CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2012-00118-01(3431-13)-2018

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Objeto / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Características / CONTRATO REALIDAD – Prueba de la subordinación / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS Se presentan los contratos de prestación de servicios en los casos en los cuales la función de la administración no puede ser realizada por personas pertenecientes a la planta de la entidad oficial contratante, o por la necesidad de conocimientos especializados. Además, en estas situaciones hay autonomía e independencia técnica y profesional por parte del contratista. Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación continuada, caso en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia C-154 de 1997. Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, C.P.: Nicolás Pájaro Peñaranda. CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / ESCOLTA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS – Subordinación El actor logró probar que la relación contractual entablada con el Departamento Administrativo de Seguridad en supresión, se enmarcaba en un contrato de trabajo, por la continua subordinación, en donde se le debe dar aplicación al principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, con la consecuencia del pago de las prestaciones sociales a su favor, presentándose más que una relación de coordinación, ya que sus funciones estaban controladas por el DAS quien le daba las órdenes correspondientes, al

igual que las instrucciones necesarias para desarrollar su labor y las autorizaciones para los desplazamientos dentro del país. CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD Aparece probado en el expediente que el demandante formuló derecho de petición el 30 de enero de 2012, el cual fue contestado por la entidad demandada el 28 de febrero de 2012 (f. 89 a 94) en donde se le negó el reconocimiento y pago unas prestaciones sociales y otros emolumentos a los que consideraba tener derecho, y se aprecia que con el cuadro anteriormente ilustrado que el último contrato fue el número 074 de 2011 el cual va desde el 1 de octubre de 2011, consecuentemente con todo lo reseñado la parte demandante tiene derecho hasta el 30 de enero de 2009 para percibir las prestaciones sociales fecha en la que no operó el fenómeno de la prescripción por haber trabajado como escolta en el DAS bajo la figura de contrato realidad. Teniéndose también, que frente a los contratos anteriores a esa fecha operó la caducidad de acuerdo con la sentencia de unificación enunciada.

NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter, rad.: 0088-15.

CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / APORTES A PENSIÓN – Imprescriptibles / APORTES A PENSIÓN – Liquidación Dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la

sección segunda de 25 de agosto de 2016, la entidad accionada deberá tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. Para efectos de lo anterior, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2012-00118-01(3431-13)

Actor: RODRIGO VERA BAUTISTA

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS EN

SUPRESIÓN

Referencia: 3431-13

SO. 0115

Asunto: Fallo ordinario – LEY 1437/2011 – CONTRATO REALIDAD Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS en Supresión contra la

providencia de 24 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Rodrigo Viera Bautista por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho1 consagrada en el artículo 85 del C.C.A. (sic)2, pidió la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio DAS1 Folios 2 a 53. 2 Artículo 138 del CPACA., medio de nulidad y restablecimiento del derecho.

SSAN. SUBDIS. SIFDAS: 82549 de 28 de febrero de 2012, expedido por el Subdirector Seccional del DAS Santander, mediante el cual le negó unas acreencias laborales que considera tener derecho (ff. 89 - 94).

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare la existencia de una relación laboral pública establecida o estructurada entre la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad DAS en Supresión y el señor Rodrigo Vera Bautista, oculta mediante contratos de prestación de servicios como escolta, por el periodo comprendido entre el 1 de junio de 2005 y el 15 de noviembre de 2011, sin que el reconocimiento de la existencia de dicha relación laboral implique conferir al actor la condición de empleado público. Así mismo, pidió que se condene a la entidad demandada a restablecer los derechos y reparar los daños causados al demandante, sin reintegrarlo, ordenando el pago de todas y cada una de las prestaciones sociales ordinarias «compartidas y con fin social, de todo el tiempo laborado, tal como las

