CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-31-000-2012-00148-01(0129-14)-2016

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Entidad competente / DEMANDA DE RELIQUIDACION DE LA PENSION - Entidad demandable / NULIDAD DE LO ACTUADO DESDE EL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA - Por ausencia de agotamiento de la v(cid:237)a gubernativa / NULIDAD DE LO ACTUADO DESDE EL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA - Por ausencia de notificaci(cid:243)n a la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n del ente territorial L]a v(cid:237)a gubernativa es una oportunidad que tiene la administraci(cid:243)n para modificar, revocar, aclarar o complementar su decisi(cid:243)n antes de que sea objeto de enjuiciamiento ante la Jurisdicci(cid:243)n de lo Contencioso Administrativo. As(cid:237) mismo Østa queda agotada cuando los recursos legales presentados por el ciudadano han sido decididos o hay silencio de la administraci(cid:243)n. La misma disposici(cid:243)n consagra que el silencio negativo en relaci(cid:243)n con la primera petici(cid:243)n, tambiØn agota la v(cid:237)a gubernativa. Igualmente que si las autoridades administrativas no dieron la oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrÆn demandar directamente los correspondientes actos. […] [E]l obligado al reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes es la Naci(cid:243)n – Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo previsto por la Ley 91 de 1989 y las Secretar(cid:237)as de Educaci(cid:243)n de los entes territoriales son el medio dispuesto por el art(cid:237)culo 56 de

la Ley 962 para efectuar el trámite de dicho reconocimiento. […] [E]l Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con el art(cid:237)culo 3” de la Ley 91 de 1989, no tiene personer(cid:237)a sino que se trata de una cuenta especial de la Naci(cid:243)n, con independencia patrimonial, contable y estad(cid:237)stica, sin personer(cid:237)a jur(cid:237)dica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria, esto es, La Fiduprevisora. En tal virtud, al carecer personer(cid:237)a jur(cid:237)dica dicho fondo, el obligado al pago de las prestaciones sociales del magisterio es la Naci(cid:243)n – Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional y para ese efecto se previ(cid:243) en el art(cid:237)culo 56 de la Ley 962 de 2005 que el trÆmite se realizar(cid:237)a a travØs de las secretar(cid:237)as de educaci(cid:243)n de los entes territoriales. […] [E]l juez al momento de resolver sobre la admisi(cid:243)n de la demanda debe observar si ademÆs de la entidad que se enjuicia existe otra o algœn particular que de acuerdo con la demanda y sus anexos tenga interØs directo en el resultado del proceso. Si as(cid:237) lo encontrare deberÆ disponer, en el mismo auto que sea notificado de manera personal y permit(cid:237)rsele ejercer sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa. Y en el evento de que esta persona natural o jur(cid:237)dica no comparezca al proceso se le designarÆ un curador ad l(cid:237)tem para que lo represente y con Øl se continua el proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

BogotÆ, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 68001-23-31-000-2012-00148-01(0129-14)

Actor: MARIA ZENOBIA NORIEGA VALENCIA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Referencia: RESUELVE SOLICITUD DE NULIDAD PRESENTADA POR EL

MINISTERIO P(cid:218)BLICO.

Se decide1 la solicitud de nulidad presentada por la Procuradur(cid:237)a Tercera Delegada ante el Consejo de Estado para que se deje sin efecto la actuaci(cid:243)n surtida desde el auto admisorio de la demanda, inclusive. ANTECEDENTES Mar(cid:237)a Zenobia Noriega Valencia inici(cid:243) demanda en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el art(cid:237)culo 85 del Decreto 01 de 1984 contra la Naci(cid:243)n – Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional y el Municipio de Floridablanca con la finalidad de que se acceda a la declaratoria de nulidad del oficio 2011RE4953 de 12 de septiembre de 2011 expedido por el Secretario de Educaci(cid:243)n de Floridablanca mediante el cual se neg(cid:243) la reliquidaci(cid:243)n de la

