CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2012-00147-01(3474-13)-2018

ACTO DE INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Motivación El acto administrativo por el cual se desvincula del servicio a una persona que detenta un cargo de libre nombramiento y remoción, no requiere ser motivada, por cuanto la declaratoria de insubsistencia del nombramiento (Decreto 1950 de 1973, artículo 107) responde a «la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados», en este caso, el nominador de la entidad descentralizada. (…). Adicionalmente, en su extensa jurisprudencia, ha dicho el Consejo de Estado que el solo hecho de que un empleado de libre nombramiento y remoción, desempeñe sus funciones en forma idónea, competente, responsable y haya observado buena conducta, per se no obliga a la administración a mantenerlo en el servicio indefinidamente. La hipótesis contraria conllevaría a que se configurara un fuero de estabilidad especial que es extraño en funcionarios de tal condición. Máxime que el óptimo desempeño en el ejercicio de un cargo, responde a la obligación que tiene todo servidor público de cumplir con la Constitución y la Ley desde el momento en que lo ejerza. NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia T-222 de 2005, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 27 de enero de 2011, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad.: 2124-07.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 2400 DE 1968 – ARTÍCULO 26

DESVIACIÓN DE PODER – Concepto / DESVIACIÓN DE PODER – Configuración Es oportuno poner de relieve que la desviación de poder ha sido comprendida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 26 de noviembre de 2009, rad.: 1385-09.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 68001-23-33-000-2012-00147-01(3474-13)

Actor: HERNÁN AGREDO ACEVEDO

Demandado: METROLÍNEA S. A.

Apelación Sentencia SO. 0084 De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), procede la Sala de Subsección a dictar sentencia escrita, dentro del proceso de la

referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 11 de julio de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander, negó las pretensiones de la demanda de la referencia.

I. ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento, el señor Hernán Agredo Acevedo solicitó declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 104 de 9 de febrero de 2012, mediante la cual el gerente de Metrolínea S. A. declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de director técnico de Infraestructura de la sociedad.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la Sociedad Metrolínea reintegrarlo en el cargo que ocupaba o en otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad, y se le paguen todos los sueldos, primas, bonificación por recreación, vacaciones, primas de vacaciones, de navidad, técnica y los demás emolumentos dejados de percibir, así como los incrementos legales que hayan podido producirse desde la fecha de insubsistencia hasta el reintegro efectivo en el cargo. Igualmente, solicitó que se condene a la entidad demandada al pago de los perjuicios morales y el daño a la vida en relación, y en general, la totalidad de daños y perjuicios de todo orden cuya existencia emerja de este asunto, sin 1«Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente

procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).». 2 limitaciones de ninguna índole, como lo establece el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; que se ajuste el valor decretado en la providencia tomando como base el índice de precios al consumidor o al por mayor, conforme lo dispone el artículo 178 del CCA, se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibidem y se condene en costas y agencias en derecho a la empresa demandada. Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones se resumen de la siguiente manera: El accionante fue nombrado «en propiedad» en el cargo de director técnico de Infraestructura de Metrolínea S.A., mediante Resolución 218 del 5 de junio de

2007. Las «evaluaciones de desempeño» siempre tuvieron excelente resultado, con lo que se evidencia el buen servicio prestado a la entidad.

El 1 de diciembre de 2011, solicitó al gerente autorizar el disfrute de vacaciones

durante 16 días, a partir del 2 de enero de 2012, y de 14 días, desde el 25 de enero del mismo año, petición que fue concedida por un lapso inferior al solicitado, aduciendo «necesidades del servicio», a través de la Resolución 590 de 14 de diciembre de 2011. El 18 de enero de 2012, el demandante realizó una declaración juramentada ante la Notaría Segunda del Círculo de Bucaramanga, en la que manifestó que «en razón a circunstancias políticas, su cargo se encontraba en inestabilidad laboral». Una vez reintegrado a sus funciones después del goce de las vacaciones autorizadas, el gerente encargado de la Sociedad (quien fuera el secretario general de la entidad) le pidió verbalmente la renuncia al cargo que desempeñaba, argumentando el inicio de una nueva administración municipal, situación que el señor Agredo Acevedo puso de presente ante el gerente de la entidad de la entidad en memorial radicado el 7 de febrero de 2012. Mediante Resolución 096 de 7 de febrero de 2012, el gerente de la sociedad, modificó el manual específico de funciones, responsabilidades y competencias en lo referente al perfil de educación del cargo de Director Técnico de Infraestructura, con lo que redujo los requisitos, en comparación con el manual que tuvo vigencia hasta el 6 de febrero de 2012; lo anterior, en opinión del demandante, con el fin de adecuar el perfil profesional para la persona que entraría a remplazarlo. 3 El 8 de febrero de 2012, mediante comunicación M-GER-295-080212, el gerente de Metrolínea le remitió al demandante las explicaciones rendidas por el secretario

