CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2012-00185-01(2939-14)-2019

ASIGNACIÓN DE RETIRO / INCOMPATIBILIDAD DE LA ASIGNACIÓN DE

RETIRO CON EL PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES RECIBIDOS POR

ORDEN JUDICIAL

[L]a asignación de retiro es el término del legislador utilizado para referirse a la pensión de vejez de los miembros de la Fuerza Pública, prestación que se encuentra consagrada en un régimen especial, cuyos destinatarios son el personal que ella determina claramente. […] [E]stá prohibido: i) desempeñar más de un empleo de forma simultánea y, ii) percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas e instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. […] [L]as asignaciones de retiro están investidas de la excepción legal de incompatibilidad, aquella no resulta absoluta, pues los emolumentos a cargo del tesoro que pueden ser devengados de manera simultánea, también están regulados y señalados taxativamente, a saber: -. Salarios por el desempeño de otros empleos públicos posteriores al retiro. -. Asignaciones provenientes de actividad militar o policial por movilización o llamamiento colectivo al servicio. -. Pensión de jubilación e invalidez, provenientes de otras entidades de derecho público. […] [D]icha compatibilidad entre pensiones de jubilación o invalidez de entidades de derecho público, implica que estas se causen con tiempos diferentes de servicio, pues «no es posible con un mismo tiempo obtener dos prestaciones que tienen idéntica causa y objeto». […] [L]as situaciones en las cuales se presente la concurrencia de la asignación de retiro con cualquier otro emolumento proveniente del erario diferente a las anteriores, se encontrará dentro de la

prohibición general y resultará incompatible. De manera inversa, la asignación que devengan los miembros activos de la Fuerza Pública no ha sido incluida dentro de las excepciones legales que admiten su compatibilidad con algún otro pago proveniente del erario. […] [C]uando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, la persona perjudicada sea reincorporada al cargo y, se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, la implicación es que las cosas vuelven a su estado anterior, es decir, como si el empleado nunca hubiese sido retirado del servicio, lo cual significa que se restablece el derecho, por el contrario, si materialmente es imposible reintegrar al afectado al cargo que desempeñaba, verbi gratia que el cargo haya sido suprimido de la planta de la entidad, la condena se impone a título indemnizatorio, toda vez que materialmente no es posible volver las cosas al estado en que se encontraban. […] [E]l libelista percibió asignación de retiro a cargo de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, ya que reunió los requisitos para ser beneficiario de la prestación, así mismo, le fueron pagadas las sumas que por concepto de restablecimiento del derecho se reconocieron en las sentencias judiciales que anularon la decisión de retiro y ordenaron su reincorporación al servicio, respecto de las cuales se concluye que no pierden el carácter de salario, de tal manera que se presenta la incompatibilidad establecida por el artículo 128 de la Constitución Política de 1991. […] [L]a entidad demandada obró bajo los parámetros del artículo 128 de la Constitución Política (…) en cuanto ordenaron descontar la suma de (…) valores

recibidos por concepto de asignación de retiro, bajo el entendido de que la situación se retrotrajo hasta antes de la expedición de la decisión, como si ella no hubiere existido, de forma tal que el tiempo que estuvo desvinculado se le tuvo como efectivamente prestado para todos los efectos, incluso para computar el tiempo necesario para el reconocimiento y determinación de una cuantía superior de su asignación de retiro, por lo que es dable concluir que los dineros recibidos como consecuencia del reintegro tienen el carácter de restablecimiento del derecho, precisando que tal connotación no es absoluta, toda vez que si materialmente es imposible reintegrar al afectado en el mismo cargo que tenía al momento de su retiro, los dineros dejados de devengar se entenderán recibidos a título indemnizatorio, por cuanto no se puede retrotraer la situación al estado en que se encontraba.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-33-000-2012-00185-01(2939-14)

Actor: ROBERTO ZAMBRANO CASTELLANOS

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONALCASUR

I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Roberto Zambrano Castellanos contra la sentencia del 29 de abril de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo

de Santander.