pensi(cid:243)n con todos los factores salariales. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho solicita que se condene a la Naci(cid:243)n – Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar la pensi(cid:243)n con los factores salariales prima semestral y prima de vacaciones que no se tuvieron en cuenta al reconocer la pensi(cid:243)n2. Mediante sentencia de 24 de octubre de 2013, el Tribunal Administrativo de Santander en Descongesti(cid:243)n – Sala de Asuntos Laborales, se accedi(cid:243) a las pretensiones de la actora. En consecuencia, se anul(cid:243) el acto acusado y conden(cid:243) a la Naci(cid:243)n – Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar la pensi(cid:243)n incluyendo todos los factores percibidos desde el 1” de septiembre de 1995, fecha del status. 1 El expediente ingres(cid:243) al despacho el 22 de enero de 2016 (fl. 104) 2 Folio 15 El a quo, en el numeral 6” de la sentencia orden(cid:243) que se consultara con el Consejo de Estado la decisi(cid:243)n por cuanto la entidad demandada no ejerci(cid:243) su derecho de defensa.3 La Procuradur(cid:237)a Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicit(cid:243) traslado especial4 para emitir concepto de fondo y en cumplimiento de este trÆmite pide que se decrete la nulidad de la actuaci(cid:243)n surtida desde el auto admisorio de la

demandan, inclusive5. Mediante auto de 19 de noviembre de 2015, se orden(cid:243) tramitar la nulidad corriendo traslado a las partes, por el tØrmino de tres (3) d(cid:237)as, de acuerdo con las previsiones del art(cid:237)culo 142, inciso 5”, del C(cid:243)digo de Procedimiento Civil6. El escrito de nulidad La Procuradur(cid:237)a Tercera Delegada ante el Consejo de Estado seæal(cid:243) que se debe declarar la nulidad de lo actuado desde el auto admisorio de la demanda, por dos razones: Para que se acredite el agotamiento de la v(cid:237)a gubernativa frente a la Naci(cid:243)n – Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como quiera que el Municipio de Floridablanca no ejerce su representaci(cid:243)n legal, la que corresponde al Ministerio de Educaci(cid:243)n. Para que se vincule al Municipio de Floridablanca quien fue la entidad que expidi(cid:243) el acto demandado, esto es, el oficio 2011RE4953 de 12 de septiembre de 2011. Las razones que aduce para pretender la nulidad de la actuaci(cid:243)n son las siguientes: Que de acuerdo con el oficio 2011RE4953 de 12 de septiembre de 2011, la demandante se retir(cid:243) del servicio el 1” de septiembre de 2010. 3 Folio 65 4 Folio 80

5 Folio 81 6 Folio 103 A travØs de la Resoluci(cid:243)n No 1108 de 11 de mayo de 1996, se reconoci(cid:243) la pensi(cid:243)n vitalicia de jubilaci(cid:243)n, la cual se reliquid(cid:243) mediante la Resoluci(cid:243)n No 1222 de 20 de diciembre de 2010. Sobre este documento dice que no obra en el proceso y lo considera parte importante del mismo. Seæal(cid:243) que la v(cid:237)a gubernativa no se agot(cid:243) frente a la Naci(cid:243)n – Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales quien fue la entidad que expidi(cid:243) el acto de reconocimiento de la pensi(cid:243)n y que la solicitud de reliquidaci(cid:243)n se radic(cid:243) ante el Municipio de Floridablanca. Manifest(cid:243) que la demanda se instaur(cid:243) contra la Naci(cid:243)n – Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Floridablanca, sin embargo, al momento de la admisi(cid:243)n solo se orden(cid:243) notificar a aquella y no a Øste. Indic(cid:243) que el acto que se impugna fue expedido por el Municipio de Floridablanca quien no fue llamado al proceso. Dijo que en el auto admisorio de la demanda, no se orden(cid:243) allegar los antecedentes administrativos del acto impugnado, de conformidad con el art(cid:237)culo 207 del C.C.A. Que en la sentencia proferida por el A quo y que es objeto de consulta, se

conden(cid:243) a la Naci(cid:243)n – Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien no expidi(cid:243) el acto y no se agot(cid:243) la v(cid:237)a gubernativa para la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n. Seæal(cid:243) que no obra prueba para establecer cuÆles fueron los factores salariales devengados en el œltimo aæo de servicio por el demandante y que la pensi(cid:243)n fue reliquidada, por tanto, no se puede concluir con certeza quØ tiempo de servicio se tuvo en cuenta para efectuarla en el aæo 20107.