general, en las que este funcionario ratificó haberle solicitado la renuncia al director técnico de infraestructura. El 9 de febrero de 2012, presentó al gerente de la entidad renuncia al cargo de Director Técnico de Infraestructura, manifestando que la misma no obedeció al mejoramiento del servicio sino a razones políticas. No obstante, mediante Resolución 104 de 9 de febrero de 2012, el gerente de Metrolínea declaró insubsistente el nombramiento en el cargo que desempeñaba; y mediante Resolución 106 del mismo día, nombró como directora técnica de Infraestructura a la arquitecta Clara Isabel Guerrero Ariza, cuyo perfil profesional era inferior al suyo y en cuya hoja de vida, que reposa en la entidad, tiene un manuscrito que indica «Metrolínea Jaime Durán», lo que en su criterio evidencia que dicho nombramiento fue producto de un favor político. El 16 de febrero de 2012, le solicitó a la Procuraduría General de la Nación iniciar investigación al gerente de Metrolínea, Jaime Rodríguez Ballesteros, y al Secretario General de la entidad, Luis Fernando Pineda Yáñez, en razón a las actuaciones que culminaron con su declaratoria de insubsistencia; procesos que se encuentran en curso. Como normas violadas invocó los artículos 1, 2, 6, 25, 29, 53, 123 inciso 2, 125 y 209 de la Constitución Política; 3 y 36 del CCA y el artículo 34, numerales 15 y 35 de la Ley 734 de 2000. En el concepto de violación sostuvo que el acto administrativo de insubsistencia

adolece de (i) desviación de poder y (ii) falsa motivación. Al efecto, expuso que el primer cargo de nulidad se encuentra suficientemente demostrado, pues el gerente, sin tener competencia para ello, redujo los requisitos del cargo de Director Técnico de Infraestructura, en relación con la convalidación del título profesional, que pasó de 5 a 2 años de experiencia, y amplió el perfil profesional, que pasó de estar limitado a la ingeniería civil, para permitir acreditar el título de arquitecto, de lo que se deduce que se adecuó el perfil del empleo a la persona que lo remplazaría. 4 Para sustentar dicho cargo, invocó las sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 18 de mayo de 2000, expediente 2459-99, demandante: Doris Isabel Ceballos Mendoza; de 22 de junio de 2000, expediente 2468-99, demandante: Pastor Baena Gutiérrez; de 3 de febrero de 2011, expediente 200200492-01 (0388-09); y de 7 de diciembre de 2011, expediente 2002-10685-01 (0873-09). En cuanto a la falsa motivación, explicó que días antes de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, el gerente le autorizó el goce parcial de las vacaciones que tenía pendientes por disfrutar, aduciendo necesidades del servicio, por lo que no es coherente que pocos días después de reintegrarse, se expidiera el acto administrativo que lo retiró del cargo. Al efecto, dijo que: […] la resolución que le concedió el tiempo de disfrute de vacaciones […]

