CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-31-000-2013-01225-01(4261-14)-2017

DOCENTE OFICIAL NACIONALIZADO - Régimen pensional / DOCENTE OFICIAL NACIONALIZADO - Reliquidación Pensional / DOCENTE OFICIAL NACIONALIZADO - Primas extraordinaria y o de servicios, de vacaciones y de navidad, devengados en el último año de servicios […] [A] los docentes nacionales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público, que estuvo regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. […] De lo anterior, se tiene que a los empleados públicos regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio. […] En lo que corresponde a los factores que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, la Sala considera que son todos los que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé y que difieran de los enunciados en la norma que solo se señalaron a titulo ilustrativo. […] A partir del análisis de las pruebas referidas, la Sala concluye que la actora para el 29 de diciembre de 1989, fecha de

expedición de la Ley 91 de la misma anualidad, ya había ingresado a prestar sus servicios como docente nacionalizada, lo que permite establecer que para el reconocimiento pensional la norma aplicable es la Ley 33 de 1985 con sus respectivas modificaciones […] Así las cosas, la demandante tiene derecho a la reliquidación que reclamó y que le accedió el tribunal de instancia, como quiera que no se tuvieron en cuenta dentro de la base de liquidación de la prestación las primas extraordinaria y/o servicios, de vacaciones y navidad, devengadas en el último año de servicios. La Sala se permite precisar que de conformidad con lo pretendido por la demandante en el escrito de la demanda, los factores salariales a tener en cuenta para la reliquidación de la pensión de jubilación son las primas extraordinaria y/o servicios, de navidad y de vacaciones […] Igualmente, que de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, respecto a la inclusión del valor de las primas en el ingreso base de liquidación, solo se tendrá en cuenta una doceava parte.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 68001-23-31-000-2013-01225-01(4261-14)

Actor: FANNY MUÑOZ DE BAEZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FONPREMAG

Referencia: RELIQUIDACION PENSIONAL

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida 23 de julio del 2014 por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES La demanda.

Pretensiones. La señora Fanny Muñoz de Báez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda encaminada a obtener la nulidad del Oficio 03.0.4.3.5034-10 del 12 de diciembre del 2010, proferido por la Coordinadora Regional del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FONPREMAG, en Santander, que le negó la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) ordenar la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la asignación básica y/o sueldo y las primas extraordinaria y/o servicios, de vacaciones y de navidad, devengados en el último año de servicios; ii) pagar las diferencias entre las mesadas canceladas y las reliquidadas, debidamente indexadas y con sus respectivos intereses moratorios; iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y iv) condenar en costas a la demandada de conformidad a lo consagrado en el artículo 188 ibídem. Hechos de la demanda. La Sala resume los hechos expuestos en la demanda de la siguiente manera: La demandante se vinculó al servicio del magisterio como docente nacionalizada

el 1º de febrero de 1971. Mediante escrito del 18 de mayo del 2005, solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, que fue resuelta a través de la Resolución 1357 del 1º de septiembre del 2005, expedida por FONPREMAG - Oficina Prestaciones Sociales Regional Santander, reconociéndole la prestación como docente nacionalizada en cuantía de $875.082, efectiva a partir del 2 de abril del 2005. Posteriormente, el 20 de febrero del 2009 solicitó la reliquidación de su pensión por sus servicios prestados como docente de vinculación nacionalizada, en el Plantel Educativo Colegio Luis Camacho Rueda del Municipio de San GilSantander, que fue resuelta mediante la Resolución 0746 del 27 de agosto del 2009, proferida por la Secretaria de Educación Departamental de la Gobernación de Santander, reliquidando la prestación a la suma $1.151.479, a partir del 20 de febrero de 2006. Mediante la Resolución 1416 del 1º de diciembre del 2009, proferida por la Secretaria de Educación de Santander, se aclaró la Resolución 0746 del 27 del mismo año, prescribiendo las mesadas comprendidas entre el 31 de diciembre del 2005 y el 19 de febrero del 2006. Finalmente, el 26 de noviembre del 2010, con motivo de la derogatoria del artículo 3º del Decreto 3752 del 2003, mediante artículo 160 de la Ley 1151 de 2007, y en aras de salvaguardar el derecho a la seguridad social, solicitó la revisión de la pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados,

