CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2012-00180-01(4393-13)-2017

Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01

Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE

IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1

SUPERNUMERARIOS EN LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN – Objeto / SUPERNUMERARIOS – Tienen derecho a recibir prestaciones sociales [L]a DIAN tiene la posibilidad de vincular personal supernumerario para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, el ejercicio de actividades transitorias y la vinculación de personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso, por lo que este personal también tiene derecho a devengar prestaciones sociales hasta su retiro, el cual puede darse en cualquier momento por decisión del nominador.

NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 21 de abril de 2016, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, rad.: 364014.

SUPERNUMERARIOS EN LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN – Vínculo con solución de continuidad no le atribuye al supernumerario la condición de empleado de planta / SUPERNUMERARIO – Legalidad de la vinculación para desarrollar tareas de apoyo al programa de lucha contra la evasión y el contrabando La citada vinculación [supernumerario] no se asimila a los nombramientos hechos en provisionalidad, período de prueba, ascenso y menos al que resulta de un concurso de méritos. En ese orden de ideas, de la misma forma, es de recibo el

que el señor Torres Castañeda haya recibido los salarios y prestaciones como supernumerario, sin que en estos aspectos sea equiparable a lo devengado por un empleado de planta. (…). Tampoco hay desfiguración de la condición de supernumerario del accionante, porque además de que su actividad fue temporal, según se demostró, sus funciones, con apego a aquel vínculo, impone ceñirse al fin de este, esto es, la lucha contra la evasión y el contrabando, espacio dentro del cual, por la misma razón, se deben enmarcar las facultades delegadas, mediante resoluciones 26 y 6 de 16 de noviembre de 2008 y 14 de septiembre de 2010, en su orden, por la directora seccional de impuestos y aduanas de Bucaramanga INCENTIVOS POR DESEMPEÑO GRUPAL Y FISCALIZACIÓN Y COBRANZAS EN LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN - No son beneficiarios los supernumerarios de la DIAN Los supernumerarios no tienen derecho al reconocimiento y pago de los incentivos nacional, de grupo y de fiscalización y cobranzas, puesto que, según los artículos 5, 6 y 7 del aludido Decreto 1268, estos solo le corresponde al personal de planta de la DIAN. CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo En lo que hace a la condena en costas, que incluye las agencias en derecho que correspondan a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, se observa que en la sentencia del a quo se aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil (CPC), hoy 365 del Código

General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2012-00180-01(4393-13)

Actor: ORLANDO TORRES CASTAÑEDA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 10 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Acción (ff. 197 a 216). El señor Orlando Torres Castañeda, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,

conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 2 1.1.1 Pretensiones. El accionante pide declarar la nulidad del oficio 100000202-001172 de 12 de octubre de 2011 y la Resolución 691 de 2 de febrero de 2012, a través de los cuales se niega el reconocimiento y pago de las prestaciones reclamadas por él. A título de restablecimiento del derecho, solicita declarar la existencia del contrato realidad y, como consecuencia de ello, se le tenga como funcionario de planta desde su ingreso a la entidad, se nivele salarialmente de conformidad con las disposiciones de los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007 y 714 de 2009, así como de la normativa vigente al momento del fallo de la presente demanda, y se le reconozca y pague la diferencia prestacional básica fijada para el cargo que ha venido ocupando, según los decretos citados en relación con la asignación que de manera efectiva le han cancelado, se reliquide y cancele la diferencia salarial entre la cifra inferior recibida en el cargo desempeñado como supernumerario y su verdadera asignación salarial determinada por las funciones en realidad desarrolladas, comparadas con su par de la planta de cargos de la DIAN, que legalmente le corresponde en aplicación de los conceptos y normas antes mencionados, desde la fecha en que fue vinculado con la entidad demandada hasta el día de la terminación laboral, sumas que deberán ser debidamente indexadas de acuerdo con el IPC.