II. LA DEMANDA1

Pretensiones2. Solicitó que se declare lo que a continuación se relaciona: i) la nulidad de la Resolución 000214 del 18 de enero de 20123 expedida por el director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (C.A.S.U.R), a través de la cual ordenó el reintegro de la suma de $88.567.008.20 M/cte. por concepto de la asignación mensual de retiro pagada por la institución demandada al señor Roberto Zambrano Castellanos en el interregno comprendido entre «el 25 de julio de 2002 y el 30 de diciembre de 2011»; ii) la nulidad de la Resolución 1610 del 26 de marzo de 20124 que resolvió un recurso de reposición interpuesto contra la 1 Folios 63-79 del expediente. 2 Folios 64 y 65, ibidem. 3 Folios 3-5, ibidem. 4 Folios 7-9, ibidem. Resolución 000214 del 18 de enero de 2012 y confirmó en todas sus partes el referido acto administrativo; iii) la nulidad parcial de la Resolución 0396 del 26 de abril de 20125 proferida por la directora administrativa y financiera de Policía Nacional en la que realizó el descuento del dinero mencionado previamente y, dio cumplimiento a la sentencia dictada por el Juzgado Noveno Administrativo de Bucaramanga que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Santander. Como restablecimiento del derecho reclamó que se ordene a la entidad pública a lo siguiente: i) devolver la totalidad de las sumas que se hayan descontado por

concepto de la asignación de retiro; ii) reajustar el valor del dinero que sea reconocido conforme al índice de precios al consumidor; iii) reconocer intereses; iv) cumplir la sentencia según los términos de la Ley 1437 de 2011 y, v) sufragar las costas y agencias en derecho. Hechos relevantes6. El apoderado del petente señaló como fundamentos fácticos de la demanda, los siguientes:

1. El señor Roberto Zambrano Castellanos mediante Resolución 01036 del 25 de abril de 2012 fue retirado del servicio de la Policía Nacional.

2. El 5 de julio de 2002 C.A.S.U.R. le reconoció una asignación de retiro.

3. No obstante lo anterior, consideró que el llamamiento a calificar servicios no se ajustó a la ley, motivo por el que demandó ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la nulidad del acto relacionado en el numeral 1° de este acápite y rogó el reintegro al servicio activo, así como también el pago de los salarios y emolumentos laborales dejados de percibir.

4. El Juzgado Noveno Administrativo en providencia del 12 de marzo de 20107 accedió a las súplicas de la demanda, decisión confirmada por el Tribunal Administrativo de Santander8. 5 Folios 15-24, ibidem. 6 Folios 65 y 66, ibidem. 7 Folios 37-41, ibidem. 8 Sentencia proferida el 3 de mayo de 2011, visible en los folios 44-59 del expediente.

5. El petente fue reintegrado al servicio activo en la Policía Nacional a través de

la Resolución 04166 del 15 de noviembre de 20119, de igual forma se ordenó el pago de las prestaciones, sueldos y demás emolumentos dejados de percibir desde su desvinculación hasta el reintegro efectivo.

6. Posteriormente, el director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional en decisión contenida en la Resolución 000214 con fecha del 18 de enero de 2012 revocó el acto administrativo10 que le reconoció la asignación de retiro y, ordenó el reintegro de la suma $88.567.008.20 M/cte. por concepto de la asignación de retiro devengada entre el 25 de julio de 2002 y el 30 de diciembre de 2011.

7. En el término establecido, la parte demandante interpuso recurso de reposición en contra del acto administrativo descrito anteriormente, no obstante a través de la Resolución 1610 del 26 de marzo de 2012 la entidad pública confirmó la decisión recurrida.

