CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-31-000-2011-00949-01(2237-14)-2017

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / ACTO LEGISLATIVO 03 DE 2011 - ARTÍCULO 1 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985ARTÍCULO 1 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 2 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 6

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Ingreso base de liquidación. Pensión debe calcularse sobre la totalidad de los factores salariales recibidos / DESCUENTOS DE APORTES – Omisión no puede afectar al trabajador El ingreso (salario) base de liquidación en materia pensional se debe efectuar sobre lo realmente devengado, y también una de las obligaciones, es cotizar durante la vida laboral y hacer los correspondientes descuentos sobre todo lo que constituye salario o ingreso. Se reitera salario es: todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, se debe cotizar sobre lo realmente percibo y liquidar las prestaciones sociales sobre todo lo devengado. Así, la omisión del empleador al efectuar los descuentos, no puede afectar el derecho pensional, de la parte más débil de la relación laboral, pues es su obligación hacerlo, sobre el salario realmente devengado, como ha quedado establecido; de esa manera contribuir no sólo con la efectividad de los derechos fundamentales del pensionado, en condiciones dignas, sino con el equilibrio de las finanzas públicas y el bienestar general. NOTA DE RELATORIA: Sobre la noción de salario, Corte Constitucional T-649/13. Sobre los factores salariales a tenerse en cuenta en la liquidación pensional, Consejo de Estado, Sección Segunda,

sentencia de unificación de 4 de agosto de 2014, C.P., Víctor Hernando Alvarado Ardila, rad. 0912-09

FUENTE FORMAL: OIT CONVENIO 095 / LEY 4 DE 1966 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 1743 DE 1966 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 1743 DE 1966 / DECRETO 732 DE 1976 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 17 / LEY 83 DE 1831

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., nueve (9) de marzo dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00949-01(2237-14) Actor: ARNULFO CHAPARRO MARCHÁN Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENAAUTORIDADES NACIONALESNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Controversia: ingreso (salario)base de liquidación de la pensión amparada por el régimen de transición y Ley 33 de 1985 –interpretación taxativa o meramente enunciativa. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 14 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en el proceso adelantado por el señor Arnulfo Chaparro Merchán contra el establecimiento Público del orden nacional de razón social –Servicio Nacional de AprendizajeSENA.

I.ANTECEDENTES

1. De la demanda 1.1.Pretensiones : El señor Arnulfo Chaparro Merchán, mediante apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo de Santander la nulidad parcial de las resoluciones: a) 000887 del 15 de mayo de 2007, b) 001853 del 6 de septiembre de 2007 c) 00121 del 27 de enero de 2009, d)00428 del 20 de febrero de 2009 expedidas por el SENA, por medio de las cuales le reconoció una pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene al SENA a) reliquide la pensión en el equivalente al 75% del promedio del total devengado en el último año de servicio b) pague de manera indexada “las mesadas respectivas” desde el 1 de septiembre de 2007 c) descuente en un 25% los correspondientes aportes al sistema general de seguridad social d) de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 178 del C.C.A 1.2. Fundamentos jurídicos 1.2.1.De la parte actora: Invocó como normas violadas: el inciso final del artículo 2, artículos 5,13,29,48,53, 90 de la Constitución Política; artículos 1, 2,3,4,5 de la Ley 153 de 1887; inciso 1 del artículo 11 de la Ley 100 de 1993; artículo 45 de la Ley 119 de 1994 y artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo y adujo que los actos administrativos demandados quebrantan normas de rango constitucional y rango legal, los fines del Estado,

el principio de favorabilidad, la noción de salario, el artículo 45 la Ley 119 de 19941; que previó que los servidores de SENA continuarían disfrutando de los derechos y beneficios vigentes a la entrada en vigor de esa norma, época para la cual la pensión se liquidaba con todos los factores salariales y no tenía porque perderse ese beneficio, era un derecho adquirido. 1 Publicado en el Diario Oficial No. 41.216 de Febrero 9 de 1994 Que le asiste derecho, que la pensión reconocida por el SENA al amparo del régimen de transición y la ley 33 de 1985 sea liquidada en el 75% del promedio del total devengado en el último año de servicio, con la inclusión de: sueldo, subsidio de alimentación, bonificación, por servicios prestados, prima de servicios de junio, prima de navidad, prima de servicios de diciembre, prima de vacaciones, sueldo por vacaciones, viáticos, gastos de transporte por comisión, gastos de transporte intermunicipal, auxilio educativo, y auxilio de manutención. Afirmó que en relación con el ingreso base de liquidación de la pensión de los empleados públicos la jurisprudencia contencioso administrativo, no había sido pacífica, pero que la sentencia del 4 de agosto de 2010, la unificó en el sentido que debía incluirse todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de servicios y que la entidad demandada debió darle un trato igualitario, en relación con la forma como liquidaba la pensión de sus servidores con anterioridad al año 2004. 1.2.2. La parte demandada: propuso las excepciones de: a) cobro de lo no debido, b) prescripción, c)buena fe, d)