CONSIDERACIONES 7 Folio 81 a 85

El Problema Jur(cid:237)dico El problema jur(cid:237)dico se circunscribe a determinar si se debe decretar la nulidad de lo actuado desde el auto admisorio de la demanda, inclusive, de conformidad con la petici(cid:243)n que en tal sentido formula la Procuradur(cid:237)a Delegada ante el Consejo de Estado. Para el efecto se procederÆ al anÆlisis de los puntos planteados en la solicitud, esto es, si se agot(cid:243) la v(cid:237)a gubernativa frente a la Naci(cid:243)n – Ministerio de educaci(cid:243)n Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de la actora y si era del caso vincular al proceso al Municipio de Floridablanca como lo seæala el escrito de solicitud de nulidad.

I. Sobre el agotamiento de la v(cid:237)a gubernativa

1. La Norma que consagra la figura en la regulaci(cid:243)n anterior

El Decreto 1 de 1984, vigente para la Øpoca en que se inici(cid:243) el proceso8, al referirse a la posibilidad de demandar ante la jurisdicci(cid:243)n de lo contencioso administrativo, en el art(cid:237)culo 135 dispone lo siguiente: “Artículo 135.- Modificado. Decr. 2304 de 1989, art. 22. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga tØrmino a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la v(cid:237)a gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. El silencio negativo en relaci(cid:243)n con la primera petici(cid:243)n, tambiØn agota la v(cid:237)a gubernativa. Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieren dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrÆn demandar directamente los correspondientes actos”. Entonces, la v(cid:237)a gubernativa es una oportunidad que tiene la administraci(cid:243)n para modificar, revocar, aclarar o complementar su decisi(cid:243)n antes de que sea objeto de enjuiciamiento ante la Jurisdicci(cid:243)n de lo Contencioso Administrativo. As(cid:237) mismo 8 12 de febrero de 2012 (fl. 24) Østa queda agotada cuando los recursos legales presentados por el ciudadano han sido decididos o hay silencio de la administraci(cid:243)n. La misma disposici(cid:243)n consagra que el silencio negativo en relaci(cid:243)n con la primera petici(cid:243)n, tambiØn agota la v(cid:237)a gubernativa. Igualmente que si las autoridades

administrativas no dieron la oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrÆn demandar directamente los correspondientes actos.

2. La Jurisprudencia El Consejo de Estado9, en relaci(cid:243)n con el agotamiento de la v(cid:237)a gubernativa ha seæalado lo siguiente: “…El artículo 135 del Código Contencioso Administrativo exige el agotamiento previo de la v(cid:237)a gubernativa para demandar en acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho un acto particular. El agotamiento de la v(cid:237)a gubernativa ocurre cuando contra el acto administrativo no procede ningœn recurso o cuando los recursos interpuestos se hayan decidido (arts. 62 y 63 del C.C.A.). Con este trÆmite, la Administraci(cid:243)n tiene la oportunidad de revisar su decisi(cid:243)n y si es del caso, modificarla, complementarla, aclararla o revocarla, antes de que la controversia sea planteada judicialmente. Establece el art. 135 del CCA que constituye presupuesto indispensable para acudir ante esta jurisdicci(cid:243)n, en acci(cid:243)n contenciosa de nulidad y restablecimiento del derecho, que se haya agotado la v(cid:237)a gubernativa. Y segœn lo prescribe el art(cid:237)culo 63 ib(cid:237)dem, la v(cid:237)a gubernativa se entiende agotada cuando contra los actos administrativos no procede recurso, cuando los recursos se han resuelto y cuando el acto administrativo queda en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposici(cid:243)n o queja. Esta exigencia tiene por objeto dar la oportunidad a

la administraci(cid:243)n de revisar sus propias decisiones, es decir, brindar la posibilidad de que las autoridades administrativas examinen la legalidad del acto protestado y puedan rectificar sus errores, antes de que sean objeto de proceso judicial (…)”. Sobre el asunto relacionado con el procedimiento que la ley ha previsto para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, la Corporaci(cid:243)n10 ha seæalado lo siguiente: 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE BogotÆ D.C., veintisØis (26) de junio de dos mil ocho (2008) Radicaci(cid:243)n nœmero: 85001-23-31-000-2001-00466-01(15708) Actor: TECHINT - COTECOL (CONSTRUCTORA DE INSTALACIONES PETROLERAS) SOCIEDAD DE HECHO Demandado: MUNICIPIO DE AGUAZUL. 10 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCI(cid:211)N SEGUNDA SUBSECCI(cid:211)N B CONSEJERA PONENTE: DRA. SANDRA LISSET IBARRA V(cid:201)LEZ BogotÆ D.C., dos (2) de marzo de dos mil quince (2015). EXPEDIENTE N” 170012333000 201300624 01 ORDINARIO: NULIDAD Y “…Como se establece de la normatividad que se ha citado y transcrito, Østa se ocupa de: 1) regular lo concerniente al reconocimiento, 2) pago de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n de los docentes, 3) el trÆmite que debe adelantar el