tuvo como fundamento entre otros, que no se le concedería la totalidad de los días dejados de disfrutar por razones de “la necesidad del servicio”. No obstante, cuando mi poderdante […] se reintegra a sus funciones […], es citado por el señor Luis Fernando Pineda Yañez, Gerente encargado para la época del hecho (7 de febrero de 2012), con el fin de pedirle la renuncia al cargo y más adelante, el 9 de febrero del mismo año, el Gerente de Metrolínea S.A. declara insubsistente al ingeniero HERNÁN AGREDO ACEVEDO del cargo de Director Técnico de Infraestructura. Nótese el desatino o la incoherencia que existe entre la motivación de no concederle las vacaciones completas a mi poderdante por razones de NECESIDAD DEL SERVICIO y el acto administrativo que lo declara insubsistente al momento de reintegrarse en sus funciones, acto administrativo este último, que se torna desproporcional frente a los hechos que sirven de fundamento para el mismo […] (f. 23). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Precisó que si bien es cierto, le corresponde a la Junta Directiva de la sociedad crear los cargos de la empresa, dicho órgano no tiene reservada la atribución de modificar los perfiles de los mismos, pues esta función no le fue otorgada de 5 manera específica en los estatutos, razón por la cual es dable aplicar el artículo 73 numeral 15 de los mismos, que confiere una competencia general al gerente de la

entidad, en aquellos asuntos que no sean competencia expresa de la Junta Directiva. Explicó también que no se redujeron los requisitos para ocupar el cargo directivo ni en estudio ni en experiencia; únicamente se amplió el perfil académico a otra profesión, y además, las convalidaciones no fueron inferiores a las permitidas por el Decreto 785 de 2005, con lo que se desvirtúa cualquier supuesto de abuso de poder en la decisión adoptada por la administración. Precisó además que de conformidad con el artículo 105 de los estatutos de Metrolínea, los directores y jefes de oficina son empleados de libre nombramiento y remoción, lo que permite que su desvinculación se haga mediante un acto discrecional que no requiere motivación, como ocurrió en el caso del ingeniero Agredo Acevedo. No obstante lo anterior, manifestó que los motivos de fondo que dieron origen a la expedición del acto obedecen a que la nueva administración de la entidad se encontró con la sistemática ausencia del director técnico de Infraestructura en los comités de conciliación, situación que limitaba de manera importante el conocimiento de los temas ventilados en dicho cuerpo colegiado y que, en buen porcentaje, correspondían a asuntos referidos a infraestructura. Por tanto, sostuvo que la preocupación de la administración respecto a la posibilidad de apoyo y asesoría como personal de confianza por parte del demandante tenía claros y palpables fundamentos en hechos verificables, que preveían necesarios cambios que condujeran a una mejor ruta y gerencia de la entidad, en cumplimiento de los principios de las actuaciones administrativas consagrados en el artículo 209 de la Constitución. TRÁMITE PROCESAL El Tribunal Administrativo de Santander fijó como fecha para celebrar la audiencia

inicial el 9 de abril de 2013. En dicha diligencia, precisó que la entidad demandada no formuló excepciones previas, ni las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva y que tampoco evidenció la 6 ocurrencia de alguna, por lo que procedió a fijar el litigio en los siguientes términos: «Determinar si se debe acceder a la nulidad de la Resolución No. 104 del 9 de febrero de 2012 mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor HERNÁN AGREDO ACEVEDO en el cargo de

DIRECTOR TÉCNICO DE INFRAESTRUCTURA de la SOCIEDAD

METROLÍNEA S.A.».

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia de 11 de julio de 2013, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas y agencias del derecho al demandante, estas últimas en la suma equivalente al 3 % del valor de las pretensiones negadas en la sentencia. Al efecto, estableció inicialmente, de acuerdo con los estatutos de Metrolínea S.A., que al ser los directores y jefes de oficina empleados de libre nombramiento y remoción, el cargo de director técnico de Infraestructura pertenece a dicha categoría. Expuso, entonces, que dada la forma en que se realiza el ingreso, puede la administración, en cualquier tiempo, declarar la insubsistencia del nombramiento a través de acto administrativo que no requiere motivación y que goza de presunción de legalidad; facultad que es razonable, en el entendido de que lo que busca es

asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo, sin que ello implique que el nominador pueda retirarlos de manera caprichosa o arbitraria, desconociendo sus calidades, experiencia e idoneidad, pues lo que se pretende es la buena prestación del servicio. En cuanto a la desviación de poder alegada, precisó que la Resolución 096 de 7 de febrero de 2012 mediante la cual el gerente de Metrolínea modificó el manual de funciones respecto al perfil de educación del cargo de director técnico de Infraestructura, es un acto administrativo que se encuentra en firme y goza de presunción de legalidad. No obstante, en gracia de discusión, sostuvo que, prima facie, no se advertía la falta de competencia del gerente para dictar tal determinación, pues según el 7 artículo 64 de los estatutos de la entidad, la Junta Directiva no tiene reservada la atribución de modificar el manual de funciones, responsabilidades y competencias de la entidad, y conforme al artículo 73 #15, al representante legal le están permitidas «todas las demás funciones no atribuidas a la Junta Directiva u otro órgano social». De igual forma, revisado el perfil anterior para el cargo de director técnico de infraestructura, en comparación con la modificación introducida por el gerente de la empresa mediante Resolución 096 de 7 de febrero de 2012, estableció que con esta última decisión se amplió el perfil en cuanto a la profesión, incluyendo la de arquitectura, lo cual se encuentra plenamente justificado en las funciones del cargo y las actividades a desarrollar en la Dirección de Infraestructura; y en lo que atañe a la modificación de la convalidación de títulos de estudio con experiencia

profesional, esta se ajustó al Decreto 785 de 2005, sin que por ello se pudiera afirmar que se dio una reducción de los requisitos para acceder al cargo. Sobre ese punto, aclaró también que carecía de plena prueba la afirmación según la cual el perfil del cargo se modificó con el único fin de adecuarlo a la persona que entraría a remplazar al demandante, pues el hecho de que una vez se permitiera acreditar el título de arquitectura y se nombrara a una arquitecta, no significa, de manera inequívoca, que la expedición de dicho acto administrativo hubiera tenido como único propósito nombrar a la señora Clara Isabel Guerrero Ariza, máxime cuando la ampliación del perfil profesional estuvo plenamente sustentada en razones del buen servicio. Asimismo señaló, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia, que no tiene mejor derecho quien exceda los requisitos mínimos para el cargo, ni que dicha circunstancia enerva la facultad discrecional con la que cuenta el nominador para disponer el retiro del servicio de un empleado de libre nombramiento y remoción, por lo que descartó la configuración de la desviación de poder sustentada en el hecho de que la hoja de vida del demandante demostrara su alto grado de preparación, experiencia y conocimiento, pues ello no implica, per se, el desmejoramiento del servicio. Por otra parte, frente al argumento según el cual la declaratoria de insubsistencia obedeció al cambio de administración municipal en Bucaramanga y a la entrada de un nuevo gerente a la empresa, explicó que aunque en algunas declaraciones 8 rendidas en el proceso, se manifestó que la desvinculación tuvo móviles políticos,

no se precisaron las razones de esos dichos, y además, otros testigos señalaron no tener conocimiento oficial o directo de las circunstancias que dieron origen a la misma. En cuanto a que el secretario general de la entidad le solicitó verbalmente al demandante la renuncia al cargo, el mismo funcionario explicó en la declaración rendida en la audiencia de pruebas que se trató de una sugerencia, porque consideró lógico que el nuevo gerente estuviera en la libertad de rodearse de personas de su confianza. Por lo anterior, concluyó el tribunal que la supuesta desviación de poder por motivos políticos no pasó de ser una afirmación sin respaldo probatorio suficiente para estructurar el vicio y anular el acto demandado. Finalmente, en relación con la falsa motivación endilgada al acto administrativo acusado, sustentada en que no es lógico que se le restringiera el goce de las vacaciones por necesidades del servicio, y una vez reintegrado de dicho tiempo de descanso se declarara insubsistente su nombramiento, el a quo no encontró suficiente sustento fáctico y probatorio que la demostrara, pues si bien, algunos testigos manifestaron que con la salida del ingeniero Agredo Acevedo se desmejoró el servicio, otros testigos citados igualmente por el demandante expresaron lo contrario, y en ese sentido, no pasaron de ser meras apreciaciones subjetivas. RECURSO DE APELACIÓN El demandante recurrió el fallo de primera instancia, insistiendo en que con su desvinculación se desmejoró el servicio, pues del «informe pormenorizado del estado de control interno Ley 1474 de 2011 para el periodo evaluado noviembre