devengaban y devengan los escoltas de planta del DAS, en la cuantía que resulten probadas o las que el Despacho disponga liquidar» (f. 4). Igualmente, solicitó que se ordene pagar a su favor las prestaciones sociales ordinarias consistentes en: cesantías, intereses sobre cesantías, primas de navidad, primas de riesgo, compensación en dinero por concepto de dotaciones, viáticos y los demás que tenga derecho de acuerdo a lo devengado por los agentes y/o detectives de planta o en propiedad. A título de indemnización solicitó: «a) Los aportes no girados durante toda la relación laboral, por concepto de Subsidios Familiares a una Caja de Compensación. b) Las vacaciones compensadas de todo el tiempo laborado. c) las primas de vacaciones de todo el tiempo laborado. d) La devolución de los valores de retención en la fuente que se le hayan practicado a mi mandante durante todo el tiempo laborado. e) La devolución de los valores de RETE-ICA que le fueron practicados a mi mandante durante todo el tiempo servido.» (f. 5). Pidió la devolución del 75% correspondiente de los valores que él pagó por concepto de pensión y salud. Requirió que se declare para todos los efectos legales que no existió solución de continuidad en la relación laboral entre la entidad demandada y el accionante. Por último, solicitó, que la sentencia sea proferida de conformidad con los artículos 176, 177 y 179 del CCA (sic). HECHOS Expresó el actor que se desempeñaba en el DAS como escolta, realizando labores de protección en idénticas condiciones a los funcionarios vinculados como

escoltas de planta de personal de esa entidad. Señaló que desde antes de que la entidad demandada determinara vincular a personas naturales por contratos de prestación de servicios como escoltas, la jurisprudencia de la Corte Constitucional al igual que la del Consejo de Estado, determinaron que esas contrataciones ocultaban una verdadera relación laboral, presentándose en ellas los tres elementos del contrato de trabajo. Estimó que su labor fue desarrollada de forma personal y permanente, cumpliendo órdenes, siéndole fijado un sitio habitual de trabajo en diversos lugares del país para la prestación de sus servicios, que el DAS le asignó carnets para su identificación para obtener armamento y elementos logísticos, lo que estructura la existencia del contrato realidad. Dijo que por sus servicios recibió una retribución como contraprestación, la cual fue denominada como sueldo básico y narró que para el 15 de noviembre de 2011 culminó la relación laboral con la entidad accionada devengando un sueldo de $1.638.000 más viáticos. El demandante concluyó que se presentó un contrato realidad, así se le haya dado una denominación diferente por parte del DAS, como contratos de prestación de servicios, y que, por ende, le asiste el derecho al pago de las prestaciones sociales a que considera tener derecho. Indicó que el día 30 de enero de 2012 presentó derecho de petición dirigido al Director del DAS, solicitando el pago de unas acreencias laborales a las que consideraba tener derecho, la cual fue contestada por medio del Oficio DASSSAN. SUBDIS. SIFDAS: 82549 de 28 de febrero de 2012, emitido por el

Subdirector Seccional Santander, donde se le negaron sus requerimientos. FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Invocó como normas violadas las siguientes disposiciones: Constitucionales: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 16, 25, 29, 42, 53, 122 y 209.

Legales: artículo 30 del C.C.A.; numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; artículo 1, 19 y 21 de la Ley 909 de 2004 y artículos 1, 2, 5 y 56 del Decreto 643 de 2004.

Como concepto de violación mencionó que el acto demandado es contrario a la Constitución Política, por cuanto la entidad accionada suscribió unos contratos de prestación de servicios para vincular supuestamente en forma temporal al demandante como escolta, sin que tal cargo estuviera creado en la planta de personal, teniendo el deber de crearlo por las funciones permanentes de protección que el DAS presta. Indicó que se le desconocieron varios derechos, entre ellos: al trabajo, por cuanto se le vulneró su remuneración completa; el principio de igualdad, conforme al cual a trabajo igual salario igual, ello con sustento en la primacía de la realidad sobre las formalidades. Adujo también que con el acto demandado se le irrespetó su derecho a la dignidad humana, la solidaridad y al interés general. Manifestó que las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades para asegurar el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares, pero que durante su relación laboral solo se le pagó una asignación,

