˝CULO SEGUNDO: CONDICI(cid:211)N RESOLUTORIA: el SENA

pagarÆ el valor total de la mesada a que se refiere el art(cid:237)culo anterior, hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales le reconozca al peticionario la pensi(cid:243)n de vejez con base en las cotizaciones que para ese efecto le ha hecho esta entidad desde cuando lo vincul(cid:243) laboralmente, momento a partir del cual quedarÆ en cuenta del SENA œnicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensi(cid:243)n asumida por el ISS y la que corresponda por este Acto. Por lo anterior, el SENA pagarÆ al ISS las cotizaciones del peticionario para efectos pensionales, hasta cuando Øl cumpla los requisitos que exige ese Instituto para asumir el pago de la pensión”. (…).” (Negrillas fuera de texto original). Es evidente, que el demandado al otorgarle la pensi(cid:243)n al actor incluy(cid:243) expresamente una condici(cid:243)n resolutiva8, consistente en el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de vejez por parte del ISS para que el SENA cesara en el deber de pagar el 100% de la prestaci(cid:243)n reconocida mediante la Resoluci(cid:243)n 00473 del 11 de mayo de 2001; lo cual encuentra amparo jur(cid:237)dico en las siguientes razones: A los funcionarios del SENA se les aplican, en general, para efectos prestacionales las mismas normas vigentes para los empleados de la rama ejecutiva del poder pœblico, es decir, el Decreto 3135 de 19689 y las demÆs que regulen la materia, porque, de conformidad con los Decretos 2400 de 196810, 1950

de 197311 y la Ley 27 de 199212, pertenecen a esa rama del poder y, segœn el Decreto 2464 de 197013, tienen derecho a las prestaciones establecidas por la ley para sus servidores civiles. 8 En la teor(cid:237)a de las obligaciones, constituye al evento que una vez es verificado hace cesar el cumplimiento de la obligaci(cid:243)n. 9 Por el cual se prevØ la integraci(cid:243)n de la seguridad social entre el sector pœblico y el privado y se regula el rØgimen prestacional de los empleados pœblicos y trabajadores oficiales. 10 Por el cual se modifican las normas que regulan la administraci(cid:243)n del personal civil y se dictan otras disposiciones. 11 por el cual se reglamentan los DecretosLeyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administraci(cid:243)n del personal civil. 12 Por la cual se desarrolla el art(cid:237)culo 125 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, se expiden normas sobre administraci(cid:243)n de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones. 13 por el cual se aprob(cid:243) el Estatuto de Personal de la entidad clasific(cid:243) como empleados pœblicos la mayor(cid:237)a de los cargos. El art(cid:237)culo 16 del Decreto 415 de 197914, que modific(cid:243) el art(cid:237)culo 35 del Decreto 1014 de 197615, dispuso que el SENA garantizar(cid:237)a a sus empleados el cubrimiento de servicios mØdicos y prestaciones sociales afiliÆndolos a una entidad asistencial

o de previsi(cid:243)n, teniendo derecho a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos en general por dicha instituci(cid:243)n. El SENA afili(cid:243) a sus trabajadores al ISS y no a la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n a la que se afiliaban en general, los empleados pœblicos del orden nacional. Los empleados de los establecimientos pœblicos nacionales tienen derecho a percibir pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n. Ahora bien, si un empleado de una entidad de tal naturaleza como el SENA, que por estar afiliado al ISS percibe pensi(cid:243)n de vejez de conformidad con el Decreto 3041 de 196616, tuviese que recibir una suma menor de la que le corresponder(cid:237)a por pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, tiene derecho a que el empleador se la complemente, porque su afiliaci(cid:243)n a la entidad de previsi(cid:243)n social no implic(cid:243) disminuci(cid:243)n de la cuant(cid:237)a de la pensi(cid:243)n que la ley reconoce a todos los empleados administrativos del orden nacional, tanto mÆs cuando el Decreto Ley 1650 de 197717 se limit(cid:243) a mantener la afiliaci(cid:243)n de tales servidores al ISS sin establecer ninguna excepci(cid:243)n. De igual manera, si las condiciones de goce de la pensi(cid:243)n establecidas por el ISS son diferentes de las seæaladas para los empleados pœblicos nacionales, por ejemplo en relaci(cid:243)n con la edad y el tiempo de servicio, el SENA, que en este caso funge como patrono, tiene el deber de cubrirla hasta que el ISS la asuma de

