CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-32-000-2012-00555-01(0952-15)-2019

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral / CONTRATO REALIDAD - Corresponde a quien lo alega probar la relación laboral [E]l contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la C.P., que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas […] [E]l régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal) […] Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. […] [L]e corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta (…) para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 68001-23-32-000-2012-00555-01(0952-15) Actor: MARIELENA PRADA ACELAS Demandado: MUNICIPIO DE LEBRIJA - HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE

LEBRIJA ESE Referencia: CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN EL SECTOR SALUD - PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD - TESIS DEL

CONTRATO REALIDAD CON FUNDAMENTO EN EL ARTÍCULO 53

CONSTITUCIONAL.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes demandadas (Municipio de Lebrija y ESE Hospital San Juan de Dios), contra la sentencia de 30 de octubre de 2014 proferida, por el Tribunal Administrativo de Santander de Descongestión, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Marielena Prada Acelas contra el municipio de Lebrija, ESE Hospital San Juan de Dios de Lebrija. ANTECEDENTES La señora Marielena Prada Acelas, por conducto de apoderada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó al municipio de Lebrija y a la ESE Hospital San Juan de Dios de Lebrija, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “(…)

1. Decrete la Nulidad del acto Administrativo de fecha 9 de Diciembre de 2011 expedido por la E.S.E Hospital San Juan de Dios de Lebrija y el Acto Administrativo presunto de la Alcaldía del municipio de Lebrija, el cual negó las peticiones que siguen a continuación.

2. Declare la existencia de una relación entre mi poderdante y la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Lebrija, desde el día 11 de Agosto de 1998 hasta el día 27 de julio de 2011.

3. Condene de manera solidaria a las entidades públicas demandadas, al pago de salarios, prestaciones sociales, licencia de maternidad y porcentaje correspondiente a salud y pensión, por un valor de CIENTO VEINTIOCHO

MILLONES CIENTO OCHENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTAY

UN PESOS M/CTE ($128.183.881).

4. Conforme al pago de los anteriores emolumentos salariales, se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación de servicio de mi poderdante.

5. Ordene el reajuste de los salarios, prestaciones sociales, conforme a los salarios que reciben lo demás trabajadores de planta.

6. Ordene el pago de la sentencia conforme lo dispone los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

7. Condene al pago de las condenas en dineros indexado hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia.

8. Condene a la entidad demandada al pago de las agencia en derecho o costas procesales. (…)”.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son

los siguientes:

1. La señora Marielena Prada Acelas, fue vinculada a la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Lebrija, por la alcaldía del municipio de Lebrija, por contrato de prestación de servicios desde 1998 hasta el 11 de agosto de 2002.

2. Luego, entre el 11 de agosto de 2002 hasta el 27 de julio de 2011, celebró, contratos de prestación de servicios directamente con la ESE Hospital San

Juan de Dios de Lebrija.

3. Sostuvo, que la demandante se desempeñó como auxiliar de enfermería, en las áreas de urgencias y hospitalización para el 2003 y en el 2011 en vacunación; estuvo sometida a un sistema de turnos, por lo que debía cumplir un horario impuesto por la parte demandada.

4. Destacó, que estaba en situación de subordinación frente a los demandados, porque le era aplicado el reglamento del hospital, y recibía órdenes e instrucciones de modo, tiempo y lugar, en el que debía desempeñar sus actividades, por parte de la enfermera jefe y el gerente.

5. Aseguró, que las funciones desarrolladas por su poderdante, eran las mismas actividades ejercidas por las personas que están vinculadas por

carrera administrativa y que estas son el objeto social de la entidad pública.