8. Mediante la Resolución 0396 del 26 de abril de 2012, expedida por la directora administrativa y financiera de la Policía Nacional se cumplió las sentencias citadas en párrafos precedentes y se descontó la suma de $88.567.008.20

M/cte por concepto de asignación de retiro. Disposiciones violadas y concepto de violación11. Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones constitucionales y legales: artículos 2°, 6°, 29, 58, 123 y 128 de la Constitución Política de 1991; Código Contencioso Administrativo y de Procedimiento

Administrativo. Como concepto de violación el apoderado del demandante, aseveró que la institución demandada no acató las órdenes dadas por la instancia judicial que exigieron el reintegro al servicio activo de su poderdante y, además de reconocer las acreencias laborales dejadas de percibir por él, no ordenaron el descuento y reintegro de los dineros recibidos en el tiempo que percibió la asignación de retiro. 9 Folios 11 y 12 del expediente. 10 Resolución 7628 del 5 de julio de 2002. 11 Folios 66-74 del expediente. Después de citar y transcribir las sentencias dictadas el 29 de enero de 200812 y el 27 de marzo de 200813 por el Consejo de Estado, aseguró que los valores reconocidos en la decisión judicial son de carácter indemnizatorio, ya que, «su causa deviene del daño ocasionado como consecuencia del retiro ilegal del servicio y no como contraprestación por el servicio prestado», dado que lo devengado por la asignación de retiro es un derecho adquirido. Sostuvo que teniendo en cuenta lo establecido el literal B del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 el personal que goce de una asignación de retiro está exceptuada de la prohibición de recibir doble erogación del erario público.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (C.A.S.U.R.) no dio contestación al escrito introductorio del proceso14.

IV. TRÁMITE PROCESAL A través de auto de 19 de febrero de 201315, el Tribunal Administrativo de Santander rechazó la demanda respecto de la pretensión de nulidad de la

Resolución 0396 expedida el 26 de abril de 2012, por cuanto no es un acto susceptible de control jurisdiccional, bajo el entendido de que por medio de éste se hizo efectiva una orden judicial, frente a las demás resoluciones controvertidas admitió la demanda de la referencia, por tal razón ordenó la notificación del auto admisorio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. - Audiencia inicial. En audiencia efectuada el 12 de junio de 2013 se saneó el proceso, se advirtió que no había excepciones sobre las cuales pronunciarse habida cuenta de la falta 12 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicado interno: 1153-2014; C.P. Jesús María Lemus Bustamante. 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicado 25000-23-25-000-2003-08975-01 (8239-05); C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 14 Según lo indicado en constancia secretarial calendada el 17 de junio de 2013, visible en el folio 125 del expediente. 15 Visto a folios 98 y 99 del expediente, así mismo. en contra de ésta decisión no se interpuso recurso alguno. de contestación de la entidad demandada y se fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] se concreta el desacuerdo en que para la parte actora las Resoluciones 000214 del 18 de enero de 2012 y 1610 del 26 de marzo de 2012 mediante las cuales la Caja

de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional dispuso revocar la asignación de retiro reconocida al señor Roberto Zambrano Castellanos y reintegrar al presupuesto de dicha caja, por concepto de asignación mensual de retiro pagada entre el 25-07-2002 y el 30-12—2011 la suma de ochenta y ocho millones quinientos sesenta y siete mil pesos con veinte centavos, actos administrativos viciados de falsa motivación, por cuanto que los dineros recibidos obedecen a un derecho ya adquirido, mientras que los dineros que se ordenan pagar con ocasión del reintegro al cargo desempeñado por él, a través de sentencia judicial son a título de indemnización por el despido injusto […].» [Sic].16 Los sujetos procesales intervinientes manifestaron estar de acuerdo con la fijación del litigio. Se adelantó audiencia de pruebas17 y se corrió traslado para alegar de conclusión, oportunidad en la cual se pronunció la parte demandante quien reiteró los planteamientos del petitum demandatorio18, así mismo, la parte demandada aseveró que: i) no existe el derecho reclamado; ii) no se integró el litisconsorcio necesario con la Policía Nacional y, iii) se configuró la inepta demanda por falta de claridad en las pretensiones y los requisitos formales. Seguidamente, el procurador judicial 160 administrativo rindió concepto en el cual explicó que es compatible recibir dineros con ocasión de la asignación de retiro y las sumas canceladas por el reintegro del petente, por cuanto el pago de los conceptos dejados de percibir en el tiempo en que estuvo desvinculado del servicio se hizo a titulo indemnizatorio. Con base en lo manifestado, solicitó que se

acceda a las súplicas de la demanda. Por último, el magistrado Rafael Gutiérrez Solano presentó proyecto de decisión de fondo19 en el que accedía a las pretensiones de la demanda al acoger la tesis vista en el párrafo precedente, sin embargo, la Sala derrotó la mentada ponencia.

