CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-31-000-2012-00660-01(1481-15)-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – No es un recurso / PRINCIPIO NON REFORMATIO IN PEJUS – No operancia El grado jurisdiccional de consulta no es propiamente un recurso ordinario o extraordinario, sino, un mecanismo de revisión oficioso, un control integral que no está sujeto al principio de la non reformatio in pejus. CONTRATO REALIDAD / PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES/ VINCULACIÓN CON EL ESTADO - Clases Nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público. RELACIÓN LABORAL – Elementos Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como

aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral. CONTRATO REALIDADNo otorga la calidad de empleado público Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD / PRESTACIONES SOCIALES -Liquidación Con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral .Dentro de las prestaciones que están

a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso. La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%.(…) deben reconocerse las prestaciones sociales que el contratista dejó de devengar con ocasión de la modalidad de vinculación a través de contratos de prestación de servicios, y tener ese tiempo como efectivamente laborado para efectos pensionales. La liquidación de las prestaciones sociales se hará con base en los honorarios pactados en los contratos suscritos entre la entidad y el demandante CONTRATO REALIDAD / VIATICOSImprocedencia / PRIMA DE RIESGOImprocedencia Sobre el reconocimiento y pago de los viáticos que solicita la parte actora se incluyan dentro del monto indemnizatorio, encuentra la Sala que no es procedente por dos

razones: i) la primera, porque el contratista no adquiere la condición de servidor público al declarar, con fundamento en el principio de la primacía de la realidad sobre la formalidad, que existió una relación laboral entre el demandante y el extinto DAS. El pago que se reconoce a título de restablecimiento del derecho incluye el pago prestacional y no salarial; y, ii) la segunda, porque dentro de la relación contractual y según certificados allegados al expediente, al demandante le fueron cancelados unos valores por concepto de “VALOR VIATICOS” y “GASTOS DE VIAJE” que se causaron durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios. Bajo esa misma premisa, tampoco procede el reconocimiento de la prima de riesgo, por cuanto es un factor salarial creado por el Decreto 1137 de 1994, para los cargos de detective especializado, profesional o agente, de criminalístico especializado, de profesional o técnico y para los conductores. En el presente caso, el pago que se reconoce comporta el reconocimiento de las prestaciones a que tiene derecho el empleado de planta, y no a valores por concepto de salario, en cuanto que quien estuvo vinculado a través de la relación contractual no ostenta por virtud de la declaratoria de la existencia de una relación laboral, la condición de empleado público.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / LEY 80 DE

1993ARTÍCULO 32 / DECRETO 1137 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

2

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 68001-23-31-000-2012-00660-01(1481-15)

Actor: LUIS EDUARDO BAUTISTA RUEDA

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS EN

SUPRESIÓN - SUCESOR PROCESAL UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN UNP Acción :Nulidad y restablecimiento del derecho - Decreto 01 de 1984

Tema : Grado Jurisdiccional de Consulta - Aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en las relaciones laborales. Departamento Administrativo de Seguridad - DAS1Prestación de servicios de escolta.

Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia del 12 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Luis Eduardo Bautista Rueda contra el Departamento Administrativo de Seguridad DAS en Supresión.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda El señor Luis Eduardo Bautista Rueda por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó al Departamento Administrativo de Seguridad DAS en Supresión, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA.- Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 224 SSAN.68000.DIRS.68100./ 589262, del 29 de Junio de 2011 (allegado por

correo el 26 de Septiembre de 2011), expedido por el Dr. GLODUALDO TRONCOSO MOJICA, Director Seccional DAS Santander, mediante el cual se niegan los derechos y acreencias laborales solicitadas por el demandante a través del escrito radicado en el DAS el 14 de Junio de 2011, por haberse ocultado la realidad laboral en los contratos de prestación de servicios que se solicitarán sean allegados por el DAS en supresión al proceso, a través de los cuales mi mandante LUIS EDUARDO BAUTISTA RUEDA ejecutó personalmente funciones públicas como escolta, remunerado al servicio subordinado permanente del demandado. SEGUNDA.- Como consecuencia de lo anterior, solicito del señor Juez, declarar la 1 Mediante Decreto 4057 de 2011 se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad DAS. La entidad que se tuvo como parte demandada en el presente proceso fue la Unidad Nacional de Protección UNP (folios 468 y 469). 3 existencia de la relación laboral pública estructurada entre LA NACIÓN COLOMBIANA - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD “DAS” hoy EN SUPRESIÓN y LUIS EDUARDO BAUTISTA RUEDA, oculta dentro de los Contratos de Prestación de Servicios suscritos por el DAS y mi mandante para la prestación de servicios personales de Protección (escolta), dentro del Componente de Seguridad a Personas del Programa de Protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia, por el tiempo comprendido entre