6. Que la actividad laboral desarrollada por la demandante, se ejerció, utilizando equipos y apoyo técnico del Hospital.

7. Finalmente, fue desvinculada de la ESE Hospital San Juan de Dios de Lebrija, el 30 de junio de 2011.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1°, 53 y 228 de la Constitución Política, los principios fundamentales del derecho al trabajo. Al explicar el concepto de violación, expuso, que la naturaleza de la figura jurídica del contrato de prestación de servicios, hace referencia a la realización de labores que sean extrañas o ajenas al objeto social de la entidad pública, la prestación del servicio de salud por el Hospital, hace parte de su objeto social, y requiere los servicios de enfermería de manera continua y permanente, lo que genera la obligación al demandado de contratar a personas bajo contrato laborales y no la de simular estos a través de otra figura, menoscabando los derechos de los trabajadores. Manifestó, que de la relación entre la señora Marielena y el Hospital, se puede establecer la subordinación, en el sometimiento de órdenes de su superior enfermera jefe y el cumplimiento de un horario de trabajo; con respecto a la permanencia de la prestación del servicio de salud, aludió, que cuando la prestación personal del servicio perdura en el tiempo debe realizarse por medio de contrato de trabajo. Pormenizó, en que su poderdante cumple con todos los elementos esenciales de una relación laboral, porque prestaba personalmente sus servicios, estaba sometida a subordinación y subsistió retribución por el servicio prestado. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA .- Municipio de Lebrija: Se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en la siguiente excepción: “Ausencia de contrato laboral entre el municipio de Lebrija y Marielena Prada Acelas”, sustentó, que la señora Marielena Prada, prestó sus servicios en la ESE

Hospital San Juan de Dios de Lebrija en 1998 a 2001, tiempo en el que el municipio actuó como “contratista” cumpliendo con las disposiciones de la Ley 80 de 1993 artículo 32, que establece la posibilidad de celebrar contratos cuando la actividad no pueda ser realizada por el personal de planta de la Entidad o cuando requiera conocimientos especializados, como lo es el caso de los servicios médicos en sus diferentes disciplinas, de manera que estos casos excluyen la posibilidad de una relación laboral en tanto prima la autonomía e independencia inherente a la aplicación de estas “funciones”. Por otra parte, se refirió, al servicio de salud aludiendo, que en determinados casos, en la prestación de servicios de salud, la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta sin que ello configure la existencia de una relación laboral, también adiciona que en el expediente no obran pruebas que acrediten la prestación de servicios en los períodos de 1999 desde el mes de enero hasta noviembre, en el año 2000 el mes de febrero, y de agosto a diciembre, y simultáneamente el año de 2001 el lapso del mes de septiembre hasta diciembre. Mencionó, que no es procedente la pretensión en la que la demandante solicitó, se condene solidariamente a la ESE Hospital San Juan de Dios de Lebrija y al municipio, debido a que la ESE de conformidad con el artículo 194 de la ley 100 de 1993, es una entidad pública descentralizada, con personería Jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, luego el vínculo contractual es diverso, porque el municipio solo fue contratante en los años 1998 a 2001, en consecuencia desconociendo las situaciones presentadas con posterioridad1.

.- ESE Hospital San Juan de Dios de Lebrija: Se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Señaló, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos de prestación de servicios celebrados por las entidades del Estado son suscritos para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de esta, cuando no puedan ser realizadas por el personal de planta o se requiera conocimientos especializados, de manera que en ningún caso la suscripción de estos contratos genera relación laboral ni prestaciones sociales. Estimó, que en los casos en que la razón del contrato de prestación de servicios tiene como origen la necesidad de conocimientos especializados requeridos para la prestación de servicios de salud, se ha afirmado jurisprudencialmente, que es válida la celebración de órdenes de prestación de servicios para el ejercicio del servicio de salud que excluyen al trabajo subordinado. 1 Folios 453 a 457 Agregó, que los contratos no constituyen vínculos laboral, porque se encuentran con amparo legal y no hacen parte de las clausulas ineficaces que señala la ley sustantiva laboral; en cuanto a la subordinación aseveró, que las labores desempeñadas por la demandante como: atención al despacho biológicos, entrega de informe final de vacunación, limpieza y desinfección de neveras, pilas y termos del área de vacunación, no prueban dicho elemento y ,además, la ejecución de sus funciones utilizando los equipos con apoyo técnico y administrativo del Hospital no hacen presumir la subordinación.