Igualmente, que se le reliquide y pague la diferencia en las prestaciones sociales como son prima de navidad, de vacaciones y de servicios, vacaciones, bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación, auxilio de transportes, horas extras, dominicales y festivos laborados, compensatorios prima de antigüedad, de conformidad con el nuevo grado nivelado, durante todo el tiempo que prestó sus servicios personales a la institución accionada. Del mismo modo, que se le reconozca y pague las prestaciones sociales designadas para los funcionarios de la planta de cargos del referido organismo, esto es, los incentivos por desempeño grupal, de fiscalización y nacional, así como los demás emolumentos y prestaciones dejadas de cancelar, de conformidad con el Decreto 1268 de 1999, artículos 5, 6 y 7, y demás normas que regulen la materia, cifras a las que se les deberá aplicar el aludido índice. Que las anteriores sumas de dinero sean indexadas a su favor hasta el día en que se verifique su pago, actualización monetaria que se debe realizar como lo autoriza el artículo 178 del CCA, y se obligue a la demandada a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado en el artículo 176 3 ibidem, con el bien entendido que de no hacerlo queda obligada a pagarle los intereses correspondientes en la forma establecida en el artículo 177 del mencionado Código y al efectuar la liquidación de las condenas se haga el correspondiente ajuste de valores, tal como lo establece el artículo 178 del mismo ordenamiento. Además, que no se tenga en cuenta la prescripción trienal, tal como lo ha establecido el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Santander, y

se condene en costas a la DIAN. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó sus servicios a la demandada como supernumerario desde el 10 de agosto de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2011, y como funcionario temporal desde el 3 de enero de 2012 a la fecha, por períodos sucesivos de uno, dos, tres o seis meses cada uno, con una jornada laboral de tiempo completo, comprendida entre las 8:12 a. m. y las 5:00 p. m., igual a la que cumplen otros funcionarios de carrera del ente. Dice que las actividades que ha desempeñado corresponden a las que son de carácter permanente en la entidad y siempre se han fijado de acuerdo con el manual de funciones y el rol de sus empleos permanentes, evidenciándose que la figura del supernumerario «ha desbordado los límites de su uso fijado por la ley», por cuanto las constantes necesidades del servicio permitieron romper los parámetros de transitoriedad en la ejecución de labores ordinarias, con lo cual se desconocen los principios que por mandato constitucional orientan la función pública. Explica que hasta el año 2006, como supernumerario fue evaluado con el mismo instrumento aplicado a los funcionarios del organismo, sujeto al mismo horario de estos y bajo las órdenes de un jefe inmediato, es decir, que le ha dado un tratamiento de servidor regular de aquel. Que el salario básico fue diferente al de su par de planta por lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 618 de 2006, discriminación salarial que se mantuvo hasta el año 2009, cuando el Decreto 714 fijó la escala de asignaciones salariales de la DIAN y

las unificó. Señala que él no tenía la opción de escoger entre un régimen y otro, toda vez que la diferencia entre los dos niveles existentes entre los años 2006 y 2008 era la compensación del incentivo reconocido a los funcionarios de planta. Por tal razón, solo estos podían escoger el régimen al cual pertenecer, mientras que los supernumerarios debían acogerse, sin alternativa, a la escala salarial más baja, sin ningún tipo de compensación, pese a desempeñar las mismas 4 funciones de su homólogo. Precisa que, no obstante que su denominación formal es la de supernumerario, la realidad deja entrever que la permanencia ininterrumpida por más de seis años, obedece a la del personal ordinario vinculado a la institución, al desdibujarse la naturaleza de temporalidad que reviste la aludida figura. Acota que la DIAN cumple las metas fijadas gracias al trabajo desarrollado por los supernumerarios, motivo por el cual a los empleados de planta se les ha cancelado en forma mensual el valor correspondiente a los incentivos por desempeño grupal, de fiscalización y cobranzas, y nacional, dispuestos en el Decreto 1268 de 1999, pero a él se le excluyó del reconocimiento y pago de dichos incentivos, generándose una doble discriminación salarial. Precisa que, conforme a los Decretos 1042 de 1978 y 1072 de 1999, la vinculación de los supernumerarios consiste en una excepcionalidad de vinculación al empleo, la cual radica en atender requerimientos extraordinarios del servicio, utilizados para aquellas situaciones taxativamente mencionadas en la norma. En ese orden, pese a que en principio el