compensación y se opuso a las pretensiones de la demanda porque la situación fáctica pensional del demandante se encuentra amparada por el régimen de transición y la Ley 33 de 1985, y en este caso la pensión se liquidó en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios como manda la ley. Que en las Leyes 33 y 62 de 1985, el legislador limitó los factores base de cotización expresamente a la asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y sobre los mismo se debe liquidar la pensión. Esos factores no están al arbitrio del empleador, empleado o del juez definirlos, reducirlos, o ampliarlos. En caso de que la administración haga descuentos sobre factores no autorizados, genera responsabilidades. Afirmó que para efectos de liquidar la pensión del demandante, el SENA tuvo en cuenta los factores salariales correspondientes y que se encuentran definidos expresamente en la ley 33 de 1985 y el artículo 1 del decreto 1158 de 1994, restringidos a los que sirvieron de base para calcular los aportes y existe decisión de la Corte Constitucional que condiciona la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, del Consejo de Estado. Que el Acto Legislativo 01 de 2005, estableció que para liquidar las pensiones sólo se

deben tener en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere cotizado.

2. Sentencia apelada Mediante sentencia del 14 de noviembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Descongestión de Santander; declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 000887 del 15 de mayo de 2007, 001853 del 6 de septiembre de 2007 00121 del 27 de enero de 2009 y 00428 del 20 de febrero de 2009 y ordenó al SENA reliquidar la pensión en favor del señor Arnulfo Chaparro Merchán con la inclusión además de los factores ya reconocidos, los valores correspondientes al subsidio de alimentación, viáticos, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones a partir del 1 de septiembre de 2007. Ordenó hacer descuento sobre los mismos para aportes en caso de no haberse realizado.

El A-quo, hizo un análisis de los fundamentos normativos y jurisprudenciales aplicables en materia pensional y precisó que los servidores del establecimiento público del SENA, gozan de las mismas prestaciones sociales que en forma general establece la ley para los miembros de la rama ejecutiva, y que como consecuencia respecto de la pensión de jubilación se les aplica la Leyes 33 y 62 de 1985 que enlista los factores sobre los cuales se realizan los aportes. Recalcó que frente a la aplicación de esas normas la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que la interpretación taxativa de los factores que componen la base pensional vulnera el derecho a la igualdad y que entonces debe aplicarse la tesis de la inclusión de todos los factores devengados por el trabajador previa deducción de los descuentos por

aportes que dejaron de efectuarse. Que la pensión de jubilación debe liquidarse con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, es decir, aquellas sumas que percibió el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios independientemente de la denominación. Afirmó que con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado2 que el sueldo por vacaciones corresponde al descanso renumerado. No se incluye en ingreso base de liquidación de la pensión.

5. Del recurso de apelación Mediante escrito visible en el folio 144 del expediente, la parte demandada apeló la sentencia del 14 de noviembre de 2013. 5.1. Posición jurídica de las partes en el trámite de la apelación 5.1.1. La parte demandadaapelante: En el escrito visible en el folio 144 del expediente contentivo de la apelción, la parte apelante solicita se revoque la sentencia del 14 de noviembre de 2014 y manifiesta, su discrepancia sobre la inclusión en el ingreso base de liquidación de todos los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicios, y sobre los cuales no efectúo la cotización por aportes sobre todos los factores salariales.

En su entender la providencia apelada, desatiende la sentencia C-258-13 de la Corte Constitucional, que declaró inexequibles las expresiones “y por todo concepto “, contenida en el inciso 1º parágrafo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 y que sentó la tesis que para la liquidación de las pensiones sólo tendrán en cuenta los recibidos efectivamente por el