sin incluir las prestaciones sociales ordinarias compartidas y con fin social, enriqueciéndose la entidad accionada a expensas del empobrecimiento del demandante. Arguyó que se le vulneraron sus derechos Constitucionales laborales, al igual que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, también al derecho a la igualdad según el principio de que a trabajo igual salario igual, poniendo en riesgo la estabilidad laboral y emocional del demandante y la de su familia. Lo anterior implicó que se omitiera equiparar la labor desempeñada por el demandante con la de escoltas de planta del DAS. Sostuvo que la entidad demandada debió crear el empleo en su planta de personal, o «por lo menos desde la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, a crear la planta de empleos temporales y a nombrar a los escoltas que requería, cuyos cargos tenían previamente detalladas unas funciones, y así pagar todas las acreencias laborales de mi mandante, dada la primacía de la realidad sobre las formalidades…» (f. 16). Por otro lado, dijo que las actuaciones administrativas tienen por objeto la efectividad de los derechos e intereses de los administrados reconocidos por la ley, la cual se materializa cuando la administración aplica en el momento de tomar decisiones y en especial las relacionadas con el derecho al trabajo, por cuanto el demandante desempeñó labores públicas bajo la continua subordinación del DAS. No es legal que la entidad demandada haya expedido el acto acusado fundamentándose en unos contratos de prestación de servicios en los que se ocultó una relación laboral, utilizando para tal fin el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Precisamente, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 fue vulnerado por cuanto, si bien

es cierto, en el Estado están permitidos los contratos de prestación de servicios para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, estos proceden cuando dichas actividades no pueden desarrollarse con empleados de planta o que requieran conocimientos especializados. Por ello, es pertinente que el DAS entre a probar los planteamientos de demanda, acerca de los lineamientos estructurales de dicha norma. Fundamentó lo anterior con la sentencia de la Corte Constitucional C-154 de 1997. Destacó que el acto demandado fue proferido con falsa de motivación, con desviación y abuso del poder, al igual que con vicios de forma y de procedimiento. En consecuencia con lo expuesto, solicitó que se declare la nulidad del Oficio DAS-SSAN. SUBDIS. SIFDAS: 82549 de 28 de febrero de 2012. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada del Departamento Administrativo de Seguridad DAS en proceso de Supresión contestó la demanda (ff. 453 – 478) y expresó que se opone a las pretensiones del demandante, aludiendo como excepciones: las de inexistencia del acto administrativo, habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde, la falta de interés jurídico para obrar, el enriquecimiento sin justa causa del actor y las genéricas que se puedan presentar. Realizó un recuento sobre el origen de los contratos de prestación de servicios para la protección de testigos y personas amenazadas, señalando las entidades que estuvieron vinculadas o relacionadas con ello. Narró que el DAS, en principio prestaba el servicio de seguridad al Presidente de la República y su familia,

Ministros y ex Presidentes de la República, pero luego extendió ese servicio a otras personas, de conformidad con el Decreto 418 de 1997 artículo 2, parágrafo, en donde se estableció lo siguiente: «PARÁGRAFO. Para los efectos de la seguridad que deba darse a personas y dignatarios, distintas de los previstos en el numeral 14 de este artículo, que requieran la protección del estado, deberá concertarse la asunción de dicha función por parte de otros organismos estatales que desarrollen funciones de protección. El Departamento Administrativo de Seguridad continuará prestando tales servicios HASTA que sean asumidos por otras entidades, de acuerdo con los estudios de riesgo correspondientes.” (Negrilla y subrayas ajenas al texto)». (f. 463). Concluyó que el DAS podía brindar seguridad a otras personas si lo requerían, resaltando que siempre que dicha obligación fuera asumida por otros organismos estatales que desarrollaran funciones de protección, lo que sucedió con las personas a quienes el demandante resguardó (líderes sindicales) como escolta contratista de la entidad accionada, por cuanto frente a los mismos él debía establecer las medidas necesarias para preservar su vida e integridad. Señaló que fue encomendado inicialmente al Ministerio del Interior, Unidad Administrativa Especial para los Derechos Humanos, y luego al Gobierno Nacional con la reforma introducida por la Ley 789 de 2002 a la Ley 418 de 1997. Estimó que ser escolta de líderes sindicales o defensores de derechos humanos no le correspondía al DAS, toda vez que la entidad accionada solo ejecutaba esa