Propuso las excepciones de: (i) Caducidad, (ii) ausencia de contrato laboral entre

el municipio de Lebrija y María Elena Prada Acelas2. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander de Descongestión mediante sentencia de 30 de octubre de 2014 accedió a las pretensiones de la demanda, y condenó al municipio de Lebrija y a la ESE Hospital San Juan de Dios de Lebrija a liquidar y cancelar a título de restablecimiento de derecho, las sumas a que haya lugar por concepto de las prestaciones sociales que reconociera y pagara a los empleados de planta de personal en la misma época laborada con ocasión a los contratos suscritos. Como sustento de su decisión expuso los siguientes argumentos3: En primer lugar, consideró, que dentro del plenario logró acreditarse que el objeto de las ordenes de prestación de servicios y los contratos suscritos entre la demandante y el municipio de Lebrija y el Hospital San Juan de Dios de Lebrija, consistieron en la prestación personal del servicio como Auxiliar de Enfermería y el desarrollo de actividades de prevención y promoción del programa de vacunación dirigidos a los afiliados de las administradoras de régimen contributivo, fueron siempre al servicio del ente hospitalario, actividades que ejecutó en forma dependiente y subordinada. 2 Folios 499 a 509. 3 Folios 907 a 920. Así mismo, dictaminó, que las declaraciones de Néstor Fabián Ruiz Santamaría, Liliana Zenith Rincón Ballesteros y Ludys María Franco, no fueron controvertidas por la entidad y demuestran que la señora Marielena Prada, prestó de manera personal el servicio para el cual fue contratada, bajo las mismas condiciones del personal de planta de la entidad demandada, con sujeción a las directrices

impartidas por sus superiores, obligada a cumplir un horario de trabajo, y recibió remuneración por los servicios prestados lo que le permitió, concluir que existió vínculo laboral. Entendió, que desvirtuada la autonomía e independencia, la administración empleó el contrato de prestación de servicios para ocultar la naturaleza real de la labor desempeñada por la demandante, configurando el contrato realidad, toda vez que la actora prestó en forma personal servicios como Auxiliar de Enfermería para el Hospital, de manera subordinada. Advirtió, que la naturaleza de la vinculación contractual de la señora Marielena fue interrumpida en alguna ocasiones pero durante amplios periodos no hubo suspensión alguna, por lo tanto, evidenció, la desnaturalización de la finalidad del contrato de prestación de servicios por la temporalidad de su permanencia en el cargo, en definitiva, demostró, que la administración se valió de este tipo de contratación para efectuar vinculaciones continuas que llegaron a 13 años, por tanto el cese en la contratación constituye otro intento por ocultar la relación laboral. Teniendo en cuenta los argumentos resumidos, declaró, la nulidad del Oficio de fecha 09 de 2011, suscrito por el Gerente de la ESE Hospital San Juan de Dios de Lebrija, que negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, y también el acto administrativo ficto, por la operancia del silencio administrativo negativo frente a la petición presentada por la demandante, contra el municipio de Lebrija el día 19 de enero de 2012. Finalmente, a título de restablecimiento del derecho, se condenó al municipio de

Lebrija y a la ESE demandada, a reconocer y pagar la totalidad de las prestaciones sociales correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, a favor de la señora Marielena Prada Acelas. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN .- La parte demandada interpuso recurso de apelación en lo desfavorable a sus excepciones con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación: .- Municipio de Lebrija, por conducto de apoderado, interpuso apelación con fundamento en las siguientes razones4: Alegó, que la demandante celebró el último contrato con el ente territorial el 01 de noviembre de 2011 y el vínculo contractual entre la señora Marielena Prada y el municipio de Lebrija se mantuvo hasta el 30 de noviembre de 2001, y que está probado que la reclamación ante el ente territorial fue el 19 de enero de 2012, que corresponde a 11 años, 1 mes y 11 días, posteriores a la terminación de su último contrato, es por esto que se encuentran prescritos los derechos a las prestaciones sociales y demás emolumentos referidos en el numeral cuarto de la sentencia. .- ESE Hospital San Juan de Dios de Lebrija, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación con fundamento en las siguientes razones5: Afirma, que la continuidad de la relación laboral se ve truncada por periodos de tiempo, razón por la cuales no se puede establecer que la señora Marielena Prada Acelas tenía con La ESE Hospital San Juan de Dios de Lebrija una relación de