V. LA SENTENCIA APELADA20 16 Folios 484-493 del expediente. 17 Llevada a cabo el 10 de septiembre de 2013, visible a folios 358 y 359 del expediente. 18 Folio 464 del expediente. 19 Folios 473-481, ibidem. 20 Folios 484-493, ibidem.

El Tribunal Administrativo de Santander, negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho mediante sentencia del 29 de abril de 2014, por cuanto consideró que era procedente el descuento de las sumas que le habían sido pagadas a título de asignación de retiro, por cuanto si bien, el Consejo de Estado señaló en una oportunidad que no se incurre en la prohibición consagrada en el art. 128 de la Constitución Política cuando la persona es reintegrada al servicio por orden judicial, puesto que los salarios y, las prestaciones sociales dejadas de percibir se reconocen a título de indemnización, a su juicio, y apartándose del precedente de la alta corporación «los salarios y prestaciones reconocidas lo son a título de restablecimiento del derecho y no de indemnización del daño de tal manera que no se puede ostentar la condición de activo y de retirado con doble asignación al mismo tiempo». Por lo anterior, mantuvo incólume las Resoluciones 000214 y 1610 de 2012 en lo atinente al descuento de los

valores recibidos por el beneficio pensional. No obstante lo anterior, consideró que debía declararse la nulidad parcial de los actos ut supra concretamente «en lo que corresponde a la revocatoria de la asignación de retiro del señor Roberto Zambrano Castellanos» [Sic]21 lo anterior porque determinó que el reconocimiento de la asignación de retiro que se surtió después de su desvinculación del servicio tuvo lugar en el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para su otorgamiento, en ese orden de ideas, el pago de las mesadas pensionales correspondientes por la prestación económica, estarán sujetas a la condición consistente en el retiro del servicio de la parte activa. En cuanto a las costas decidió no condenar a la parte demandante. Visto lo anterior, el magistrado Rafael Gutiérrez Solano salvó voto22 en la presente decisión.

VI. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del señor Roberto Zambrano Castellanos disintió de la decisión, por tal razón, presentó recurso de apelación23 en contra del fallo dictado por el

Tribunal Administrativo de Santander. Los argumentos de oposición se circunscriben en lo siguiente: 21 Folio 493, ibidem. 22 Folios 494-496, ibidem. 23 Folios 501-506, ibidem. i) Según lo sostenido en reiterada y reciente jurisprudencia24 de la instancia de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los dineros recibidos por el pago de acreencias laborales dejadas de devengar durante el tiempo en que el demandante permaneció retirado del servicio tienen connotación

indemnizatoria, y no de restablecimiento del derecho, así mismo, instó a que se tenga en cuenta el concepto del Ministerio Público, la ponencia derrotada y el salvamento de voto en los cuales se defiende la postura ibidem. ii) La asignación de retiro es compatible con el pago de salarios y prestaciones sociales, por cuanto su reconocimiento obedece al cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, es decir, no se infringe la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política.

VII. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA Las partes no presentaron alegatos de conclusión25.

VIII. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del ministerio público no conceptúo de fondo26.

CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política de 1991 y con lo preceptuado por los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 199627; 150 de la Ley 1437 de 2011 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la 24 Citó las sentencias que se relacionan a continuación: i) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 27 de marzo de

2008. Radicado 25000-23-25-000-2003-08975-01 (8239-05). C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; ii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.