nombramiento estuvo motivado por la necesidad del servicio, la excepción que trae la ley para la aplicación de esta figura se convirtió en regla general, al vincularlo de manera consecutiva y sin interrupciones, desconociendo la igualdad de remuneración frente al cumplimiento de metas que no hubiesen sido posibles sin el servicio que hoy prestan los supernumerarios, puesto que el reconocimiento de los incentivos que hace la DIAN a los servidores de carrera no se mide por la labor que solo esta planta realiza, sino sobre lo que recauda la DIAN como unidad. Manifiesta que la modalidad del supernumerario ha sido utilizada de manera no moderada por la entidad demandada desde hace mucho tiempo, con esta clase de adiciones consecutivas sin interrupciones, privándose de gozar de una estabilidad laboral. Que no había reclamado el reconocimiento de sus derechos por temor a que se tomaran represalias en su contra y, por ende, la entidad no le renovara su vinculación. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados los artículos 1.o, 13, 25, 53 y 122 de la Constitución Nacional, 83 del Decreto 1042 de 1978, 22 del Decreto 1072 de 1999 y 27 de la Ley 909 de 2004. En el concepto de violación argumenta que su vinculación como 5 supernumerario por parte de la DIAN infringió los preceptos de los Decretos 1042 de 1978 y 1072 de 1999, habida cuenta que aun cuando dicha vinculación pudo, en un principio, haber estado fundada en la necesidad del

servicio, la entidad convirtió la excepción del nombramiento en regla general al proceder a contratarlo de manera consecutiva y por varios años, sin interrupción. Señala que con este actuar se desconoció para efectos de remuneración, las prestaciones y beneficios que reciben los empleados de la planta de personal, y que al desaparecer el carácter de temporalidad de su nexo, en calidad de supernumerario, se impone aplicar el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la forma original de la vinculación como empleado de facto, motivo por el cual «a trabajo igual, salario igual», aparejado con el derecho al pago de salarios y demás emolumentos prestacionales, en igualdad de condiciones de un servidor de planta. Sostiene que las funciones desempeñadas por él contradicen lo argumentado por la DIAN en las decisiones atacadas, puesto que aquellas no guardan relación directa con los fines del Decreto 1072 de 1999, que permiten la contratación bajo la modalidad de supernumerario, en tanto no tienen como objetivo directo apoyar la lucha contra el contrabando y la evasión. Reitera que la naturaleza de dicha figura obedece, de manera estricta, a la temporalidad y necesidades extraordinarias del empleo, motivo por el cual concluye que la DIAN pretende ocultar la verdadera relación laboral que sostiene con él. 1.2 Contestación de la demanda (ff. 238 a 253). La DIAN de Bucaramanga se opuso a las pretensiones de la demanda con el argumento que de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1072 de 1999, los cargos de la planta de personal

de la entidad tienen el carácter de empleos del sistema específico de carrera, a los que se suman los de libre nombramiento y remoción señalados en forma expresa, sin que puedan asimilarse a los que desempeñan los supernumerarios, cuya vinculación se realiza conforme a lo establecido en su artículo 22. Precisa que el aludido decreto dispone que estos últimos tendrán derecho a percibir las prestaciones sociales, entendidas como aquellas que devenguen los funcionarios de la rama ejecutiva, existentes para los servidores de la contribución. Anota que, en torno a los incentivos por desempeño grupal, de fiscalización y 6 cobranzas y nacional reclamados, conforme a lo consagrado en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, no constituyen factor salarial para ningún efecto legal y se determinarán con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses. Indica que los referidos incentivos van dirigidos a funcionarios que ocupen cargos de la planta de personal, entendidos como los pertenecientes al sistema específico de carrera, según los artículos 17 y 21 del Decreto 1072 de 1999, razón por la cual no pueden ser concedidos al personal de supernumerarios, y que en virtud de la diferencia de la vinculación de estos y la provisión de empleos de carrera, no existe vulneración al principio de igualdad. Asegura que, comoquiera que el actor no fue vinculado como supernumerario, el no pago de los incentivos económicos consagrados por el aludido decreto, no puede ser considerado como un perjuicio en su contra. Propuso como excepción «PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LA NIVELACIÓN

SALARIAL», por cuanto en virtud de las sentencias del Consejo de Estado, el demandante solo tendría derecho, en caso de ser reconocida la nivelación salarial, a partir del momento en que formuló la solicitud ante la DIAN.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 10 de septiembre de 2013, accedió, de manera parcial, a las súplicas de la demanda al declarar la nulidad de la parte pertinente de los actos administrativos acusados, por cuanto las funciones desempeñadas por el demandante, así como las responsabilidades a él endilgadas, no obedecieron a necesidades extraordinarias de la entidad, sino, por el contrario, se relacionaron directamente con el ejercicio misional asignado legalmente a la DIAN, evidenciándose una desnaturalización de la figura del supernumerario como modalidad excepcional de vinculación (ff. 642 a 657).