pensionado y, 4) el posterior procedimiento que ha de realizar la entidad para el efecto. Pues bien, de las normatividad citada y transcrita, se puede establecer que es a la Naci(cid:243)n – Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – a quien corresponde el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del magisterio; sin embargo, no se puede soslayar la participaci(cid:243)n que la ley impuso a las secretar(cid:237)as de educaci(cid:243)n de los entes territoriales, en el trÆmite de reconocimiento y pago de dichas prestaciones. El artículo 56 de la Ley 962 de 8 de julio de 2005, “por medio de la cual se dictan disposiciones sobre racionalizaci(cid:243)n de trÆmites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones pœblicas o prestan servicios públicos”, al racionalizar los trÆmites ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para el reconocimiento de las prestaciones dijo que ser(cid:237)a pagadas por Øste, previa aprobaci(cid:243)n del proyecto de resoluci(cid:243)n que elabore el secretario de educaci(cid:243)n del ente territorial certificada a la cual estØ a haya estado vinculado el docente. La orden anterior fue precisada a travØs del Decreto No 2831 de 16 de agosto de 2005, que se ocup(cid:243) de reglamentar las siguientes disposiciones: (i) el inciso 2” del art(cid:237)culo 3” y el numeral 6” del art(cid:237)culo 7” de la Ley 91 de

1989, y (ii) el art(cid:237)culo 56 de la Ley 962 de 2005. En el cap(cid:237)tulo II, el Decreto 2831 de 2005, se ocup(cid:243) de regular el trÆmite para el reconocimiento de prestaciones econ(cid:243)micas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, as(cid:237): 1.) Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, se radican en la secretar(cid:237)a de educaci(cid:243)n, o en la dependencia o en la entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.) A su vez a la entidad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del fondo, se le encomend(cid:243) la labor de implementar un sistema de radicaci(cid:243)n œnico, en donde se registren las solicitudes de reconocimiento de prestaciones econ(cid:243)micas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultÆnea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria para que los solicitantes puedan conocer electr(cid:243)nicamente el estado de su solicitud. 3.) Igualmente las secretar(cid:237)as de educaci(cid:243)n o la dependencia que al efecto se seæale, conforme a lo dispuesto por el art(cid:237)culo 3” de la Ley 91 de 1989 y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: DANIEL OSIAS CHICA VANEGAS C/. NACION – MINISTERIO

DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. el art(cid:237)culo 56 de la Ley 962 de 2005, deben atender las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual deben: 3.1. Recibir y radicar en estricto orden cronol(cid:243)gico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 3.2. Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos œnicos por Østa adoptados, certificaci(cid:243)n de tiempo de servicio y rØgimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3.3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) d(cid:237)as hÆbiles siguientes a la radicaci(cid:243)n de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administraci(cid:243)n de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobaci(cid:243)n, junto con las certificaciones del caso. 3.4. Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones sociales previa aprobaci(cid:243)n por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administraci(cid:243)n de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989

y 962 de 2005 y demÆs normas que las adicionen o modifiquen. Igualmente surtir los trÆmites administrativos a que haya lugar, en los tØrminos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 3.5. Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de Øste, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres d(cid:237)as siguientes a que Østos se encuentren en firme. 3.6. TambiØn y de acuerdo con la Ley los recursos que se interpongan debe surtirse ante las secretar(cid:237)as de educaci(cid:243)n de los entes territoriales de conformidad con el procedimiento aqu(cid:237) establecido. 3.7. Igualmente corresponde a las secretar(cid:237)as de educaci(cid:243)n tramitar las solicitudes y el proyecto de acto serÆ remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobaci(cid:243)n. 3.8. Una vez aprobado el proyecto de resoluci(cid:243)n por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del fondo, lo suscribe el secretario de educaci(cid:243)n del ente territorial certificado y debe notificarse en los tØrminos, formalidades y efectos previstos en la Ley. Como se observa, en el proceso de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del magisterio, las secretar(cid:237)as de educaci(cid:243)n de los