el 04 de Agosto de 2003 y el 31 de Marzo de 2011, o por el tiempo que resulte probado, sin que el reconocimiento de la existencia de dicha relación laboral implique conferirle al actor la condición de empleado público, al tenor de los lineamientos jurisprudenciales del Honorable Consejo de Estado que se citan en esta demanda. TERCERA.- Declarada la relación anterior, solicito del señor Juez, CONSTITUIR el derecho laboral en cabeza del demandante LUIS EDUARDO BAUTISTA RUEDA, como trabajador del extinto DAS, por el tiempo comprendido entre el 04 de Agosto de 2003 y el 31 de Marzo de 2011, o por el tiempo que resulte probado, en la labor de escolta, sin que la relación de tal derecho laboral implique conferir a mi mandante la condición de empleado público, conforme a lo expresado por el Honorable Consejo de Estado y por el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, entre otras, en las Sentencias que se citan en esta demanda como argumentos del concepto de violación, en aplicación del Art. 115 de la Ley 1395/10. CUARTA.- Consecuencialmente, condénese a la NACIÓN COLOMBIANADEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD “DAS” hoy EN SUPRESIÓN, a restablecerle los derechos y a repararle los daños causados al señor LUIS EDUARDO BAUTISTA RUEDA, sin reintegro, ordenándosele el pago te todas y cada una de las acreencias salariales, junto con las prestaciones sociales (ordinarias, compartidas y con fin social), de todo el tiempo laborado, en

igualdad de condiciones a aquellas que devengaban los escoltas de planta del DAS, en las cuantías que resulten probadas, o las que el Despacho disponga liquidar, sin la sanción de prescripción a voces H. Consejo de Estado y del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en las sentencias que se citarán, así:

1. En forma directa, o como en derecho deba corresponder, las prestaciones sociales ordinarias, como lo que son y demás acreencias salariales, así: a) Las Cesantías de todo el tiempo laborado. b) Los Intereses sobre las cesantías que se liquiden. c) Primas de Navidad de todo el tiempo laborado. d) Primas de Riesgo de todo el tiempo laborado. e) La compensación en dinero por concepto de dotaciones de todo el tiempo. f) Los valores completos de todos aquellos días servidos fuera de la sede habitual de trabajo y de acuerdo con las misiones de trabajo correspondientes de todo el tiempo de servicio (viáticos), descontando los ya pagados. g) Las demás a que se tengan derecho conforme a lo devengado por los agentes escoltas y/o detectives de planta del DAS o en propiedad.

2. A título de indemnización, o como en derecho deba corresponder, los siguientes conceptos: a) Las Vacaciones compensadas de todo el tiempo laborado. b) Las Primas de Vacaciones de todo el tiempo laborado. c) La devolución de los valores de RETENCIÓN EN LA FUENTE que se le hayan practicado a mi mandante durante todo el tiempo laborado. d) La devolución de los valores de RETE-ICA que le fueron practicados a mi mandante durante todo el tiempo de servicio. 4 e) El porcentaje legal que el DAS debió trasladar a una ARP (8.007%).

3. Las Prestaciones Compartidas, de manera directa, o como en derecho deba corresponder, los siguientes conceptos: a) La devolución del 75% de los valores que mi mandante pagó al fondo de Pensiones, teniendo en cuenta que pagó los aportes sobre el 40% de la remuneración que el DAS le pagaba. b) La devolución del 75% de los valores que mi mandante pagó al Sistema General de Seguridad Social en Salud, teniendo en cuenta que pagó los aportes sobre el 40% de la remuneración que el DAS le pagaba.

