CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2012-00286-01(4472-13)-2018

SUPERNUMERARIOS - Dirección de impuestos y aduanas nacionales – DIAN / DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - Naturaleza jurídica / SUPERNUMERARIOS – Regulación legal. Prestaciones sociales / VINCULACIÓN – Apoyar necesidades del servicio de manera temporal / NIVELACIÓN SALARIAL – No procedente / INCENTIVOS AL DESEMPEÑO EN FISCALIZACIÓN Y COBRANZAS, DESEMPEÑO GRUPAL Y DESEMPEÑO NACIONAL – Funcionarios que ocupan cargos de planta / SUPERNUMERARIOS – No tienen derecho a incentivos Conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, el demandante en calidad de supernumerario no tiene derecho a la nivelación salarial respecto a su par de la planta de personal, toda vez que no se demostró en este proceso que materialmente la vinculación del señor Juan Carlos Vera Acevedo se haya desnaturalizado. Ello, porque: i) de conformidad con el 22 del Decreto 1072 de 1999 fue vinculado con el propósito de suplir o atender las necesidades del servicio de forma temporal y excepcional; ii) su asignación mensual se le canceló de acuerdo con la escala salarial vigente para la entidad y percibió las prestaciones sociales existentes para los funcionarios de la rama ejecutiva del orden nacional; iii) el término de duración de la vinculación por periodos sucesivos, no resulta suficiente para desvirtuar la modalidad de vinculación del demandante y; iv) las actividades desarrolladas por el demandante no son incompatibles con lo señalado en la normativa que autoriza la vinculación de supernumerarios. De acuerdo con lo anterior, contrario a lo declarado por el a

quo, esta Subsección considera que el demandante no tiene derecho a la nivelación salarial y al reconocimiento y pago de todas las prestaciones que devengaba su cargo homólogo en la planta de personal de la DIAN.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1070 DE 1999 DECRETO 1042 DE 1978 / DECRETO 1647 DE 1991 / DECRETO 607 DE 2007 / DECRETO 1268 DE 1999 – ARTICULO 5 / DECRETO 1268 DE 1999 – ARTICULO 6 / DECRETO 1268 DE 1999 – ARTICULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2012-00286-01(4472-13)

Actor: JUAN CARLOS VERA ACEVEDO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-080-2018

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide los recursos de apelación formulados contra la sentencia proferida el 27 de agosto de 2013 por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA1

El señor Juan Carlos Vera Acevedo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). Pretensiones2

1. Declarar la nulidad de los actos administrativos 100000202-001172 del 12 de octubre de 2011 y 000691 del 2 de febrero de 2012, por medio de los cuales se negó la petición inicial y se resolvió un recurso de reposición.

A título de restablecimiento del derecho solicitó:

2. Se declare la existencia del contrato realidad y, como consecuencia, se tenga al señor Juan Carlos Vera Acevedo como funcionario de planta desde el momento en que ingresó a la entidad.

3. Nivelar salarialmente al demandante conforme con los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007, 714 de 2009, y se le reconozca y pague la diferencia prestacional básica fijada para el cargo que ha ocupado.

4. Reliquidar y pagar la diferencia salarial entre el valor inferior recibido en el cargo desempeñado como supernumerario y su verdadera asignación salarial, determinada por las funciones efectivamente desarrolladas comparadas con las de su par de planta de los cargos de la DIAN, sumas que deberán ser debidamente indexadas con el IPC.

5. Reliquidar y pagar la diferencia de las prestaciones sociales, como son la prima de navidad, la prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, horas extras, dominicales y festivos, compensatorios, prima de antigüedad, de acuerdo con el nuevo grado nivelado, durante todo el tiempo que prestó sus servicios personales.

6. Reconocer y pagar las prestaciones sociales designadas para los funcionarios

de planta de la DIAN, como son los incentivos por desempeño grupal, desempeño de fiscalización, desempeño nacional y demás emolumentos y prestaciones dejadas de cancelar, de conformidad con el Decreto 1268 de 1999, artículos 5, 6 y 7, y demás normas que regulen la materia.

7. Indexar las sumas hasta la fecha en que se verifique su pago.

8. Obligar a la DIAN a dar cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en los artículos 176, 177 y 178.

9. Que no se tenga en cuenta la prescripción trienal.

10. Condenar en costas a la entidad demandada. 1 Folios 1 a 22 del cuaderno 1. 2 Folios 8 a 9 del cuaderno 1.

Fundamentos fácticos relevantes

1. El demandante prestó sus servicios en la DIAN como supernumerario desde el 3 de junio de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011, y desde el 3 de enero de 2012 a la fecha, como empleado temporal.

2. Cumplía con todos los requisitos exigidos para desempeñar el cargo de planta, el mismo horario, de 8 a.m. a 5 p.m., y las labores desempeñadas correspondían a funciones de carácter permanente de la entidad.