entes territoriales cumplen una funci(cid:243)n que ha sido consagrada por la ley. A esta conclusi(cid:243)n se arriba de la lectura y anÆlisis de la Ley 962 de 2005 y del Decreto 2831 del mismo aæo. Entonces, no se puede predicar que dichos entes territoriales no puedan o deban acudir al proceso diciØndose que la obligaci(cid:243)n de pagar las prestaciones sociales de los docentes corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio porque si bien es cierto aquellas no pagan de sus recursos tambiØn lo es que son las encargadas de llevar a cabo los trÆmites para el efecto, pues, ante ellas se radica la solicitud, se hacen los trÆmites internos, se elabora el acto administrativo de reconocimiento, lo remite a la entidad fiduciaria encargada del manejo de los recursos y, finalmente, el secretario de educaci(cid:243)n debe suscribir la resolución que reconoce la prestación (…). En conclusi(cid:243)n, se tiene lo siguiente: 1) Que la legitimaci(cid:243)n por pasiva en este asunto es la Naci(cid:243)n – Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; 2) Las Secretar(cid:237)as de Educaci(cid:243)n de los entes territoriales tienen una obligaci(cid:243)n legal de participar en el procedimiento de reconocer y pagar las prestaciones sociales del magisterio, como dependencia encargada de conformidad con la ley, de participar en el proceso e incluso de expedir el acto de reconocimiento, por tanto, en esa participaci(cid:243)n y para el caso en

estudio deben comparecer al proceso (en calidad de litisconsorte necesario). En este orden de ideas, es del caso precisar que el obligado al reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes es la Naci(cid:243)n – Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo previsto por la Ley 91 de 1989 y las Secretar(cid:237)as de Educaci(cid:243)n de los entes territoriales son el medio dispuesto por el art(cid:237)culo 56 de la Ley 962 para efectuar el trÆmite de dicho reconocimiento.

3. El caso concreto Teniendo en cuenta la norma y la jurisprudencia mencionadas en precedencia, se entra al estudio del caso propuesto en el incidente de nulidad de la Agencia del

Ministerio Pœblico. En el proceso se encuentra el memorial dirigido a la Naci(cid:243)n Colombiana – Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y/o Municipio de Floridablanca – Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n Municipal, en el cual el apoderado de la actora solicita que se reajuste su pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, en virtud de que al efectuar el reconocimiento no se tuvo en cuenta para ello todos los factores salariales que deveng(cid:243) la pensionada11. El escrito se radic(cid:243) el 25 de agosto de 2011 y en respuesta, el Secretario de Educaci(cid:243)n del Municipio de Floridablanca, el 12 de septiembre de 2011 expide el acto acusado que es el oficio

2011RE495312, y en Øl se observa una respuesta de la entidad en el sentido de que es necesario allegar otros documentos, entre ellos, el certificado que expida el nominador en donde se incluya la fecha en que se adquiri(cid:243) el status y la prima de vacaciones como factor salarial. Ahora bien, se tiene que seæalar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con el art(cid:237)culo 3” de la Ley 91 de 1989, no tiene personer(cid:237)a sino que se trata de una cuenta especial de la Naci(cid:243)n, con independencia patrimonial, contable y estad(cid:237)stica, sin personer(cid:237)a jur(cid:237)dica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria, esto es, La Fiduprevisoria. En tal virtud, al carecer personer(cid:237)a jur(cid:237)dica dicho fondo, el obligado al pago de las prestaciones sociales del magisterio es la Naci(cid:243)n – Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional y para ese efecto se previ(cid:243) en el art(cid:237)culo 56 de la Ley 962 de 2005 que el trÆmite se realizar(cid:237)a a travØs de las secretar(cid:237)as de educaci(cid:243)n de los entes territoriales. Lo anterior significa que s(cid:237) se agot(cid:243) la v(cid:237)a gubernativa frente a la Naci(cid:243)n – Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para efectos de la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n del

demandante, por tanto, la afirmaci(cid:243)n del Agente del Ministerio Pœblico no encuentra sustento probatorio, por tanto, no prospera el cargo.

II. Sobre la vinculaci(cid:243)n del municipio de Floridablanca La Procuradur(cid:237)a Tercera Delegada ante esta Corporaci(cid:243)n seæal(cid:243) en su escrito de nulidad que no se vincul(cid:243) al municipio de Floridablanca quien fue la entidad que expidi(cid:243) el oficio objeto de impugnaci(cid:243)n.

