CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2012-00249-01(4427-13)-2009

SUPRESIÓN DEL DAS / SUCESOR PROCESAL Suprimido el DAS, la función de coordinar y ejecutar la prestación del servicio de protección le fue asignada a la Unidad Nacional de Protección, razón por la cual se tendrá como sucesor procesal en los términos del artículo 68 del Código General del Proceso CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOSDesnaturalización / CONTRATO REALIDAD – Elementos / ESCOLTA DEL DAS / PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE FORMALIDADES Para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato; y una retribución del servicio. (…)De conformidad con el material probatorio previamente señalado, se colige sin lugar a dudas que el demandante recibía órdenes por parte del DAS de forma constante para el desarrollo de sus servicios; debía cumplir un horario de trabajo asignado por dicha entidad, que en muchos casos era superior a la jornada ordinaria laboral; no podía ejercer sus servicios de escolta de forma autónoma e independiente porque se debía circunscribir a las instrucciones del DAS y no se le permitía ejercer actividades de escolta para otras entidades.Esta situación permite desvirtuar las características del contrato de prestación de servicios porque el demandante en su condición de escolta cumplía funciones que no eran

temporales; y tampoco contaba con autonomía e independencia porque, como ya se vio, estaba sometido a horarios y turnos de trabajo debido a la naturaleza de sus funciones, es decir era dependiente y sometido a la subordinación, elementos propios de la relación laboral, no de un contrato de prestación de servicios. PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDADReglas / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de

imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. viii) El consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que

niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho.xi)) El ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el contratista corresponderá a los honorarios pactados.NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, expediente 0088-16SUJ2 No.005/16 C.P. Carmelo Perdomo

Cuéter FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 53 / LEY 22 DE 1967 / CONVENIO 111 DE LA OIT / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESOARTÍCULO 68 / DECRETO 1303 DE 2014 – ARTÍCULO 9

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUB SECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2012-00249-01(4427-13)

Actor: HENRY HERNÁNDEZ ABREO Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS Apelación sentencia. Contrato prestación de servicios Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las súplicas de la acción instaurada contra el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS.

1. Antecedentes

En ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, la parte actora por intermedio de apoderado solicita la nulidad del Oficio 69605 de 30 de abril de 2012 suscrito por el asesor Jurídico del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), por medio del cual negó el reconocimiento de una relación legal y reglamentaria y el pago de las prestaciones sociales derivadas de ella. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el pago de las prestaciones sociales, tales como primas de navidad y de vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías, dotación de vestido y calzado, auxilio de trasporte, vacaciones, subsidio familiar, gastos de representación, bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, viáticos, incremento del salario por antigüedad, primas de servicio, dirección, técnica, reconocimiento por coordinación, horas extras, dominicales y festivos, reconocidas a los empleados públicos de la planta de personal de la entidad. De igual manera, que se ordene el reconocimiento y pago de las cotizaciones correspondientes a la seguridad social integral, las cuales se deberán liquidar dentro del periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2005 y el 15 de noviembre de 2011; y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 al 178 del Código Contencioso Administrativo. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 1.1.2.1. El señor Henry Hernández Abreo ingresó al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) por medio de órdenes de prestación de servicios, dentro del

periodo comprendido entre el 1.º de septiembre de 2005 y el 15 de noviembre de 2011. 1.1.2.2. Adujo que desempeñó actividades propias de un escolta de planta del DAS, al brindar protección a la personas amenazadas del programa de protección de dirigentes sindicales, a las organizaciones sindicales, a los defensores de derechos humanos y a los servidores públicos de diferente nivel, salvaguardando la vida e integridad en circunstancias de riesgo. 1.1.2.3. Narró que el 6 de febrero de 2012 solicitó a la entidad reconocer la existencia de una relación laboral y el pago de todas las prestaciones sociales que devengan los servidores públicos de planta, argumentando que se configuraron los elementos de una relación laboral, tales como el pago de salario, la subordinación y la prestación personal del servicio, solicitud que fue despachada de manera desfavorable a través del Oficio 69605 de 30 de abril de 2012. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación Como normas vulneradas citó los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 42, 53, 122 y 209 de la Constitución Política; 30 del Código Contencioso Administrativo; 32 numeral 3.º de la Ley 80 de 1993; 1, 19 y 21 de la Ley 909 de 2004; y, 1, 2,5 y 56 del Decreto 643 de 2004. En el concepto de la violación expuso que desempeñó las labores de escolta en idénticas condiciones a los funcionarios de planta de la entidad, como quiera que