A título de restablecimiento del derecho, dispuso condenar a la accionada a nivelar los salarios al actor «reliquidando los […] devengados durante el período en que se vinculó como supernumerario», conforme a lo previsto en el Decreto 618 de 2006 y los decretos expedidos con fundamento en este, si ello resulta más favorable, «reconociendo, liquidando y pagando la diferencia que surja a partir del año 2006 respecto del salario devengado por el demandante en calidad de supernumerario y el que corresponda al cargo equivalente en la 7 planta de personal de la entidad conforme las previsiones establecidas en el referido decreto». Del mismo modo, reliquidar las prestaciones sociales devengadas por el accionante, que tomaron como base la asignación básica salarial menos

favorable, debiéndose liquidar ahora con sustento en la nueva asignación salarial ordenada. Las sumas insolutas que se deriven de la reliquidación, serán canceladas al señor Torres Castañeda previa actualización, según la fórmula contenida en la parte motiva de la providencia. Asimismo, reconocer y pagar al actor las sumas correspondientes a los incentivos por desempeño nacional, las que serán liquidadas y actualizadas en la forma dispuesta en la parte motiva del fallo, negar las demás pretensiones de la demanda, condenar en costas procesales a la DIAN, y fijar por concepto de agencias en derecho el equivalente al 0.2% del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia.

III. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 3.1 Del demandante (ff. 676 a 679). A través de apoderado, sostiene que la providencia se equivoca en la apreciación de las pruebas aportadas que acreditan el cumplimiento de las metas fijadas por la entidad para el reconocimiento de los incentivos, por lo cual niega el del desempeño grupal y el de fiscalización y cobranzas. Que para el pago de estos los servidores de planta no requieren formular petición, ni mucho menos acreditar documentos que soporten tal cumplimiento, pues se trata de una ejecución colectiva, verificada antes por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, este último artículo modificado por el 9 del Decreto 4050 de 2008 y el 8 del Decreto 4050 de 2008, y la resolución 5062 de

2011. Estima que de esa manera se viola el derecho a la igualdad y equidad, al exigirle esta carga, cuando es de público conocimiento dentro de la entidad, que de manera periódica, continua y sin interrupción alguna, desde su creación, los incentivos han sido pagados a los funcionarios de planta de la entidad, pues este es un hecho notorio dentro de esta. Anota que, según el cuadro que elaboró, el organismo, gracias al trabajo de la colectividad ha dado cumplimiento a las metas de recaudo. Por tanto, solicita revocar la sentencia en lo atañedero al reconocimiento de pago de los citados 8 incentivos. Por otra parte, pide tener en cuenta el principio de la «reformatio in pejus». 3.2 De la demandada (ff. 639 a 675). Por medio de su defensor, manifiesta que el nombramiento del actor no fue en período de prueba, ni por ascenso, ni mediante selección de concurso de méritos, ni provisional, como así lo exige la ley para proveer y ocupar los cargos de la planta del personal de la DIAN, los cuales tienen el carácter de empleos del sistema específico de carrera, conforme a la regla general del artículo 125 de la Constitución Nacional y las condiciones fijadas para dicho concurso, según los artículos 17, 21, 23 y 24 del Decreto 1072 de 1999. Asegura que el demandante fue nombrado y ubicado como supernumerario, con el propósito de atender necesidades del servicio, con asignación mensual relativa a la nomenclatura y escala salarial vigente para la entidad, correspondiéndole el derecho a recibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución, consagradas por las normas generales para los