QUINTA.- Declárese que, para todos los efectos legales, especialmente prestacionales, NO existió solución de continuidad en la relación laboral acaecida entre el demandado y mi mandante. SEXTA.- En subsidio de la pretensión CUARTA, es decir, en el evento en que dicha pretensión no sea concedida en la forma allí solicitada, condénese a la NACIÓN COLOMBIANA - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD “DAS” hoy EN SUPRESIÓN, a pagar a favor del actor el equivalente en pesos, lo que arrojen todas y cada una de las prestaciones sociales antes citadas y reclamadas al DAS mediante la petición del 14 de Junio de 2011 a título de indemnización. SÉPTIMA.- Condénese a la NACIÓN COLOMBIANA - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD “DAS” hoy EN SUPRESIÓN a darle cumplimiento a los Arts. 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

OCTAVA.- Condénese a la NACIÓN COLOMBIANA - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD “DAS” hoy EN SUPRESIÓN, en costas y

agencias en derecho que se causen en este proceso. NOVENA.- Reconózcaseme como apoderado del señor LUIS EDUARDO BAUTISTA RUEDA para actuar en su nombre y representación en el presente asunto judicial.”2 1.1.1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: El demandante fue vinculado para desempeñar el servicio personal de protección en la entidad demandada, labores efectuadas desde el 4 de agosto de 2003 hasta el 31 de marzo de 2011, en idénticas condiciones a los funcionarios escoltas de la planta de personal del DAS, cumpliendo órdenes directas tanto de sus superiores como de las personas protegidas. Se explica, que la prestación personal del servicio la demuestran los contratos, las misiones de trabajo, los retiros y entregas de material logístico como armas, radios y chalecos antibalas; la contraprestación o retribución por labor ejecutada con los certificados de retención, que demuestran que recibió mensualmente una 2 Folios 142 a 144. 5 retribución en dinero; y la subordinación, con los testimonios solicitados que comprobarán el cumplimiento de órdenes directas, escritas y/o telefónicas del Jefe de Protección del DAS o del Coordinador de Instalaciones y Avanzadas, entre otros aspectos. Mediante Oficio No. 224 SSAN.68000.DIRS.68100./ 589262 del 29 de junio de 2011, el Director Seccional del DAS Santander negó los derechos y acreencias laborales solicitadas. Posteriormente, el 1º de febrero de 2012 se declaró fallida la

conciliación solicitada por inexistencia de ánimo conciliatorio de la convocada. 1.1.2. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 16, 25, 29, 42, 53, 122 y 209 de la Constitución Política; 2º (inciso final) y 20 del Decreto 2400 de 1968; 114 de la Ley 1395 de 2010; 3º del C.C.A.; 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993; 1º, 19 y 21 de la Ley 909 de 2004; 1º, 2º, 5º, 14 y 56 del Decreto 643 de 2004. El apoderado judicial del actor, en el concepto de violación, expresa que hubo falsa motivación del acto demandado al plasmarse consideraciones que o son ilegales o no corresponden a lo que es una motivación real y que se ajuste a la legalidad, como que el contrato ha sido reconocido como una manifestación de voluntades; que su mandante solo ostentó la calidad de contratista; que el contrato de servicios se encuentra definido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, al cual se acudió; y que dichos contratos no general relación laboral. Aduce, que el acto administrativo también es anulable por desviación y abuso de poder, puesto que ni siquiera estudiaron en comité de conciliación el caso particular, y deciden negar los derechos laborales del demandante, a sabiendas que en casos similares el Consejo de Estado y el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca han declarado el contrato realidad y han ordenado el pago de las

prestaciones sociales. Manifiesta, que el acto es ilegal por ser proferido por un funcionario que carecía de capacidad jurídica y por haber sido expedido violando los trámites que la ley establece al no poderse contratar escoltas por largo tiempo. 1.2. Trámite procesal 6 El auto admisorio de la demanda fue proferido el 13 de noviembre de 2014, por el Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión, y notificado personalmente el 04 de febrero de 20153. La fijación en lista por el término de 10 días que trata el artículo 207, numeral 5º del C.C.A., se efectúo el 18 de febrero de 20154, término que venció en silencio como quiera que la parte demandada no contestó la demanda, tampoco propuso excepciones, ni solicitó pruebas. Una vez practicadas las pruebas que se decretaron en providencia del 15 de mayo de 20125, y previo traslado a las partes para alegar de conclusión y al ministerio público para emitir concepto, se resolvió el litigio en el fallo del 12 de marzo de 20156. 1.3. Sentencia objeto de consulta Como sustento de su decisión el tribunal de instancia expuso los siguientes argumentos: Del material probatorio se desvirtuaron las características del contrato de prestación de servicios al evidenciarse los elementos propios de la relación laboral, toda vez que el demandante cumplió una función que pudo ser desempeñada por personal de planta, no tenía autonomía e independencia para realizar sus labores, debía estar atento a las instrucciones que se le impartían,