11 de 2012 a marzo 11 de 2013», se evidencia que la construcción de las obras a cargo de la dependencia no ha avanzado como se esperaba, afectando las metas que a mediano y largo plazo del proyecto se habían estipulado por la dirección. 9 Reiteró también el hecho de que fue desvinculado sólo 2 días después de expedirse la Resolución 096 de7 de febrero de 2011, mediante la cual el gerente, sin tener competencia para ello, modificó el perfil profesional del cago, con el único propósito de ajustarlo a la formación profesional de la señora Clara Isabel Guerrero Ariza y así cumplir con un favor político con el nuevo alcalde de la ciudad, lo que, en su entender, acredita la falsa motivación. Igualmente, puso de presente las declaraciones rendidas por Yasmín Martínez, Héctor Gerardo Cáceres, Serafín Martínez Reyes y María Fernanda Amaya Madrid, las cuales, en su opinión, demuestran que el cargo de director técnico de Infraestructura debe ser desempeñado por un ingeniero y no por un arquitecto, y que, por tanto, con dicha modificación se desmejoró el servicio. Al efecto, citó la providencia de 14 de agosto de 2009 dictada por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado (expediente 2002-11482, NI 094607), según la cual configura una desviación de poder el hecho de que la administración modifique el manual de funciones, competencias, responsabilidades de un cargo con el fin de favorecer el remplazo de quien es declarado insubsistente en su nombramiento. En lo que atañe a la modificación de la convalidación de títulos de estudios y de

funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales, sostuvo que aunque es cierto que la variación realizada por el gerente de Metrolínea se ajustó a los mínimos señalados en el Decreto 785 de 2005, no lo es menos que si la entidad prestadora del servicio público ha desarrollado unos estándares altos de calidad no puede desmejorarlos intempestivamente, como ocurrió en el presente asunto. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA En extenso memorial, el demandante presentó alegatos de conclusión, en el que reprodujo los argumentos expuestos en el recurso de apelación (f. 1240). La entidad demandada guardó silencio.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

10 En criterio de la procuradora delegada ante esta Corporación, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander debe ser confirmada, por cuanto el cargo que el demandante ocupaba en Metrolínea S. A., esto es, el de director técnico de Infraestructura, dentro de la estructura de la planta de personal corresponde a un empleo de libre nombramiento y remoción; y la Ley 909 de 2004, por medio de la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en el parágrafo 2, inciso 2 del artículo 41, señala que la discrecionalidad del nominador se predica respecto del retiro en empleo de esta categoría, la cual se efectuará en acto no motivado. En ese sentido, afirmó que tal ordenamiento previó el hecho de que los directores y responsables de las instituciones públicas pudiesen rodearse de personas de su

entera confianza, los cuales están llamados a ejercer las políticas y directrices del nominador – cargos de libre nombramiento y remoción – y que el manejo de este grupo de funcionarios de confianza pueda ser suficientemente flexible, toda vez que prima la relación personal que existe entre el nominador y el empleado en quien se deposita la confianza. Por otra parte, en cuanto al argumento señalado por el recurrente según el cual del «informe pormenorizado del estado del Control Interno Ley 1474 de 2011, periodo evaluado noviembre 11 de 2012 a marzo 11 de 2013» se evidencia que el servicio no se mejoró con el cambio de director, sostuvo que para dicha agencia este documento no menciona que la Dirección de Infraestructura esté incumpliendo sus funciones, que las labores se estén desarrollando inadecuadamente o que la calidad del servicio sea defectuosa y, menos aún, que la funcionaria que ocupa el empleo no cumpla las exigencias del cargo. Lo que allí se plantea es que hay cierta demora en el cumplimiento de los planes de acción en lo referente al avance en la construcción de las obras, pero en ningún momento señala a la directora como la responsable de esa situación o que ello obedezca a su omisión y tampoco hace referencia a las razones de la tardanza; de manera que ese documento nada muestra sobre el servicio que está prestando la funcionaria que remplazó al demandante. De otra parte, los testigos han dicho en el proceso que el servicio se mejoró porque la directora acude a los comités, en los que el demandante no podía participar por estar impedido y que otras áreas se han beneficiado con el remplazo. 11 En lo que tiene que ver con la modificación del perfil profesional del cargo que