prestó de manera personal el servicio, se fijó un horario determinado y cumplió ordenes de sus superiores, bajo una continua subordinación y dependencia. De conformidad con lo anterior, adujo que la función de protección que brinda el DAS corresponde a funciones permanentes que hacen parte del giro ordinario de la entidad y que por ende, configuran una verdadera relación laboral. 1.2. Contestación de la demanda El apoderado del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso como argumentos de defensa los siguientes1: Consideró que el actor no tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que reclama, ya que del contrato de prestación de servicios suscrito con la institución no se derivan los elementos esenciales del contrato de trabajo. En efecto, adujo que la labor debe ser ejecutada por profesionales con conocimientos especializados en el tema de protección y en el marco de los parámetros mínimos de un esquema de este carácter cuyo cumplimiento se ejecuta a través de misiones que indican a quién se debe prestar el servicio de protección, pues los contratos son genéricos al respecto, por lo que deben materializarse con una orden de trabajo o misión, sin que ello configure el elemento de la subordinación. Afirmó que los contratos suscritos entre el actor y el DAS se efectuaron en virtud de lo dispuesto en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en armonía con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que estableció que la función pública puede ser ejercida a través de contratos de prestación de servicios. Lo anterior, como quiera que en su momento la entidad no contaba con el personal

de planta suficiente para cumplir con el programa de protección. Insistió en que de las distintas formas de vinculación con la administración pública, a saber, estatutaria, contractual y auxiliares de la administración, la situación del actor no se encuadra en ninguna de ellas, pues lo que se suscribió fueron contratos de prestación de servicios, los cuales son permitidos por la ley, cuando las actividades contratadas no puedan realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del 13 de septiembre de 20132 declaró la nulidad del Oficio 69605 de 30 de abril de 2012 y en 1 Folios 337-422 2 Folios 689-701 consecuencia: i) condenó al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS a pagar en favor del señor Henry Hernandez Abreo el valor equivalente a las prestaciones sociales comunes que devengan los escoltas de planta de la entidad «liquidados conforme a los valores pactados en los contratos, sin solución de continuidad, por el periodo comprendido entre el 1.º de septiembre de 2005 y el 15 de noviembre de 2011»3; ii) ordenó el pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud «que demuestre haber realizado y que debió trasladar a los fondos correspondientes durante el periodo acreditado que prestó sus servicios»4; y, iii) declaró que el tiempo laborado bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales. Arribó a las siguientes conclusiones: 1.3.1. El demandante prestó sus servicios en el Departamento Administrativo de

Seguridad, mediante la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, desempeñando labores de escolta entre el 1.º de septiembre de 2005 y el 15 de noviembre de 2011, bajo la continua subordinación y dependencia del respectivo supervisor del contrato, a quien debía reportarle diariamente a través de minuta las novedades del servicio y solicitaba permiso para ausentarse de las labores, no solo por temas personales sino por labor diaria de su protegido a cargo. De igual manera, se logró establecer que además de las funciones de escoltar personas con esquema de seguridad, debía vigilar y ofrecer seguridad a las instalaciones de la entidad cuando no se encontraba con la persona protegida, presentaba diariamente para revisión y guarda de la entidad los elementos logísticos de dotación a él entregados para cumplir sus funciones, tales como el vehículo, el arma de dotación, el radio y el chaleco antibalas; y recibía por sus servicios personales una remuneración mensual pactada como honorarios y adicionalmente percibía viáticos para gastos de traslado a otras ciudades por la naturaleza del servicio. 1.3.2. Los testimonios aportados al plenario permiten inferir que el actor cumplía funciones de escolta de conformidad con las misiones de trabajo emitidas por el supervisor del contrato perteneciente al DAS, recibía una remuneración mensual y 3 Folio 700 4 ibidem era citado permanentemente con los demás escoltas de planta para recibir los instructivos establecidos por el DAS frente al manejo de armas de dotación y vehículos asignados. De acuerdo con lo anterior, se encontraba subordinado a las directrices impartidas