función apoyando al ente o dependencia encargada de la misma. Por consiguiente, no se puede entender que esa misión tuviera un carácter de permanencia, ya que debía ser asumida por otro organismo estatal que desarrollara funciones de protección. Dijo que la función pública puede ser ejercida a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados. Sostuvo que las atribuciones y la ejecución del contrato no modifican la naturaleza de la vinculación con la entidad pública, y que quienes así la ejecutan se hallan sujetos a las reglas propias de las obligaciones, deberes y prerrogativas de la función pública, siempre teniendo en cuenta las finalidades señaladas en el ordenamiento jurídico y utilizando explícitamente los medios autorizados, tales como las normas administrativas, los mandatos, las reglas y las funciones. Manifestó que los contratos de prestación de servicios se suscribieron con el actor bajo los supuestos de que la necesidad surgió en virtud de la solicitud del Ministerio del Interior y de Justicia, con el fin de garantizar la integridad personal de individuos que fueran considerados blanco de amenazas y que requerían protección especial. Informó que el programa era de competencia del Gobierno Nacional a través del Ministerio del Interior y de Justicia, que en virtud del principio de colaboración el Ministerio le otorgó al DAS su administración. Así mismo, señaló que los contratos de prestación de servicios aludidos por el demandante se efectuaron en el Departamento Administrativo de Seguridad en concordancia con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de

1993, dada la insuficiencia del personal para desarrollar el trabajo descrito, por lo cual el DAS se vió obligado a suscribir contratos de prestación de servicios para cumplir con el apoyo que debía prestar para la protección de las personas enlistadas en el artículo 81 de la Ley 418 de 1997. En igual sentido, la entidad demandada no contaba con los recursos para ejecutar el servicio de esquema de protección que desarrollaba en colaboración con el Ministerio del Interior, de ahí que se trasladaran los recursos financieros por parte del Ministerio de Justicia y del Interior, para su correcta ejecución y de ese modo adquirir los bienes y servicios que lo hicieran efectivo, entre ellos la contratación de escoltas, por cuanto la planta de personal del DAS no era suficiente para atender la demanda que requería el programa. Afirmó que de los informes presentados por el demandante no se infiere la existencia de una relación laboral, por cuanto ellos guardan una íntima relación con el desarrollo del objeto para el cual fue contratado. En lo que respecta al cumplimiento de órdenes, simplemente es uno de los deberes del contratista de conformidad con la Ley 80 de 1993 en el numeral 2 del artículo 5. Por consiguiente, el hecho de que recibiera órdenes no lleva a inferir que existiera una relación laboral ni un trabajo subordinado y dependiente. En cuanto al cumplimiento de los horarios para la prestación de servicios y la utilización de las instalaciones y recursos de la entidad contratante, señaló que no convierte automáticamente la relación contractual en laboral, toda vez que en el contrato de prestación de servicios con personas naturales en principio es necesaria la prestación personal del servicio por parte de quien fue contratado, por