acuerdo con sus condiciones especiales. Pues bien, esta es la situaci(cid:243)n aplicable al actor y ello explica que el SENA al expedir el acto mediante el cual le reconoci(cid:243) la pensi(cid:243)n se hubiera reservado el derecho a que el ISS la asumiera cuando aquel cumpliera los requisitos establecidos en la ley para la pensi(cid:243)n de vejez, con la obligaci(cid:243)n de cubrir solamente el mayor valor, si lo hubiere. 14 Por el cual se modifica la escala de remuneraci(cid:243)n de los empleos del SENA y se dictan otras disposiciones. 15 Por el cual se fija el sistema de nomenclatura, clasificaci(cid:243)n y remuneraci(cid:243)n de cargos para los empleados pœblicos que desempeæan las funciones correspondientes a las distintas categor(cid:237)as de empleos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se fijan reglas para el reconocimiento de sus prestaciones sociales y se dictan otras disposiciones. 16 Por el cual se aprueba el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte. 17 Por el cual se determinan el rØgimen y la administraci(cid:243)n de los seguros sociales obligatorios, y se dictan otras disposiciones. De ah(cid:237) que, el empleado tiene derecho a su pensi(cid:243)n y que sea compartida por las dos entidades hasta el cubrimiento de la totalidad de la obligaci(cid:243)n de conformidad con la ley. No se trata entonces, de una doble pensi(cid:243)n, sino de una misma compartida y, el demandado s(cid:243)lo tiene el deber legal de asumir el mayor valor

conforme al rØgimen pensional que realmente rige para el servidor pœblico, raz(cid:243)n por la cual la entidad demandada expidi(cid:243) la Resoluci(cid:243)n 002123 del 1” de octubre de 2007, declarando la pØrdida de fuerza ejecutoria del acto de reconocimiento y del que lo confirm(cid:243) cuando resolvi(cid:243) una solicitud de revocatoria directa del actor, por haberse cumplido la condici(cid:243)n resolutoria a la que estaba sometida su vigencia. Por lo anterior, es claro que para el caso concreto del actor no oper(cid:243) ninguna revocatoria directa del acto que le reconoci(cid:243) su pensi(cid:243)n, sino el acaecimiento de la condici(cid:243)n resolutoria que de manera expresa insert(cid:243) la accionada en el acto que profiri(cid:243)18, para liberarse del pago del 100% del valor de la pensi(cid:243)n otorgada. En este mismo t(cid:243)pico, a prop(cid:243)sito de lo alegado en la apelaci(cid:243)n, advierte la Sala que la compartibilidad pensional por las razones que ya fueron explicadas, existe antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, pues el Acuerdo 049 de 199019, aprobado por el Decreto 75820 del mismo aæo, dispon(cid:237)a que: “ARTÍCULO 16. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES LEGALES DE JUBILACION. Los trabajadores que al iniciarse la obligaci(cid:243)n de asegurarse en el Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 10 aæos o mÆs de

servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000.00) moneda corriente o superior, ingresarÆn al seguro obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte. Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por la ley para las pensiones plenas o especiales en ella consagradas, podrÆn exigir la jubilaci(cid:243)n a cargo del patrono y Øste estarÆ obligado a pagar dicha pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, pero el patrono continuarÆ cotizando en este seguro hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos m(cid:237)nimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensi(cid:243)n de vejez, y en este momento, el Instituto procederÆ a cubrir dicha pensi(cid:243)n, siendo de cuenta del patrono œnicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensi(cid:243)n otorgada por el Instituto y la que ven(cid:237)a cubriendo al pensionado.” (Negrillas fuera de texto original). 18 Ver folio 70, acto de reconocimiento de la pensi(cid:243)n de vejez por el ISS al actor. 19 Por el cual expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte. 20 Por el cual se aprueba el Acuerdo 049 del 1” de febrero de 1990, emitido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios De este modo, debe descartarse el argumento de la apelaci(cid:243)n relacionado con la inexistencia de la compartibilidad pensional antes de la vigencia del sistema integral de seguridad social actual. Siguiendo con los argumentos de la alzada, es pertinente seæalar que la pensi(cid:243)n