empleados de la rama ejecutiva, conforme a los artículos 1 del Decreto 1268 de 1999 y 22 del Decreto 1072 de 1999, y entre las prestaciones sociales no se encuentra el derecho a incentivos, los cuales están consagrados en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999 para los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la DIAN. Señala que en la ley se establece la diferencia entre la vinculación de los supernumerarios y la provisión de los empleados de carrera, en atención a ello no se vulnera el principio de igualdad, solo se infringiría en el evento de que entre aquellos a unos se les reconocieran incentivos y a otros no, situación que no se da en el caso en particular del actor. Indica que no comparte las consideraciones del fallo impugnado, en el sentido de que las sucesivas prórrogas y la continuidad en la labor hicieron de esta una relación permanente que goza de la protección en materia prestacional, porque los supernumerarios en la DIAN nunca han estado desprotegidos del pago de sus prestaciones sociales, siempre se les ha garantizado, reconocido y cancelado todo con arreglo al derecho, tal como lo prescribe el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, se les han cubierto las mismas prestaciones sociales señaladas para los servidores de planta consagradas en los Decretos 1045 de 1978 y 1848 de 1969, amparados por la seguridad social contemplada en la Ley 100 de 1993 y decretos reglamentarios, en consecuencia, no existe trato discriminatorio del personal supernumerario frente al servidor de la contribución de planta, en

materia prestacional. 9 Dice que, además, la norma no contempla una limitación en el tiempo de vinculación de personal supernumerario, como si lo hace con los estudiantes que se designan para la realización de prácticas o pasantías, con el fin de optar por el título en la formación académica que adelantan. Precisa que la relación que surge entre la DIAN y el personal supernumerario es legal y reglamentaria, lo cual significa que las condiciones de vinculación, permanencia, retiro y régimen salarial y prestacional, son definidas por la ley, sin que sea posible que las partes tengan facultad discrecional para pactar condiciones distintas a las establecidas por el ordenamiento jurídico. Que para los supernumerarios y servidores de contribución, en lo presupuestal es diferente y, como se aprecia son dos modalidades de vinculación de diferentes naturaleza, que si bien en ambas situaciones se garantiza el pago y reconocimiento de todas las prestaciones sociales, derechos y garantías de la seguridad social previstas, para el caso concreto de los funcionarios de planta, el Decreto 1268 de 1999 estipuló un beneficio adicional consistente en los incentivos identificados. Sostiene que respecto de las afirmaciones referidas a la prestación efectiva del actor como funcionario de la DIAN, no le da el derecho a recibir los incentivos al desempeño previstos en el mencionado decreto, pues se encuentra vinculado como supernumerario. Anota que las disposiciones que rigen al personal vinculado a la Administración pública no prevén que, por el paso del tiempo, una modalidad de vinculación se convierta en otra, en efecto, no hay precepto en el ordenamiento jurídico que ordene que por el hecho de que una persona

permanezca en una entidad en calidad de supernumerario por un lapso determinado, adquiera la condición de empleado de planta, máxime cuando para el caso específico de la DIAN la norma que gobierna la materia -artículo 22 Decreto 1072 de 1999-, no restringe la relación legal reglamentaria que surge entre el organismo y ese tipo de servidores, pues su duración se extiende hasta tanto subsistan las necesidades de contar con estos, para el cumplimiento de la misión que el legislador le confió a la institución. En lo referente al pago de la nivelación salarial por aplicación del Decreto 618 de 2006 y siguientes, igualmente no puede ser reconocida al accionante, por tratarse de decretos salariales expedidos para el personal de planta del ente con carácter permanente y como ya se ha dicho, los funcionarios 10 supernumerarios no hacen parte de aquella, y tampoco tienen funciones con ese carácter, ya que su vinculación obedece a las necesidades del servicio y para realizar actividades transitorias. Expresa que en el evento de prosperar las pretensiones del demandante, solo tendrá derecho a que se le reconozcan los tres años anteriores a la fecha de la petición elevada a la Administración. Solicita que se conceda el recurso de apelación, se revoque la sentencia apelada, y se denieguen todas y cada una de las pretensiones de la parte demandante. Como petición subsidiaria y en el eventual caso de confirmar la sentencia impugnada, se decrete la prescripción trienal.