cuanto los contratistas encargados de la protección deben someterse a las pautas de éstas y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades, pues sería absurdo que los escoltas contratistas desarrollaran el objeto contratado como «ruedas sueltas» y a horas en que no se les necesita. Hizo mención al concepto de subordinación o dependencia esbozado por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de 14 de junio de 1973 en donde se estableció que «no todo contrato comporta una serie de obligaciones mutuas y cuyo cumplimiento no es signo de continua dependencia o subordinación y que la escogencia del contrato de prestación de servicios como modalidad de contratación estatal, no implica ni supone la veda total de instituciones, incluso de órdenes, por con error (sic) lo plantea el apoderado del actor, pues si estas resultan útiles para cumplir el objeto del contrato deben tenerse como tales y no como señal de subordinación o dependencia laboral» (f. 466). Además hizo mención de otras jurisprudencias que se refieren al tema. El DAS contrajo una obligación contractual con el accionante en razón de su experiencia y formación en los temas de protección. Refirió que en los contratos estatales de prestación de servicios celebrados con el accionante, siempre se estipuló una duración específica en atención al cumplimiento del objeto contractual, y el pago de unos honorarios, siendo estas características esenciales de los contratos de prestación de servicios. Aseveró que quiere hacer ver en la demanda que el señor Rodrigo Vera Bautista prestaba servicios de forma subordinada a la entidad demandada; sin embargo al

aceptar los contratos ofrecidos por el DAS, el actor debía atender las obligaciones contractuales estipuladas, de conformidad con los parámetros fijados por la oficina de protección para determinar las directrices respecto al resguardo que se les debe prestar a quienes lo necesitan, y que si el demandante consideraba que dichos contratos eran ilegales no debió haberlos firmado. Indicó que el actor tuvo oportunidades para resolver sus inconformidades y someter a la administración sus diferencias antes de ser liquidados sus contratos de prestación de servicios indicando que se encontraba a paz y salvo. Para finalizar, dijo que existe una confusión por parte del demandante, ya que él considera que se presentó una subordinación y en este caso existe una coordinación de actividades contractuales. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander mediante providencia de 24 de junio de 2013 declaró la nulidad del acto demandado (ff. 852 - 863). Estableció que el problema jurídico consistía en determinar si se configuró entre el demandante y la entidad accionada una relación laboral con ocasión de los contratos de prestación de servicio de escolta celebrados durante los años 2005 a 2011, y si en consecuencia hay lugar a declarar la nulidad del oficio demandado y a ordenar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos a los que tenían derecho los escoltas de planta, por los periodos laborados bajo la modalidad de contratos y órdenes de prestación de servicios. Señaló que la Ley 80 de 1993 en su artículo 32 ha desarrollado lo atinente a los contratos de prestación de servicios, el cual ha sido analizado mediante la

sentencia C-154 de 1997 que expresó, que se puede utilizar esa figura siempre y cuando la administración no la use para ocultar una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente. Dijo que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que para acreditar la existencia de una relación laboral, se debe probar la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, constituyendo ese último elemento el más trascendente, toda vez que el contratista debe demostrar que desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta forma, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales para el desarrollo del objeto del contrato. Manifestó que la relación contractual regida por la Ley 80 de 1993 existirá cuando: «a) se pacte la prestación de servicios relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, b) el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, c) se le paguen honorarios por los servicios prestados y d) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados.» (f. 858). Expresó que los contratos de prestación de servicios se pueden realizar en aquellos casos en los que la entidad pública contratante requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales. Al analizar las pruebas obrantes en el expediente correspondientes a los contratos de prestación de servicios y certificación de la entidad demandada, constató, que el señor Rodrigo Vera Bautista prestó sus servicios como escolta de protección con el DAS desde el 1 de julio de 2005 hasta el 15 de noviembre de 20011, sin

interrupción alguna y percibiendo remuneración mensual. Que de acuerdo con los testimonios rendidos en audiencia de pruebas se estableció que más que una relación de coordinación para el cumplimiento del objeto contractual, se presentó una verdadera subordinación del demandante con la entidad demandada.

Estableció igualmente que: «… la prestación del servicio no era autónoma ni se encontraba sólo al arbitrio del protegido, sino que era dirigida y controlada por la entidad; y además de ello, cuando el demandante no se encontraba a disposición del protegido tenía que estar a disposición de la entidad y prestar servicios en sus instalaciones, lo cual escapaba totalmente del “objeto contractual” y devela la existencia de una verdadera relación laboral.» (f. 861).