de jubilaci(cid:243)n corresponde a una modalidad prestacional regulada en estatutos normativos21 previos a Ley 100 de 1993, y que resultaron aplicables en determinados casos concretos por virtud de las previsiones de transici(cid:243)n contenidas en ellos. Corresponde a la prestaci(cid:243)n vitalicia a que tiene derecho un servidor pœblico al cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicio contenidos en la ley, y que se paga mensualmente para garantizar la satisfacci(cid:243)n de sus necesidades cuando su capacidad laboral empieza a mermar. Por su parte, la Ley 100 de 1993 busc(cid:243) estandarizar los requisitos para el reconocimiento de las prestaciones relacionadas con la vejez, invalidez y muerte, que se encontraban contenidas en los mœltiples y difusos reg(cid:237)menes pensionales existentes antes de su vigencia; destacÆndose, que bajo las exigencias de cierta edad y semanas cotizadas, el afiliado se har(cid:237)a acreedor a la denominada pensi(cid:243)n de vejez22. En este orden, si bien se aprecian cambios en “años de servicio” a “semanas cotizadas”, y de “pensión de jubilación” a “pensión de vejez”, ello no desnaturalizó la prestaci(cid:243)n, puesto que en uno u otro caso, su prop(cid:243)sito es amparar la contingencia de la vejez como fen(cid:243)meno que afecta la capacidad laboral del empleado. Por ello, la distinci(cid:243)n sustancial que puede colegirse entre la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n

y vejez es el instrumento normativo que la regula, y en tal sentido supone, la exigencia de unos u otros requisitos que al margen de su denominaci(cid:243)n, convergen en el tiempo laborado y en la edad del trabajador. 21 Ley 6“ de 1945, Decreto Ley 3135 de 1968, Ley 33 de 1985. 22 Art(cid:237)culo 33 y siguientes. Alrededor de Østa temÆtica, debe decirse que la jurisprudencia de la secci(cid:243)n segunda del Consejo de Estado ha sido pac(cid:237)fica y uniforme, siendo pertinente traer a colaci(cid:243)n que: “Cuando el I.S.S. asume el riesgo de vejez sustituye al SENA en su obligaci(cid:243)n de reconocer la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n. As(cid:237), realmente se presenta una sustituci(cid:243)n de la entidad encargada de asumir la obligaci(cid:243)n (aunque no tenga la misma denominaci(cid:243)n) y es por eso que resulta improcedente que simultÆneamente se pueda gozar de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n reconocida por el SENA y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contrar(cid:237)a la prohibici(cid:243)n contenida en el art(cid:237)culo 128 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. La ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios del SENA perciban dos pensiones a cargo de diferentes Instituciones. Ahora, bien puede ocurrir que cuando posteriormente el I.S.S. reconozca la prestaci(cid:243)n lo haga en cuant(cid:237)a inferior a la que,

conforme al rØgimen general, tienen derecho los servidores pœblicos en general, ante lo cual el SENA deberÆ cubrir la diferencia resultante y por ello se habla de pensi(cid:243)n compartida23.” “En este caso, tanto la pensión de vejez reconocida por el I.S.S. y la de jubilaci(cid:243)n a cargo del Sena, se generan por la misma causa y para amparar el mismo riesgo: la eventual pØrdida de la capacidad para trabajar por raz(cid:243)n de haber llegado a determinada edad; luego, mal puede percibir, por un mismo motivo, dos veces la misma prestaci(cid:243)n, ya que ello contrar(cid:237)a la prohibici(cid:243)n contenida en el art(cid:237)culo 128 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica24.” En estas condiciones se tiene que tal como lo advirti(cid:243) el a quo, los actos acusados se encuentran ajustados al ordenamiento jur(cid:237)dico, pues contrario a lo arg(cid:252)ido por el apelante, la regla general es que por el mismo tiempo de servicio no se pueden reconocer dos pensiones que a pesar de su distinta denominaci(cid:243)n, estÆn causadas por la misma causa y cubren idØntica contingencia, siendo leg(cid:237)timo que dos entidades entren a compartir su pago, desestimando que este hecho hubiere desmejorado las condiciones pensionales del demandante. 23 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCI(cid:211)N SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”.

Consejero ponente: TARSICIO C`CERES TORO. BogotÆ, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil seis (2006).

Radicaci(cid:243)n nœmero: 25000-23-25-000-2002-08547-01(1781-03) 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Secci(cid:243)n Segunda – Subsecci(cid:243)n "A". Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla. Sentencia del 23 de marzo de 2006. Radicaci(cid:243)n nœmero: 15001-23-31000-2000-02912-01(4516-05). En los mismos tØrminos, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Secci(cid:243)n Segunda - Subsecci(cid:243)n A. Consejero Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rinc(cid:243)n. Sentencia del 26 de septiembre del 2002. Radicaci(cid:243)n nœmero: 170012331000200800329-01(0181-12); Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Secci(cid:243)n Segunda - Subsecci(cid:243)n B. Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 31 de enero del 2013. Radicaci(cid:243)n nœmero: 6800123310002008