IV. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación interpuestos por el accionante y la entidad demandada fueron concedidos en audiencia de conciliación, de 23 de octubre

de 2013 (ff. 683 y 684), y se admitieron por proveído de 10 de marzo de 2014 (f. 692). Después, en providencia de 29 de mayo siguiente, se dispuso a correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y conceptuara, en su orden (f. 701), oportunidad que todos aprovecharon (f. 761). El accionante (ff. 711 a 719), por medio de abogado, reitera los argumentos de la alzada. La demandada (ff. 733 a 751), a través de defensor, insiste en lo expuesto en la apelación. El Ministerio Público (ff. 752 a 760). La procuradora tercera delegada ante esta Corporación solicita confirmar la sentencia atacada. Por otra parte, dice que, como ambas partes impugnaron, de conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso por remisión del artículo 306 del CPACA, el superior resuelve sin limitaciones. Señala que el Gobierno Nacional estableció una vinculación de supernumerarios para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, dada la importancia y relevancia económica que reposa en la función de DIAN. Que los actos administrativos mediante los cuales se hacen tales vinculaciones y prórrogas están sustentadas en la facultad otorgada mediante la Ley 223 de 11 1995, para apoyar al plan de lucha contra la evasión y el contrabando, según su artículo 154, del siguiente tenor: Financiación del Plan. El Gobierno propondrá al Congreso de la República en el proyecto de ley de presupuesto, una apropiación específica denominada

«Financiación Plan Anual Antievasión» por una cuantía equivalente a no menos del 10% del monto del recaudo esperado por dicho plan. Estos recursos adicionales de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán clasificados como inversión. Con estos recursos, la administración tributaria podrá contratar supernumerarios, ampliar la planta y reclasificar internamente sus funcionarios. Igualmente se podrán destinar los recursos adicionales a la capacitación, compra de equipo, sistematización, programas de cómputo y en general todos los gastos necesarios para poder cumplir cabalmente con lo estatuido en el presente capítulo […]. Dice que el establecimiento de dicho plan tiene como función la antievasión y la prevención del contrabando y, por ende, generar más recaudo nacional. Que dicho programa apunta a la realización más efectiva de ese propósito, para lo cual autoriza al ente la contratación de personal supernumerario, pero no en contravención del empleo público, sin olvidar que tal potestad se la otorga el mismo legislador. Aclara que no se está ante el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades, toda vez que al actor se le han reconocido todas las prestaciones sociales y emolumentos laborales a que tiene derecho los supernumerarios. Asegura que, por otro lado, el Decreto 1268 de 1999 contempló los incentivos por desempeño grupal, de fiscalización y cobranzas y desempeño nacional a los que tendrán derecho «Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad», en consecuencia, mal habría hecho la entidad demandada en reconocerlos en vía gubernativa los incentivos

mencionados en dicho ordenamiento, el cual «se expidió en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4a de 1992, y contempla los […] reclamados en la presente acción de nulidad y restablecimiento y, por consiguiente, no podrán ser reconocidos en el fallo de segunda instancia». No obstante, se comparten las apreciaciones hechas por la primera instancia en reconocer la diferencia salarial que resultó de la expedición del Decreto 618 de 2006, toda vez que el demandante en calidad de supernumerario no devengaba la misma suma que su par de planta; por lo tanto, no se halla ajustado a los preceptos constitucionales de realidad sobre la forma y a igual 12 trabajo igual remuneración, por cuanto la remuneración de los supernumerarios deberá respetar el criterio establecido para ello en el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999. Refiere que, en virtud del acervo probatorio acopiado y la jurisprudencia del Consejo de Estado, el reconocimiento de los incentivos de desempeño nacional, grupal y de fiscalización y cobranza, fueron establecidos por el Decreto 1268 de 1999 para los funcionarios de la contribución que ocupen cargos de la planta en la aludida entidad, y dado que el actor fue vinculado durante todo el tiempo que prestó servicios como supernumerario, no habrá lugar al reconocimiento de dichos incentivos, los cuales son ajenos a quienes no desempeñan empleos dentro de aquella; sin embargo, sí habrá lugar al reconocimiento y pago de la diferencia salarial que en detrimento no percibió el demandante, dado que no era dable para la Administración discriminar su salario de conformidad con