por la entidad demandada, máxime si se tiene en cuenta que la función propia del DAS, respecto del cargo de «agente Escolta», es brindar protección a la persona que le haya sido asignado un esquema de seguridad, para lo cual debe acatar las órdenes que le sean impartidas. 1.3.3. Concluyó que no se trata de labores meramente temporales, pues se desempeñó de manera subordinada y continua, funciones que para ese entonces eran propias de la entidad, en igualdad de condiciones a los escoltas de planta del DAS. 1.4. El recurso de apelación El apoderado especial del DAS, presentó recurso de apelación que sustentó con los siguientes planteamientos: 1.4.1. El A quo desconoció que las manifestaciones de voluntad de la administración se materializan a través de actos administrativos los cuales por su naturaleza están investidos de legalidad; sin embargo, da por ciertas las manifestaciones hechas por los testigos sin verificar los documentos públicos que acrediten las órdenes impartidas por los superiores jerárquicos. 1.4.2. No apreció la descripción del empleo dentro del cual se establece la equivalencia, pues se limitó a señalar que la permanencia en disponibilidad es una función propia de los escoltas y en virtud de ello, el demandante desborda el contenido del contrato y cumple funciones propias de la planta de personal de la entidad. 1.4.3. El Consejo de Estado ha señalado en materia de contrato realidad que para que él se genere, el contratista debe desarrollar las mismas funciones del servidor público, y en el presente caso ello no ocurre porque el agente escolta no tiene la

función de prestar guardia. En ese orden, el demandante no cumplió con las funciones propias de detective, ni su función estaba supeditada a la función pública del DAS, por lo tanto se tiene que la relación contractual surgió para cubrir las necesidades de la prestación de un servicio técnico y especializado que no ha sido asignado a ningún empleo de planta de personal del DAS. 1.4.4. De conformidad con la exigencia del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y el entorno de la contratación del personal especializado en seguridad personal por parte del DAS, la necesidad de contratar no fue indefinida y así lo demuestran las disposiciones del Ministerio del Interior para el departamento de seguridad. En consecuencia, la realidad probatoria que reposa en el plenario indica claramente que la relación sostenida entre el DAS y el demandante es una relación de carácter contractual regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, según el cual las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios especializados que no desarrollen propiamente la función pública encomendada a la entidad y que no sea prestado por ningún empleado de la planta de personal. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia y concepto del Ministerio Público El apoderado especial del DAS reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda el escrito de la demanda5. El Ministerio Público y la parte demandante guardaron silencio en esta etapa procesal.

2. Consideraciones 5 Folios 764-769 2.1. Cuestión previaSucesor Procesal del DAS En atención a lo dispuesto en los Decretos 4057 de 2011, 4065 de 2011 y 1303 de

2014, se tendrá como sucesor procesal del DAS a la Unidad Nacional de Protección. En efecto, mediante Decreto Ley 4057 del 31 de octubre de 2011 se dispuso la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, y en el artículo 3.º se estableció que «…Las funciones [...] que corresponden al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), contempladas en el Capítulo I, numerales 10, 11, 12 y 14 del artículo 2°, del Decreto 643 de 2004, y las demás que se desprendan de las mismas se trasladan a las siguientes entidades y organismos, así: [...] 3.4. La función comprendida en el numeral 14 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004, en el Decreto 1700 de 2010 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección que se creará en decreto separado[...]». Por su parte, el Decreto 4065 de 2011 en su artículo 3 estableció que «El objetivo de la Unidad Nacional de Protección (UNP) es articular, coordinar y ejecutar la prestación del servicio de protección a quienes determine el Gobierno Nacional que por virtud de sus actividades, condiciones o situaciones políticas, públicas, sociales, humanitarias, culturales, étnicas, de género, de su calidad de víctima de la violencia, desplazado, activista de derechos humanos, se encuentren en situación de riesgo extraordinario o extremo de sufrir daños contra su vida, integridad, libertad y seguridad personal o en razón al ejercicio de un cargo público u otras actividades que pueden generar riesgo extraordinario, como el liderazgo