beneficiario y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas y conforme a los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993. Que para la mencionada sentencia, el principio de sostenibilidad fiscal “solo es relevante en cuanto justifica que el ahorro fiscal…sea destinado a ampliar la cobertura del sistema pensional…” Continúa el apelante, refiriéndose esencialmente al régimen amparado por el artículo 17 de Ley 4 de 1992, al principio de confianza legítima y de aquellas pensiones adquiridas de forma ilegal. 2 Radicado 68001 23 31 000 2009 00528-01 (2330-2011) En el escrito visible en el folio 194 del expediente, la parte apelante considera que es improcedente la inclusión de todos los factores salariales y aduce que la reliquidación de la pensión no puede analizarse sin tener en cuenta el tema presupuestal y económico de las entidades públicas. Pone de presente que no existe unidad de criterio en la jurisprudencia respecto de los factores que deben incluirse en el ingreso base de cotización de las pensiones; que en el salvamento de voto de la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, para el Consejero disidente, la taxividad de los factores no afecta los principios de igualdad y favorabiliad. Afirma que por mandato de los artículos 15 del Decreto 2710 de 2001, 4 del Decreto 248 de 2004 y 40 del Decreto 1014 de 1978, la bonificación por recreación, la prima de coordinación, la prima quinquenal (quinquenio), respectivamente, no constituyen factor

salarial. El Decreto 1045 de 1978 no incluye la prima de navidad y la de vacaciones porque son prestaciones sociales y del artículo 10 de la Resolución 110 de 1989, se advierte que el auxilio educativo no tiene como objetivo retribuir los servicios prestados. Que para las entidades públicas los factores señalados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 que modificó la Ley 33 del mismo año, tienen carácter restrictivo y así se interpretaba antes de la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, y es sobre estos factores el SENA estima las reservas presupuestales para pagar los correspondientes aportes En su criterio la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, contradice el artículo 48 de la Constitución Nacional adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, de la seguridad jurídica porque los factores del ingreso base de liquidación de la pensión el legislador los limitó y sólo se deben tener en cuenta sobre los cuales se hubieren efectuado las cotizaciones. Cita la sentencia del 23 de mayo de 2013 radicado 5200133330042012010100 del Tribunal Administrativo de Nariño que señaló que es obligatorio para los jueces seguir el precedente jurisprudencial dispuesto en la sentencia C-258 de 2013. También invocó la sentencia C816-11 de la Corte Constitucional que sentó la tesis que las sentencias de Constitucionalidad se aplican de manera preferente y que acoge la Agencia Nacional de Defensa Judicial en el comunicado 20131030066261 del 24 de junio de 2013, también la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa ( E ) de la Procuraduría General de la Nación.

Concluye que para que sea viable la inclusión de todos los factores salariales en el ingreso base de liquidación es necesario que se hayan efectuado las cotizaciones al sistema de pensiones y reitera que no hay unidad de criterio en materia de reliquidación de las pensiones. 5.1.2. La parte actora: Mediante escrito visible en el folio 184 del expediente, la parte actora solicita al Consejo de Estado reconsidere el recurso de apelación concedido por el Tribunal Administrativo de Santander contra la sentencia del 14 de noviembre de 2013, porque en su criterio: a) el recurso de apelación fue presentado de manera extemporánea y con violación de lo dispuesto en el artículo 70 de la ley 1395 de 2010 y los artículos 43 a 45 de la ley 640 de 2001. Que si el apelante no asiste a la audiencia de conciliación previa a la concesión lo propio era declarar desierto el recurso y en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 no concede término para justificar la inasistencia a la audiencia. Surtido el trámite de rigor y sin observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Como preámbulo, la Sala recuerda que la apelación fue propuesta por la parte demandada, contra la sentencia de primera instancia y en esos casos tiene por objeto que el Ad-quem examine la referida providencia en relación con los reparos concretos, en consecuencia, la petición visible en el folio 189 del expediente, suscrita por la parte actora y referida a que se “reconsidere” el recurso de apelación concedido por el Tribunal Administrativo de Santander.

Al respecto, para esta Sala, ese argumento resulta abiertamente impertinente, pues ese no es el objeto de la apelación. Por otro lado, y revisado el expediente se observa que: 1.Según las resoluciones 000887 del 15 de mayo de 2007, 001853 del 6 de septiembre de 2007, 00121 del 27 de enero de 2009, y 00428 del 20 de febrero de 2009, el establecimiento público del orden nacional denominado Servicio Nacional de Aprendizaje –SENAreconoció al señor Arnulfo Chaparro Merchán, una pensión de jubilación, al amparo del régimen de transición y la Ley 33 de 1985, liquidada en aplicación del principio de favorabilidad con el 75%del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, ( 1 de septiembre de 2006 -31 de agosto de 2008) actualizado con el índice de precios al consumidor, con la inclusión de la asignación básica, y la bonificación por servicios en el ingreso base de liquidación, efectiva a partir del 1 de septiembre de 2007 y sujeta a la condición resolutoria en el sentido que el SENA paga la pensión hasta la fecha a partir de la cual el Instituto de Seguros Sociales, reconozca la pensión de vejez. ( fls.4 a 36)