1. La norma que regula la vinculaci(cid:243)n al proceso 11 Folio 2 12 Folio 3

El C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, en el T(cid:237)tulo XXIV regul(cid:243) el procedimiento frente a los procesos ordinarios y en el art(cid:237)culo 207, al disponer el contenido del auto admisorio de la demanda, dijo: “artículo 207. Modificado. Decr. 2304 de 1989, art. 46. Recibida la demanda y efectuado el reparto, si aquella reœne los requisitos legales, el ponente debe admitirla y ademÆs disponer lo siguiente: (…) “3. Que se notifique personalmente a la persona o personas que, según la demanda o los actos acusados, tengan interØs directo en el resultado del proceso. Si no fuere posible hacerles la notificaci(cid:243)n personal en el tØrmino de cinco (5) d(cid:237)as, contados desde el siguiente a aquØl en que el interesado haga el dep(cid:243)sito que prescribe esta disposici(cid:243)n, sin necesidad de orden

especial, se las emplazarÆ por edicto para que en el tØrmino de cinco (5) d(cid:237)as se presenten a notificarse del auto admisorio de la demanda. El edicto determinarÆ, con toda claridad, el asunto de que se trate, se fijarÆ en la Secretar(cid:237)a durante el tØrmino indicado y se publicarÆ dos (2) veces en d(cid:237)as distintos dentro del mismo lapso en un peri(cid:243)dico de amplia circulaci(cid:243)n nacional o local, segœn el caso. El edicto y las publicaciones se agregarÆn al expediente. Copia del edicto se enviarÆ por correo certificado a la direcci(cid:243)n indicada en la demanda y a la que figure en el directorio telef(cid:243)nico del lugar, de lo cual se dejarÆ constancia en el expediente. Si la persona emplazada no compareciera al proceso, se le designarÆ curador ad litem para que la represente en él (…)” (Se subrayó) Por su parte, el art(cid:237)culo 149 del Decreto 1 de 1984, al regular la representaci(cid:243)n de las entidades pœblicas dispone: “ARTÍCULO 149. Las entidades pœblicas y las privadas que cumplan funciones pœblicas podrÆn obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. Ellas podrÆn incoar todas las acciones previstas en este c(cid:243)digo si las circunstancias lo ameritan. En los procesos contencioso administrativos la Naci(cid:243)n estarÆ representada

por el ministro, director de departamento administrativo, superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarqu(cid:237)a en la entidad que expidi(cid:243) el acto o produjo el hecho. El Presidente del Senado representa a la Naci(cid:243)n en cuanto se relacione con el Congreso. La Naci(cid:243)n-rama judicial estarÆ representada por el director ejecutivo de administraci(cid:243)n judicial. En los procesos sobre impuestos, tasas o contribuciones, la representaci(cid:243)n de las entidades pœblicas la tendrÆn el director general de impuestos y aduanas nacionales en lo de su competencia, o el funcionario que expidi(cid:243) el acto. ParÆgrafo 1”. En materia contractual, intervendrÆ en representaci(cid:243)n de las dependencias a que se refiere el art(cid:237)culo 2”, numeral 1”, literal b) de la Ley 80 de 1993, el servidor pœblico de mayor jerarqu(cid:237)a en Østas. ParÆgrafo 2”. Cuando el contrato haya sido suscrito directamente por el Presidente de la Repœblica en nombre de la Naci(cid:243)n, la representaci(cid:243)n de ésta se ejerce por él o por su delegado” Conforme a estas disposiciones, el juez al momento de resolver sobre la admisi(cid:243)n de la demanda debe observar si ademÆs de la entidad que se enjuicia existe otra o algœn particular que de acuerdo con la demanda y sus anexos tenga interØs directo en el resultado del proceso. Si as(cid:237) lo encontrare deberÆ disponer, en el

mismo auto que sea notificado de manera personal y permit(cid:237)rsele ejercer sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa. Y en el evento de que esta persona natural o jur(cid:237)dica no comparezca al proceso se le designarÆ un curador ad l(cid:237)tem para que lo represente y con Øl se continua el proceso. Pues bien, frente al asunto en estudio, se observa que la actora confiri(cid:243) poder para instaurar demanda contra la “Nación Colombiana Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” y “Municipio de Floridablanca – Secretaría de Educación Municipal”13; sin embargo, el Tribunal Administrativo de Santander mediante el auto de 22 de febrero de 2012 admiti(cid:243) la demanda y s