Subsección B. Sentencia del 6 de agosto de 2009. Radicado 25000-23-25-000-2005-03749-01 (1767-07). C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila y; iii). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 30 de marzo de 2011 13001-23-31-000-2003-02110-01 (2295-08). C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 25 Según consta en informe secretarial visible en el folio 529 del expediente. 26 Ibidem. 27 Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Sala Plena de esta Corporación, la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por otra parte, según lo preceptúa el artículo 328 de la Ley 1564 de 201228, esta instancia solamente se pronunciará respecto de la pretensión de devolución de dineros recibidos por el petente con ocasión de su reincorporación al servicio activo en la Policía Nacional, en tal sentido, la Sala se abstendrá de analizar lo concerniente a la declaración de nulidad de la revocatoria del reconocimiento de la asignación de retiro que efectúo el a quo toda vez que no fue objeto de discusión por el recurrente.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala dilucidar sí ¿el señor Roberto Zambrano Castellanos tiene derecho a devengar las acreencias y emolumentos laborales dejados de percibir por su retiro del servicio y, a su vez, la asignación de retiro pagada entre el 25 de julio de 2002 y el 30 de diciembre de 2011?

Para resolver lo anterior se abordará el siguiente orden metodológico: i) naturaleza jurídica de la asignación de retiro; ii) prohibición de recibir doble asignación del erario público; iii) incompatibilidad de la asignación de retiro con el pago de salarios y prestaciones recibidos por orden judicial; iv) análisis de la Sala; v) decisión en segunda instancia y v) codena en costas.

3. Naturaleza jurídica de la asignación de retiro.

En atención a la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, este juez colegiado precisa que tanto esta Corporación como la Corte Constitucional en su jurisprudencia han reconocido a las asignaciones de retiro el carácter de una pensión como la de vejez o de jubilación. Así, en sentencia C-432 de 200429, el citado tribunal señaló que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. 28 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». 29 Corte Constitucional. Sentencia del 6 de mayo de 2014. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Igualmente, el Consejo de Estado ha sostenido reiteradamente que la asignación de retiro es el término del legislador utilizado para referirse a la pensión de vejez de los miembros de la Fuerza Pública, prestación que se encuentra consagrada en un

régimen especial, cuyos destinatarios son el personal que ella determina claramente.

4. Prohibición de recibir doble erogación del erario.

A partir del año 188630 se estableció la prohibición de recibir más de una asignación que tenga su origen en el tesoro público, lo mencionado es desarrollado por la Constitución Política de 1991 como pasa a observarse: «Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». Visto lo anterior, se colige que está prohibido: i) desempeñar más de un empleo de forma simultánea y, ii) percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas e instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. La disposición contenida en el artículo constitucional ibidem fue desarrollada por el artículo 19 de la Ley 4ª de 199231, el cual preceptúa: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: […] b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; 30 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno

Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». 31 Artículo 64 de la Constitución Política de 1886. Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. […]». En tal disposición, se señalaron puntualmente los casos en los cuales se permite recibir de manera simultánea dos asignaciones provenientes del erario, incluyendo entre ellas las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública, precepto reiterado en las normas relacionadas al régimen prestacional de éste personal32. Valga señalar, que aunque en principio sería factible concluir que las asignaciones de retiro están investidas de la excepción legal de incompatibilidad, aquella no resulta absoluta, pues los emolumentos a cargo del tesoro que pueden ser devengados de manera simultánea, también están regulados y señalados taxativamente, a saber: - Salarios por el desempeño de otros empleos públicos posteriores al retiro. - Asignaciones provenientes de actividad militar o policial por movilización o llamamiento colectivo al servicio. - Pensión de jubilación e invalidez, provenientes de otras entidades de derecho público. Ahora, tal compatibilidad fue analizada por la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 200433. En aquella oportunidad el órgano de cierre de la jurisdicción