cumplía un horario de trabajo, es decir, era dependiente y estaba sometido a subordinación. En consecuencia, reconoció la existencia de la relación laboral entre las partes a partir del 4 de agosto de 2003 hasta el 31 de marzo de 2011, sin solución de continuidad, y ordenó el pago de las respectivas prestaciones sociales en favor del demandante. No hubo condena en costas por cuanto no se dieron los supuestos previstos en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 3 Folios 458, 459, 470 y 471. 4 Reverso del folio 471. 5 Folios 210 a 212. 6 Folios 443 y 472 a 479. 7 1.4. Posición jurídica de las partes en el trámite del grado jurisdiccional de consulta. Recibido el expediente en esta corporación se corrió traslado a las partes por el término de 5 días para presentar alegatos por escrito7, dentro del cual no se hizo manifestación alguna.

II. CONSIDERACIONES Como preámbulo, la Sala recuerda que el grado jurisdiccional de consulta no es propiamente un recurso ordinario o extraordinario, sino, un mecanismo de revisión oficioso, un control integral que no está sujeto al principio de la non reformatio in pejus.

La Corte Constitucional, sobre el mecanismo jurisdiccional de consulta ha enseñado: “…el grado jurisdiccional de consulta (i) no es un recurso ordinario o extraordinario, sino un mecanismo de revisión oficioso que se activa sin intervención de las partes; (ii) es un examen automático que opera por ministerio de la ley para

proteger los derechos mínimos, ciertos e indiscutibles de los trabajadores y la defensa de la justicia efectiva y, (iii) al ser un control integral para corregir los errores en que haya podido incurrir el fallador de primera instancia, no está sujeto al principio de non reformatio in pejus.”8 2.1. Oportunidad procesal para la defensa de la parte demandada Dada la revisión oficiosa que impone este mecanismo y previo al análisis sustancial del caso concreto, emprende la Sala la tarea de analizar si en la actuación surtida se observó tanto el debido proceso como el derecho de contradicción en cabeza de la accionada, teniendo en cuenta que de conformidad con lo mandado por el tercer inciso del artículo 184 del Decreto 01 de 1984, en el presente caso de dirimió un asunto contencioso de carácter laboral, donde la parte demandada no ejerció su defensa técnica: “ARTÍCULO 184. Modificado por el art. 57, Ley 446 de 1998 Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado 7 Artículo 184, inciso 4º del C.C.A., folio 485. 8 Corte Constitucional. Sentencia C-424/15 consultada en URL http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2015/C-424-15.htm 8 representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas. Las sentencias que impongan condena en abstracto sólo serán consultables junto

con el auto que las liquide, en los eventos del inciso anterior. En los asuntos contenciosos de carácter laboral, solamente se consultarán las sentencias dictadas en primera instancia que impongan condena a cargo de la entidad pública, cuando de la respectiva actuación se deduzca que la demandada no ejerció defensa alguna de sus intereses. (….)” Al observar un vicio insaneable por haberse tramitado el proceso sin competencia en razón de la cuantía por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, en auto del 13 de noviembre de 2014, tras declarar la correspondiente nulidad procesal de todo lo actuado a partir del auto admisorio del 7 de febrero de 20129, se admitió la demanda por el Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión contra el Departamento Administrativo de Seguridad DAS en Supresión. En auto del 16 de enero de 2015, se tuvo a la Unidad Nacional de Protección UNP como parte demandada a partir del 11 de julio de 201410, fecha en la que el Decreto 1303 reglamentó el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011, por el que se suprimió el Departamento Administrativo de Seguridad DAS y trasladó a aquella entidad las funciones de protección que desempeñaba ésta última11. Razón por la que, según consta en la diligencia suscrita por el notificador del tribunal de origen y un empleado de la entidad demandada, anexa a folios 470 y 471, se notificaron los citados autos del 13 de noviembre de 2014 y 16 de enero de 2015, de conformidad con lo normado en el artículo 150 del Decreto 01 de 1984:

“ARTÍCULO 150. Modificado por el art. 29, Decreto Nacional 2304 de 1989 Las entidades públicas y las privadas que ejerzan funciones públicas son partes en 9 Conservando las pruebas practicadas su validez y eficacia, Folios 458 y 459. 10 Folios 468 y 469. 11 “Artículo 3°. Traslado de funciones. Las funciones que corresponden al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), contempladas en el Capítulo I, numerales 10, 11, 12 y 14 del artículo 2°, del Decreto 643 de 2004, y las demás que se desprendan de las mismas se trasladan a las siguientes entidades y organismos, así: (…) 3.4 La función comprendida en el numeral 14 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004, en el Decreto 1700 de 2010 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección que se creará en decreto separado. DECRETO 643 DE 2004 (marzo 2), ARTÍCULO 2o. FUNCIONES GENERALES. El Departamento Administrativo de Seguridad tendrá, además de las funciones que determina el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, las siguientes: (…)

14. Brindar seguridad al Presidente de la República y su familia, Vicepresidente y su familia, Ministros y ex Presidentes de la República; la información relacionada con su seguridad tiene reserva legal.

DECRETO 1700 DE 2010 (mayo 14), por el cual se dictan unas disposiciones sobre protección y seguridad para los señores ex presidentes y ex vicepresidentes de la República.” 9 todos los procesos contencioso administrativos que se adelanten contra ellas o

contra los actos que expidan. Por consiguiente, el auto admisorio de la demanda se debe notificar personalmente a sus representantes legales o a quien éstos hayan delegado la facultad de recibir notificaciones. Sin embargo si la persona a quien deba hacerse la notificación, o su delegado, no se encontrare o no pudiere, por cualquier motivo, recibir la notificación, ésta se practicará mediante entrega que el notificador haga al empleado que lo reciba de copia auténtica de la demanda y del auto admisorio y de aviso que enviará, por el mismo conducto, al notificado. En los asuntos del orden nacional que se tramiten en tribunal distinto al de Cundinamarca, la notificación a los representantes legales debe hacerse por conducto del correspondiente funcionario de mayor categoría de la entidad demandada que desempeñe funciones a nivel seccional o, en su defecto, por medio del gobernador, intendente o comisario, quien deberá, el día siguiente al de la notificación, comunicarla al representante de la entidad. El incumplimiento de esta disposición constituye falta disciplinaria. Cuando la notificación se efectúe de conformidad a lo dispuesto en el inciso anterior, después de cinco (5) días de la fecha de la correspondiente diligencia, se entenderá surtida, para todos los efectos legales, la notificación. En el expediente se dejará constancia de estos hechos, en diligencia que deberán suscribir el notificador y el empleado que lo reciba.” Examinada la notificación personal del auto admisorio, encuentra la Sala que el trámite procesal se surtió en legal forma y en acatamiento a la normatividad inherente al tema, lo que le permitió a la parte demandada haber ejercido la

defensa de sus intereses en la medida que no se pretermitieron términos ni se omitieron las etapas procesales que el legislador instituyó para tal fin, generando como consecuencia que, efectivamente, deba ser consultada la sentencia proferida el 12 de marzo de 2015. 2.2. Problema jurídico Bajo los presupuestos enmarcados en el examen automático del presente grado jurisdiccional, le corresponde a la Sala determinar en primer lugar, si se configuró la existencia de una relación laboral entre el Departamento Administrativo de Seguridad DAS en Supresión - sucesor procesal Unidad Nacional de Protección UNP y el demandante Luis Eduardo Bautista Rueda. En segundo lugar, la Sala debe precisar si el demandante tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague el valor correspondiente a las prestaciones sociales, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, tomando en consideración todos los emolumentos que devengan los escoltas vinculados a la planta de la entidad y el valor de los descuentos por retención que le fueron efectuados, entre otros aspectos, para 10 celebrar los contratos de prestación de servicios. 2.3. Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la C.P., que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios

mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos. Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral: El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (Inc. 1º)... ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en

el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso 11 administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado públi