sindical, de ONG y de grupos de personas desplazadas, y garantizar la oportunidad, eficiencia e idoneidad de las medidas que se otorgan…». A su turno, el artículo 9 del Decreto 1303 de 2014, señaló que los procesos judiciales, reclamaciones de carácter administrativo, laboral y contractual, en los que sea parte el DAS y/o su Fondo Rotatorio al cierre de la supresión del DAS, serán notificados a las entidades que hayan asumido las funciones, de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal y que si la función no fue asumida por una entidad de la Rama Ejecutiva, serán notificados y asumidos por la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. De lo anterior se colige que suprimido el DAS, la función de coordinar y ejecutar la prestación del servicio de protección le fue asignada a la Unidad Nacional de Protección, razón por la cual se tendrá como sucesor procesal en los términos del artículo 68 del Código General del Proceso. 2.2. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el presente asunto se trata de establecer si entre el señor Henry Hernández Abreo y el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente con la entidad. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial La Constitución Política, en su preámbulo, asegura a sus integrantes «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz,

dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo». La anterior premisa fue desarrollada en sus artículos 13 y 25 ibidem, según los cuales: i) Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y «recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica»; y, ii) se garantiza el derecho al trabajo6 en condiciones dignas y justas, el cual surge como uno de los valores y propósitos del Estado al ser consagrado en el Preámbulo de la Constitución con particular importancia. 6 Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. Como sustento de lo anterior, el artículo 53 consagró el principio de la «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», como aquella garantía de los trabajadores más allá de las condiciones

que formalmente se hayan pactado. El tenor literal de la disposición en comento, señala lo siguiente: Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. De lo anterior, se entiende que la finalidad de este articulado es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley. Desde tiempo atrás, la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo

(O.I.T.)7, expresamente consagró en su Preámbulo el «reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de igual valor» premisa que se desarrolló en el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT8 al señalar que: «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 7 Aprobada en 1919 8 Aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 De acuerdo a lo expuesto, el derecho constitucional de igualdad de los trabajadores esta desarrollado por el Convenio Internacional del Trabajo número 111 (aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969), relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación. Dicho Convenio en Colombia es fuente de derecho de aplicación directa en virtud del artículo 53 de la Constitución Política, al decir: «los Convenios Internacionales del Trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna», cuyo contenido es norma interpretativa de los derechos constitucionales en virtud del artículo 93 de la Constitución Política. En armonía con lo anterior, se tiene que el artículo 122 ibidem consagra que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», disposición que presenta una regla de prohibición de vincular

mediante contratos de prestación de servicios a personas para desempeñar funciones propias o permanentes de las entidades de la administración pública. En desarrollo del marco constitucional previamente expuesto, se tiene que el ejecutivo nacional profirió el Decreto 2400 de 1968 «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil», disposición que fue modificada por el artículo 1.º del Decreto Ley 3074 de 1968, en los siguientes términos: ARTICULO 1o. Modificase y adicionase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2o. quedará así: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones (Negrita no es del texto) La parte destacada de la citada disposición normativa fue declarada exequible por

la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009, en los siguientes términos: La disposición normativa impugnada dispone que, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos. Cabe advertir que esa regla jurídica se encuentra reiterada en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, según el cual «En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos». Sin duda, esa prohibición legal constituye una medida de protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla general de acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional y se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados. De esta forma, el texto normativo impugnado constituye un claro desarrollo de las normas constitucionales que protegen los derechos laborales de los servidores públicos porque: i) impone la relación laboral, y sus plenas garantías, para el ejercicio de las funciones

permanentes en la administración, ii) consagra al empleo público como la forma general y natural de ejercer funciones públicas y, iii) prohíbe la desviación de poder en la contratación pública. De igual manera, la norma acusada despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. Así mismo, la creación de empleos en la planta de personal de la administración exige convocar, en igualdad de condiciones, a todos los aspirantes y, de todos ellos, escoger con moralidad y