continuidad desde el año 2002 hasta el año 2011, ya que para el año de 2002 se vincula mediante la orden de prestación de servicios número 0105 del 13 de septiembre de 2002 hasta el 12 de octubre de 2002, y nuevamente fue contratada el 13 de diciembre de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2002, dicha situación rompe el principio de continuidad. Así mismo, sostiene que es evidente el quebranto de la continuidad de la prestación de sus servicios cuando la demandante es vinculada mediante contrato de prestación de servicios número 159 de 13 de diciembre de 2002 hasta el 31 de diciembre del mismo y nuevamente vinculada a la ESE en el mes de junio de 2003 con contrato de prestación de servicios número 049, por lo que arguye “como se explica que una persona a quien en el caso particular se le está reconociendo una 4 Folios 922 a 925 5 Folios 280 a 296 relación laboral, dentro de la cual se exige una relación de continuidad, tengo un periodo de tiempo de cinco (5) meses sin estar prestado su servicio personal”. Por consiguiente, mencionó que está en desacuerdo con él H. Tribunal Administrativo de Santander, ya que los contratos permiten demostrar que la señora Marielena Prada fue vinculada a la ESE Hospital San Juan de Dios de Lebrija mediante órdenes de prestación de servicios, las cuales son una modalidad contractual valida dentro del ordenamiento colombiano. Insistió, en que la demanda fue presentada en forma extemporánea, por esto solicitó, que sean revisados los términos para determinar si la señora María Elena Prada se encontraba dentro del plazo para interponer la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho. ALEGATOS DE CONCLUSION Mediante auto de 19 de noviembre de 2015 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. .-La parte demandante6: En escrito de alegatos requirió, se acceda a las pretensiones de la demanda en su totalidad, dado que se probó que su poderdante se vinculó a la entidad desde el año de 1998 al 2011, prestando sus servicios como auxiliar de enfermería, bajo continua subordinación, y la ESE no cuenta con fundamento fáctico, para demostrar que efectivamente se cumplen los requisitos esenciales de un contrato de prestación de servicios, puesto que el elemento de la temporalidad no se cumple, y quedó evidenciado que la demandante prestó sus servicios personales de auxiliar de enfermería durante más de 10 años continuos, por ello se debe desaprobar los contratos de prestación de servicios y como consecuencia se debe acceder a un contrato de carácter laboral. 6 Folio 958 a 960 Señaló, que su mandante debía someterse a un horario que establecía la entidad demandada, en un cronograma fijado por la enfermera jefe de turno, y el cumplimiento de este dependía del área del Hospital donde a su poderdante le tocaba presar el servicio, cuando se prestaban como auxiliar de enfermería en consultas externas el horario era de 8 horas diarias y cuando se prestaba en urgencias el horario era de 12 horas los fines de semana, por esto, concluye que la actividad de auxiliar de enfermería se presta bajo continúa dependencia y

subordinación.

CONSIDERACIONES

1. Problemas jurídicos En los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes demandadas (Municipio de Lebrija y ESE Hospital San Juan de Dios), le corresponde a la Subsección decidir si se configuró relación laboral entre el municipio de Lebrija, la ESE Hospital San Juan de Dios de Lebrija y la señora Marielena Prada Acelas, y si, consecuencia de lo anterior, habría lugar al reconocimiento de las correspondientes prestaciones sociales, en aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formas. 2.- Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad.

Esta Subsección de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la C.P., que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos. Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 23001-23-33-0002013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral7. Por ende se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (Inc. 1º)... ” “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso

administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público. 7 Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16 La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del D. L. 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-978 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “[…] el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o

dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala). Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. 8 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.

La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral. Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. .- El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (resaltado fuera de texto). .- La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público.

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

2. El diseño de cada empleo debe contener:

a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo. Por otra parte, como ya se ha dicho para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, prevé: “ARTÍCULO 17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular. PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48, numeral 29 como falta gravísima: “29. Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que tambié