que fue negada mediante el Oficio 03.0.4.3.5034-10 del 12 de diciembre del 2010, proferido por la Coordinadora Regional de FONPREMAG en Santander. Normas vulneradas y concepto de violación. La parte demandante citó como disposiciones vulneradas las siguientes: El preámbulo y los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, 1º y 13 de la Ley 33 de 1985, 1º de la Ley 62 de 1985, 15 de la Ley 91 de 1989, 115 de la Ley 115 de 199, 38 de la Ley 715 de 2001 y 81 de la Ley 812 del 2003. Sostuvo que el acto acusado se expidió en forma irregular, pues no se atendió lo dispuesto en la ley y la jurisprudencia en cuanto a las pensiones de los docentes oficiales, que consagran que el empleado oficial que cumpla con los requisitos para acceder a la pensión, tendrá derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y con la inclusión de todos los factores salariales devengados. Finalmente, con relación a los factores a tenerse en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación, indicó que de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, el listado que los contempla no corresponde a un enunciado taxativo sino meramente enumerativo. Contestación de la demanda. La parte demandada oportunamente contestó la demanda, manifestando que el reconocimiento pensional se efectuó de conformidad a lo establecido en las Leyes

33 de 1985, 91 de 1989 y 812 del 3003 y en los Decretos 3752 de 2003 y 1158 de 1998, que consagran que los factores salariales base de la liquidación de la pensión, deben ser los mismos que sirvieron para efectuar los aportes, los cuales se encuentran señalados en el Decreto 1158 de 1998, por lo cual FONPREMAG solo tiene en cuenta como factores salariales para la liquidación de las pensiones, en caso de devengarlos y realizar aportes, la asignación básica, el sueldo y el sobresueldo. Manifestó que el artículo 3º del Decreto 3752 del 2003, establece que la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 del 2003 no podrá ser diferente a la de cotización sobre la cual realizó aportes el docente, e indicó que para ello, se consideran los factores consagrados en los artículos 8º y 9º del Decreto 688 del 2002. Refiriéndose al parágrafo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, sostuvo que se prohíbe expresamente que a través del FONPREMAG se paguen las primas de navidad, vacaciones, servicios y alimentación, entre otras, las que quedan a cargo de la entidad territorial como ente nominador en favor del personal nacional o nacionalizado y territorial, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, quien está obligado a reconocer y pagar las prestaciones económicas consagradas en la norma en cita, como también el valor que se genere por la

inclusión de dichos factores en la liquidación pensional. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante Sentencia del 23 de julio del 2014, i) decretó la nulidad del acto administrativo acusado; ii) condenó a la demandada, a reliquidar la pensión con la inclusión de la asignación básica y las primas extraordinaria o de servicios, navidad y vacaciones, devengados en el último año de servicios, previos los descuentos sobre los cuales no se hubiere cotizado; iii) ordenó la indexación de la primera mesada pensional; y iv) condenó a la entidad demandada al pago de las diferencias resultantes entre el valor de las mesadas efectivamente canceladas y el valor de las mesadas reliquidadas causadas con posterioridad al 18 de diciembre del 2010, al igual que al pago de costas a la demandada. En cuanto a los factores salariales establecidos en la ley para integrar el ingreso base de liquidación, indicó que estos no pueden considerarse como taxativos sino meramente enunciativos, por lo tanto deben ser incluidos todos aquellos que fueron devengados por el trabajador de manera periódica, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Por lo anterior, señaló que las pensiones de jubilación se deben liquidar con base en todos los factores salariales devengados, es decir, aquellas sumas de dinero que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa de sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, excluyéndose aquellas sumas que cubren riesgos o infortunios a los que el trabajador pueda verse afectado.

Con respecto a la posibilidad de ajustar las pensiones de los docentes que fueron causadas y reconocidas durante la vigencia del Decreto 3752 del 2003, sostuvo “que sí la pensión de un docente oficial que ya se encontraba vinculado al servicio público antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, se causó durante la vigencia del artículo 3º del Decreto 3752 del 2003 y se liquidó y pagó con la fórmula establecida en dicha norma, surgía el derecho al reajuste de la misma con el fin de incluir los factores de liquidación contemplados en las que se encontraban rigiendo al momento de entrar en vigencia la citada ley”. Finalmente, concluyó que a la demandante, por ser beneficiaria del régimen de transición, le asiste el derecho a que la referida prestación le sea reconocida con base en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta la jurisprudencia pacifica de esta Corporación. Del recurso de apelación. La parte demandada oportunamente interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 23 de julio del 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, manifestando que el acto acusado fue expedido de conformidad con las leyes que regulaban la materia, para lo cual citó como apoyo las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989 y el Decreto 3752 del 2003, que consagran que la liquidación de las pensiones debe realizarse atendiendo los factores expresamente señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Concepto del Ministerio Público. La Delegada del Ministerio Público, solicita confirmar la sentencia apelada,

indicando que el salario base de liquidación de la pensión de los docentes oficiales se encuentra constituido por todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas de dinero que percibe el trabajador como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, por lo que procede la nulidad del acto administrativo demandando y la inclusión de estos en el ingreso base de liquidación.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR.