2. De conformidad con las resoluciones referidas en el numeral anterior y los documentos visibles en los folios 70 y 71 del expediente, el señor Arnulfo Chaparro Merchán, prestó sus servicios laborales al Ministerio de Educación Nacional y al SENA, acumuló 32 años y 5 días, cotizó para pensión a la Caja Nacional de Previsión Social y al Instituto de los

Seguros Sociales, nació el 13 de septiembre de 1950, y adquirió el estatus pensional el 13 de septiembre de 2005. 3.Dan cuenta los documentos visibles en los folios 46, 61 y 65, que en sede gubernativa el señor Arnulfo Chaparro Merchán, pretendió, la reliquidación de la pensión, en el 75% del promedio del total devengado en el último año de servicios (septiembre 2006-septiembre 2007), con fundamento las Leyes 33 y 62 de 1985 y la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado.

4. En relación con la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales, en la resolución 00428 del 20 de febrero de 2009, el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, consignó: “…En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación el mencionado artículo 1de la ley 33 de 1985 señala expresamente lo siguiente: “…equivalente al sentencia y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios” (…) Como se puede apreciar, esta norma no establece que la pensión vitalicia de jubilación de los empleados públicos se liquide con el 75% de lo devengado por el peticionario en los conceptos de prestaciones que solicita el recurrente incluir en la pensión, sino que señala expresamente que esa pensión se liquide en el 75% “del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. (…), lo cual restringe esos factores base e liquidación a los siguientes

conceptos que constituyen base de cotización para los aportes pensionales, de conformidad con lo establecido por el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 (que son los mismos indicados en el artículo 1 de la ley 62 de 1985), de los cuales se resaltan con negrilla los que aplican para el SENA, pues esa Entidad no paga a sus servidores públicos que no están resaltados: “… El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituído por los siguientes factores://a)la asignación básica mensual // b) Los gastos de representación // c La prima técnica cuando sea factor salarial; // d) las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sea factor de salario// e) la remuneración por trabajo dominical o festivo// f) la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y // g) bonificación por servicios prestados” La actuación de la administración en este caso, encuentra también fundamento jurisprudencial en la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, el 6 de agosto de 2008…expediente con número interno 0640-06, actor… Por lo anterior, no se encuentra fundamento para acceder a las pretensiones del recurrente en cuanto a la inclusión de otros factores salariales para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión, diferentes a los establecidos expresamente por la norma transcrita. Ahora bien, al liquidar su pensión de acuerdo con el artículo 36-inciso 3 de la Ley 100 e 1993, es decir con el promedio de lo cotizado por el recurrente desde el 1 de

abril de 1994( fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para el nivel nacional) al 31 de agosto de 2007( fecha de retiro), le da un menor valor al reconocido en la resolución pensional, como se evidencia a continuación… “ ( letra cursiva y énfasis del texto)

5. De conformidad con el documento visible en el folio 72 del expediente, el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, certifica que el señor Arnulfo Chaparro Merchán, en el lapso comprendido del 1 de septiembre de 2006 al 31 de agosto de 2007, devengó: asignación mensual, subsidio de alimentación, viáticos ( todos los meses),bonificación gastos transporte por comisión, gastos transporte intermunicipal auxilio de manutención (mensual), auxilio educativo, sueldo de vacaciones, vacaciones en dinero, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y bonificación por recreación.

1. Problema jurídico Los problemas jurídicos por resolver se contraen a establecer si: 1.1. El ingreso (salario) base de liquidación de la pensión del actor reconocida al amparo del régimen de transición y liquidada con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985, debe establecerse sobre lo cotizado o sobre lo devengado en el último año de servicios? 1.2. La providencia apelada, desconoce la sentencia C-258 de 2013?