precedió la declaratoria de insubsistencia del demandante para, presuntamente, favorecer a quien lo remplazaría, precisó la vista fiscal que el accionante no demostró que la profesión agregada en el perfil del empleo no es adecuada con sus funciones. A lo anterior agregó que si bien es cierto, el gerente de Metrolínea S.A., poco antes de la declaratoria de insubsistencia del demandante, adicionó al perfil del cargo la profesión de arquitecto, para ello tuvo en cuenta un documento técnico elaborado por el secretario general de la entidad, en el que se expuso que dicha profesión es afín a la de ingeniero civil, ingeniero de vías e ingeniero de transporte, ampliando el panorama del grupo de personas que podían aspirar al empleo. Por tanto, aunque quien lo remplazó tuviera la profesión de arquitecto, ello no implica per se que el cambio se dio para favorecerla, pues sencillamente el gerente, con el análisis que realizó el secretario general, consideró que personas con esa profesión podían desempeñar el cargo. Explicó también que la solicitud o insinuación de renuncia a los funcionarios o empleados que ejerzan funciones de dirección, confianza y manejo no afecta la legalidad de los actos de retiro, pues dicha facultad obedece a la oportunidad que la ley le otorga a los nominadores de reorganizar el servicio mediante el cambio de sus subalternos, como lo ha señalado la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado en sentencia de 12 de marzo de 2009 (radicado 1438-2007). Frente a las evaluaciones satisfactorias obtenidas por el demandante durante su

desempeño como director técnico de Infraestructura y a las calidades profesionales demostradas, aclaró, según la jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencia de 2 de septiembre de 2010, radicado 2001-012130-02), que ello por sí solo no otorga estabilidad en el empleo ni implica una inversión de la carga de la prueba que conlleve a que la administración deba demostrar el mejoramiento del servicio, pues ello comportaría imponer la motivación a posteriori del uso de la discrecionalidad y derrumbaría la presunción de legalidad del acto de retiro. Por último, precisó que la jurisprudencia invocada por el demandante en el recurso de apelación para sustentar sus pretensiones, no puede considerarse como una regla de decisión aplicable al presente asunto, pues en una de las sentencias 12 invocadas, en la que se accedió a anular el acto de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, se demostró que la desvinculación del funcionario tuvo un efecto paralizador en la entidad; y en otra de las providencias, se logró probar que el retiro del empleado de libre nombramiento y remoción no pretendió mejorar el servicio sino sancionarlo por haber calificado satisfactoriamente a una funcionaria sindicalizada, circunstancias que nada tienen que ver con los hechos que aquí se discuten.

II. CONSIDERACIONES Problema jurídico Se contrae a establecer si la Resolución 104 de 9 de febrero de 2012, por medio de la cual el gerente de Metrolínea S.A. declaró insubsistente el nombramiento del demandante del cargo de director técnico de infraestructura, adolece de nulidad

por haber sido expedido con falsa motivación y desviación de poder. De la naturaleza del cargo de Director Técnico de Infraestructura de Metrolínea S. A. Mediante Acuerdo 037 de 20 de diciembre de 2002, el Concejo municipal de Bucaramanga autorizó al alcalde de dicho ente territorial para participar, conjuntamente con otras entidades, en la constitución de la Empresa de Transporte de Bucaramanga – METROLÍNEA S.A. – bajo la forma jurídica de sociedad por acciones, con la participación exclusiva de entidades públicas, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera, presupuestal y patrimonio propio, con domicilio en la ciudad de Bucaramanga. En concordancia con lo anterior, el artículo 105 de los Estatutos de Metrolínea S.A. contenidos en la Escritura Pública 02106 de 13 de septiembre de 2005, de la Notaría Décima del Círculo de Bucaramanga, dispone (f. 293): «Artículo 105: RÉGIMEN DE EMPLEADOS. El Gerente de la sociedad, el suplente del gerente, los directores y jefes de oficina serán empleados públicos de libre nombramiento y remoción, al igual que los empleados adscritos directamente al despacho del gerente. Los demás empleados de la sociedad estarán sujetos al régimen de los trabajadores oficiales». Lo anterior, en consonancia con el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, que dispone: 13 […] Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

(…)

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, c