Problema Jurídico. De conformidad con la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación, la Sala deberá dilucidar como problema jurídico: Sí en el presente asunto la demandante, como docente oficial nacionalizada, a quien se le reconoció una pensión de jubilación mediante Resolución 1357 del 1º de septiembre del 2005, expedida por FONPREMAG, tiene derecho a la reliquidación de la prestación con la inclusión de la asignación básica y/o sueldo y las primas extraordinaria y/o servicios, de vacaciones y de navidad, devengados en el último año de servicios. Resolución del problema planteado. Fundamento normativo. Bajo el marco de una trascendental reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, es preciso afirmar que, como materialización de lo ordenado por los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, su entrada en vigencia no alteró aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresaron al patrimonio de sus beneficiarios. Con esta norma, el legislador pretendió la estandarización de los regímenes

pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país1, sin considerar la naturaleza de su relación laboral. No obstante, de manera expresa en su artículo 279 describió algunos servidores públicos y trabajadores, cuyas situaciones pensionales no serían reguladas por ella, así: “El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma. Quienes con posterioridad a la vigencia de la

presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol. PARAGRAFO. 1º-La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida. PARAGRAFO. 2º- La pensión gracia para los educadores de que tratan las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la caja en el pago de su obligaciones pensionales. 1 Consúltese, artículos 6 y 11 de la Ley 100 de 1993. PARAGRAFO. 3º- Las pensiones de que tratan las Leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados. PARAGRAFO. 4º- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995. Las

excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” (Subrayas y negrillas fuera de texto original). De esta manera, se exceptuaron de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tenían normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. Así, la Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, estableció: “Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del

Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. (…) Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (…)” De lo anterior se tiene que los docentes nacionales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público, que estuvo regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Por su parte, la Ley 60 de 1993, en cuanto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, dispuso: “Artículo 6º. (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas

serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…)” Al respecto, esta Corporación señaló2: “De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación - ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de origen “ordinario”, como ya se dijo. Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional “ordinaria” pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100 de 1993. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Tarsicio Cáceres Toro. Bogotá 23 de febrero del 2006. Expediente 2002 - 0594. (…) La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115

claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación - ordinaria o de derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación - derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª de 1945 o el D.L. 3135 de 1968 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron carácter de especiales”. Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 - 2006, hacia un Estado comunitario”, dispuso: “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que

se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, (…)”. La Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del anterior artículo, mediante la sentencia C - 369 del 27 de abril del 2004, con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett, expresó: “Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del régimen general, puesto que en eso consiste su especialidad. Igualmente esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global. Cada régimen especial es entonces un universo propio. Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial de pensiones o de salud y el sistema general de seguridad social, por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto. Así, una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos. Y por ello esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están

obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica. Y es que admitir que una persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social.” De la misma manera el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció: “Artículo 1º. (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta. (…)”. Las disposiciones analizadas, prevén que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio del 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003.

En este orden, la Ley 33 de enero 29 de 1985, “por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”, en su artículo 1º señala: “ARTICULO 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. (…).” (Subraya fuera del texto original). De lo anterior, se tiene que a los empleados públicos regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio. A su vez, en cuanto a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, dispuso los que deberían considerarse para efectuar los aportes para pensión, en los siguientes términos: “Art. 3.- Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su inversión se impute presupuestalmente como funcionario o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará

constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario realizado en hora nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Subrayado fuera del texto original). El anterior precepto fue posteriormente modificado por la Ley 62 de 1985, que dispuso en el inciso segundo del Artículo 1º: "Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica ascensorial y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (…).” En lo que corresponde a los factores que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, la Sala considera que son todos los que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la

denominación que se les dé y que difieran de los enunciados en la norma que solo se señalaron a titulo ilustrativo. La anterior posición es la adoptada por esta Corpor