También determinó la sala que la relación desarrollada por el demandante no era temporal por cuanto el accionante duró vinculado por más de 6 años desempeñando las mismas labores, ni era una función ajena al DAS, toda vez que la protección de una persona a la que se le asigna un esquema de seguridad, pese a que sea coordinada y determinada por Gobierno Nacional, le competía materialmente al DAS mientras no hubiera otra institución que asumiera esas funciones. Por lo anterior consideró que quedaron demostrados los elementos de una relación laboral, respecto de los contratos de prestación de servicios celebrados ininterrumpidamente desde el 1 de julio de 2005 hasta el 15 de noviembre de 2011 entre el señor Rodrigo Vera Bautista y el DAS, por cuanto los servicios fueron prestados de manera personal y subordinada, recibiendo una remuneración mensual por los mismos (f. 861 vuelto). Por todo lo anterior declaró la nulidad del acto demandado y condenó al

Departamento Administrativo de Seguridad – DAS en supresión a reconocer y pagar a favor del demandante el valor equivalente a las prestaciones sociales que devengaron los escoltas de esa entidad desde el 1 de julio de 2005 hasta el 15 de noviembre de 2011 sin solución de continuidad. APELACIÓN La apoderada de la entidad demandada interpuso recurso de alzada3 contra la sentencia de 24 de junio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. Expuso que el a quo asemejó el objeto contractual como escolta al cuadro de funciones y competencias del empleo público de detective, cargo que la planta de 3 Folios 865 a 877. personal del DAS. Expresó que las funciones de los empleos públicos son señalados por la ley y que la extralimitación de las mismas genera responsabilidad, y en el caso en cuestión el Tribunal no apreció la descripción del empleo público dentro del cual se establece la equivalencia y se limitó a decir que el servicio se prestaba en igualdad de condiciones a las de los agentes escoltas de planta de acuerdo con los artículos 13 y 53 de la Constitución Política y en virtud de ello el demandante desborda el contenido del contrato y cumple funciones propias del personal de planta de la entidad demandada. Manifestó que el Consejo de Estado ha dicho que en materia de contrato realidad para que este se genere, el contratista debe desarrollar la misma y todas las funciones de los otros funcionarios de la entidad, y en el caso objeto de estudio, el detective no tiene la función de prestar guardia, concluyendo en este punto que el demandante no cumplió con las funciones propias de detective, ni su función estaba suscrita a la función pública del DAS.

Frente a los testimonios rendidos en el plenario, indicó que el tribunal debió tener en cuenta la falta de objetividad de los mismos, por cuanto los testigos tienen sentimientos por haber sido estos protegidos por el demandante como lo advierte el artículo 211 del Código General del Proceso. Desestimó que se presentaran los elementos constitutivos del contrato realidad, ya que existe una indebida interpretación en lo referente a la subordinación por cuanto el a quo parte del supuesto que la manifestación de que el demandante debía informar al DAS sus salidas de la ciudad con el protegido constituyen una orden propia del poder jurídico permanente de disponer de la prestación del servicio, en el que se sustenta el elemento subordinación, suposición que no tiene fundamento jurídico y desconoce el objeto del contrato, o sea, la custodia a personas protegidas sujetas a un esquema de seguridad. En cuanto a la temporalidad, según la cual la permanencia en la institución implica la existencia de una relación laboral debe indicarse que ella no es per se un elemento configurativo de la relación laboral y no se encuentra cuantificado en años, por cuanto la función pública es atribuida por la ley y/o la Constitución y no a los objetos contractuales desarrollados bajo la modalidad de prestación de servicios para el desarrollo de actividades de carácter especial ajenas a la función pública atribuida a la institución. «La prestación de los servicios de protección a personas amenazadas o defensoras de derecho humanos no es ni ha sido autónoma del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. (En adelante DAS), sino que su antecedente se basa en lo dispuesto por del Decreto 372 del 26 de febrero de 1996 relacionado con la estructura interna del Ministerio del Interior, donde entre otras establece la

ejecución del Programa de Protección Especial a Testigos y Personas Amenazadas con apoyo del DAS y otros organismos (Artículo 29)