constitucional sostuvo que dicha compatibilidad entre pensiones de jubilación o invalidez de entidades de derecho público, implica que estas se causen con tiempos diferentes de servicio, pues «no es posible con un mismo tiempo obtener dos prestaciones que tienen idéntica causa y objeto». Así las cosas, las situaciones en las cuales se presente la concurrencia de la asignación de retiro con cualquier otro emolumento proveniente del erario diferente a las anteriores, se encontrará dentro de la prohibición general y resultará incompatible. De manera inversa, la asignación que devengan los miembros activos de la Fuerza Pública no ha sido incluida dentro de las excepciones legales que admiten su compatibilidad con algún otro pago proveniente del erario. 32 Artículo 175 del Decreto 1211 de 1990; artículo 156 del Decreto 1212 de 1990 y el artículo 36 del Decreto 4433 de 2004, entre otras. 33 Corte Constitucional. Providencia proferida el 6 de mayo de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil. En esas condiciones, frente al mandato constitucional ut supra, no se requiere habilitación normativa adicional para que la entidad que ostenta la función pagadora actúe bajo los parámetros mencionados. -Incompatibilidad de la asignación de retiro con el pago de salarios y prestaciones recibidos por orden judicial. En primer lugar, es necesario indicar que el elemento que originó esta controversia es una orden judicial dictada por el juez administrativo en un juicio de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo cual se deben precisar los alcances de la sentencia emitida en estas condiciones, a efectos de entender si los dineros dejados de percibir por el demandante durante el interregno que estuvo

desvinculado del servicio fueron recibidos a título indemnizatorio o de restablecimiento del derecho. Según lo instituido por el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca el derecho; así mismo, tiene la potestad de reclamar que se le repare el daño. En ese orden de ideas, una cosa es restablecer el derecho y otra reparar el daño. La declaratoria de nulidad que se efectúa en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tiene efectos ex - tunc, es decir, que su impacto se verifica aún sobre situaciones jurídicas que con el paso del tiempo se consolidaron de determinada forma, para retrotraerlas al estado inicial que en derecho debió corresponder. De tal forma que cuando se ordena vincular nuevamente al afectado, para todos los efectos legales la situación administrativa del reintegrado en el tiempo que estuvo cesante se convierte en servicio activo sin solución de continuidad. En tal sentido, cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, la persona perjudicada sea reincorporada al cargo y, se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, la implicación es que las cosas vuelven a su estado anterior, es decir, como si el empleado nunca hubiese sido retirado del servicio, lo cual significa que se restablece el derecho, por el contrario, si materialmente es imposible reintegrar al afectado al cargo que desempeñaba, verbi gratia que el cargo haya sido suprimido de la planta de la entidad, la condena se impone a título indemnizatorio, toda vez que materialmente no es posible volver

las cosas al estado en que se encontraban. Teniendo en cuenta lo anterior, la connotación que se le de a los dineros recibidos con ocasión del reintegro por orden judicial requiere que se examine con rigurosidad las especificidades y circunstancias de cada caso, así como también, las pruebas obrantes en el expediente34. Esta instancia, no desconoce que han existido decisiones de esta Corporación en las cuales se consideró que no es viable restituir las sumas recibidas por concepto de asignación de retiro de un miembro de la Fuerza Pública cuyo reintegro se dispuso, como consecuencia de la anulación del acto de retiro35 que la parte demandante trae como precedente, no obstante, debe tenerse en cuenta que dicha posición se ha replanteado y se han emitido numerosos pronunciamientos en los que se ha acogido la posición según la cual resulta procedente la devolución de las pluricitadas sumas36, con fundamento en criterios que guardan 34 Así lo señaló la sentencia dictada el 29 de enero de 2008 con ponencia del Dr. Jesús María Lemus Bustamante en el expediente identificado con radicado interno 1153-2004. 35 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 27 de marzo de 2008. Radicado: 25000-23-25-000-2003-08975-01 (8239-05).

Demandante: Gustavo Rincón Rivera. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 30 de marzo de 2011. Radicado: 13001-23-31-000-2003-02110-01(2295-2008).

Demandante: Julio César Sánchez García. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 36 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B.

Sentencia del 3 de mayo de 2018. Radicado: 08001-23-33-000-2014-00016-01 (0727-16).

Demandante: Víctor Hugo Vieda Quintero. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 5 de julio de 2018. Radicado: 76001-