2. Solución a los problemas jurídicos Desde ahora y en consideración a que una de las censuras del apelante, radica en el hecho que de reliquidar la pensión de la demandante con la inclusión de todos los

factores salariales, se afecta la sostenibilidad fiscal; ha de advertirse que los derechos fundamentales tienen primacía sobre las finanzas públicas y estas deben ser el mecanismo para alcanzar de manera progresiva los fines del Estado Social de Derechos, entre estos, la garantía y efectividad de los derechos constitucionales fundamentales. En efecto, el Acto Legislativo 03 de 2011, que eleva a rango constitucional el principio de sostenibilidad fiscal, previó: “Artículo 1°. El artículo 334 de la Constitución Política quedará así: La dirección general de la economía estará a cargo del Estado Parágrafo. Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar Los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva.” ( negrilla de la Sala) Ahora bien, en el subexamine la situación fáctica pensional del demandante, el ente de previsión, la adecuó al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y la ley 33 de 1985, la liquidó con el monto y el periodo de tiempo que indica ésta última norma, lo que no se somete a discusión; pues el aspecto controversial es respecto del ingreso (salario) base de liquidación de la pensión; por cuanto la demandada no incluyó todos los factores devengados por el titular del derecho, sino únicamente sobre los cuales se efectuaron descuentos apara seguridad social, en tanto en la sentencia de alzada se ordena incluirlos y esa fue la aspiración de la demanda.

Así las cosas y teniendo en cuenta que la pensión del demandante, fue liquidada al tenor de la ley 33 de 1985, se revisa su contenido. La norma en mención dispone: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” ( Artículo 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión." Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituída por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio." "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." (énfasis de la Sala) El artículo 3 de la ley 33 de 1985 fue modificado por la ley 62 del mismo año, en los siguientes términos:

“Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” ( énfasis de la Sala) Las normas transcritas sientan como principio que las pensiones se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes y con ese fin enlista la asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. El principio de la relación directa y proporcional de la liquidación de pensión sobre lo cotizado fue elevado a canon constitucional en el Acto Legislativo 01 de

2005, que adiciona el artículo 48 de la Constitución Política. Por su parte, las sentencias C-258-13 y SU-230-15 de la Corte Constitucional fijaron como regla que el ingreso (salario) base de liquidación (IBL), no es aspecto de transición y que para establecerlo debe aplicarse lo contenido en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993 y que como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. Para su mejor comprensión del asunto en debate, es oportuno diferenciar entre salario devengado y salario cotizado, a saber: aquél es el que realmente percibe habitualmente el trabajador, como contraprestación de sus servicios, cualquiera sea su denominación. Este es sobre el cual efectuó aportes para pensiones. Así las cosas, de la lectura de las normas transcritas, en principio se puede interpretar que la pensión de jubilación, en el régimen de transición se liquida exclusivamente sobre los factores salariales taxativamente señalados, no obstante, ese razonamiento es desfavorable, restrictivo de la noción de salario, tanto para efectos del ingreso base de cotización como del ingreso base de liquidación de la pensión, consecuencialmente, compromete el principio de progresividad en materia de seguridad social y los derechos fundamentales conexos. No obstante lo anterior, en criterio de la Sala, en esta materia es que las normas no pueden interpretarse de manera restrictiva, sino amplia, favorable y atendiendo el principio de interpretación “pro homine” o “pro persona” de la prevalencia de la

interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y efectividad de los derechos laborales y de los derechos fundamentales en condiciones dignas. Siguiendo con el tema, al hacer una interpretación sistemática de la normas pensionales en el ordenamiento jurídico colombiano, entre estas, el artículo 2º de la ley 4ª de 1966, en los decretos 1743 de 19663 y 732 de 19764 y finalmente en el artículo 17 de la ley 100 de 1993,5 es diáfano, que desde otrora el legislador ha dispuesto que la obligación de cotizar con destino a la seguridad social, se haga sobre el salario, (para trabajadores dependientes). En efecto, la Ley 100 de 1993, dispuso: “ARTÍCULO 17. OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen. …”6 ( negrilla de la Sala) La Corte Constitucional, al respecto de las cotizaciones y su relación con el salario, expresó: “…La cotización obligatoria es directamente proporcional al salario. Es decir, a mayor salario, mayor cotización. Sin embargo, esta regla general sólo opera hasta el tope de los veinticinco SLMM. De este límite para arriba, la cotización se

mantiene estática, es decir, es igual sin importar que el trabajador devengue mayores salarios o perciba mayores ingresos. La cotización obligatoria también es directamente proporcional al monto de la pensión…”7 3 El decreto 1743 de 1966 reglamentario de la ley 6 de 1966?,: ARTÍCULO 2o. Todos los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión, aportarán como cuota de afiliación la tercera parte del primer sueldo o salario y la misma proporción de todo aumento e éstos. Por concepto de cuotas periódicas, el aporte es del cinco por ciento (5%) del valor del salario correspondiente a cada mes. Estos aportes