3. Conforme con los tiempos de vinculación la demandada le concedió vacaciones, fue evaluado con el mismo instrumento con el que se calificaba a los funcionarios de planta.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL3

En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal

función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.4 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta de saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.5 A folios 847 y 848 y CD a folio 846 del cuaderno principal, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] La Magistrada Ponente señala que la apoderada de la entidad demandada propuso en su escrito de contestación a la demanda (FL. 443-450), las excepciones de i) FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA, sustenta la misma señalando que no se agotó la vía gubernativa respecto de la pretensión segunda, la cual refiere que se declare la existencia del contrato realidad y se tenga al accionante como funcionario de planta, desde su ingreso a la entidad. Relata que, en el recurso

de reposición, el accionante en ningún momento expresó con claridad el objeto de su inconformidad en relación con la pretensión segunda, pues quien pretenda demandar ante la jurisdicción contenciosa, puede exponer nuevos fundamentos de hecho y de derecho no expuestos en vía gubernativa, pero no es dable incluir nuevas pretensiones. II) PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LA NIVELACIÓN SALARIAL, bajo el entendido de que en virtud de las sentencias del H. consejo de Estado, el demandante sólo tendría en caso de ser reconocida la nivelación salarial el derecho desde el momento en que llevó a cabo la solicitud a la DIAN. La suscrita refiere que en cuanto a la falta de agotamiento de la vía gubernativa – 3 En folios 847 a 850 y CD a folio 846. 4 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 5 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. inepta demanda- , precisa el Despacho que no se estructura, por cuanto en sede administrativa, el señor JUAN CARLOS VERA ACEVEDO demandante en este proceso, por intermedio de apoderado, en ejercicio del derecho de petición dirigido a la DIAN y que se encuentra a folios 41 a 44 del expediente, solicitó expresamente que se le diera el mismo tratamiento con su par de planta de personal para efectos salariales, prestacionales e incentivos económicos. Solicitó se le tenga como PROVISIONAL desde el mismo instante del ingreso a la entidad, y como tal, hasta el

día de su terminación laboral. De esta manera, considera el Despacho que efectivamente en sede administrativa se solicitó a la DIAN tener al demandante como funcionario de planta desde que ingresó a la entidad, hasta la actualidad, petición en la que se subyace la existencia de una relación legal y reglamentaria. Decisión notificada en estrados. De otra parte, respecto de la prescripción extintiva de derechos, el despacho considera que de acuerdo a la tesis de la Sección Segunda Subsección A del H. Consejo de Estado contenida en la sentencia del 006 de marzo de 2008, número interno 2152-06, consejero ponente Dr. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, según la cual, en los casos en los que se solicita el reconocimiento de derechos laborales de los que el demandante ha sido privado, frente a los empleados de planta, a pesar de encontrarse en la misma situación que estos, y que jurisprudencialmente ha sido conocida como contrato realidad, “el derecho surge desde el momento en que la sentencia lo constituye… porque previo a la expedición de la sentencia que declara la primacía de la realidad laboral… no existe ningún derecho… emanado de un vínculo laboral, con lo que resulta, que es imposible que se pueda predicar la prescripción de un derecho que no ha nacido a la vida jurídica…”. Así las cosas, en el evento de accederse al reconocimiento de derechos laborales en el presente caso, no aplicaría la prescripción trienal de los mismos. De conformidad con lo expuesto, las excepciones propuestas por la entidad demandada no están llamadas a prosperar. Decisión notificada en estrados […]»

Fijación del litigio art. 180-7 CPACA La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.6 En el sub lite, a folio 848 y cd que obra a folio 846 del cuaderno principal, se fijó el litigio respecto a los hechos relevantes y el problema jurídico, así: Hechos relevantes según la fijación del litigio «[…] 1. En consideración a que los hechos primero, segundo, cuarto, sexto y noveno son aceptados como ciertos por la entidad demandada, los mismos serán relevados del objeto de este litigio. Se concede la palabra al apoderado de la parte demandante quien señala estar de acuerdo. La apoderada de la parte demandada señala que hay una diferencia en la concesión de la resolución del contrato y la posesión. Pero señala estar de acuerdo en que deben ser relevadas de prueba.

2. El hecho tercero referido al cumplimiento de requisitos para el desempeño de cargo de planta es irrelevante para el objeto de este proceso, por tanto, no sujeto a debate probatorio y se excluye del litigio. El apoderado señala que si en algún momento se deben tener en cuenta los mismos deben recibir el valor probatorio. La Magistrada señala que, de lo que aquí se trata, es de demostrar la vinculación lega y reglamentaria y no el cumplimiento de requisitos para optar a ser nombrado como supernumerario. Se interroga nuevamente a las partes para que señalen si están de acuerdo con lo que aquí se señaló y refieren estar de acuerdo.

3. El hecho octavo, décimo segundo, décimo tercero, décimo cuarto, décimo sexto,

décimo octavo, décimo noveno, vigésimo, vigésimo primero, vigésimo segundo, y vigésimo tercero, serán relevados del objeto del litigio por cuanto los mismos comportan la calidad de argumentaciones jurídicas, citas jurisprudenciales y 6 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. consideraciones subjetivas. Las partes señalan estar de acuerdo.

4. El hecho quinto referido a las funciones desempeñadas por el demandante, será relevado parcialmente de prueba por cuanto en el expediente reposan las actividades y responsabilidades del personal supernumerario, gestor 301 grado I aportado por la DIAN (folios 634 a 637), las funciones de empleados temporales como gestor I código 301 también aportado por dicha entidad visible a folio 682 a 683, pero no se evidencian las actividades desarrolladas como profesional I nivel 30 grado 18 supernumerario, aspecto último que será tema de prueba.

Proceden los apoderados a efectuar precisiones sobre los niveles y grados de los cargos señalados; por tanto, previa revisión del expediente ante las inconsistencias presentadas. La Suscrita magistrada señala que el hecho quinto será incluido en el debate probatorio para establecer qué cargos y que funciones fueron ejercidas por el accionante en la entidad demandada desde el momento de su ingreso. Las partes señalan estar de acuerdo.

5. El hecho séptimo, tiene que ver con las funciones desempeñadas por el demandante que corresponden a las del personal de planta, será objeto de debate probatorio por cuanto no tienen soporte en el expediente. Las partes señalan estar de

acuerdo.

6. El hecho décimo, referido a los elementos de una relación laboral, esto es, cumplimiento de horario, subordinación a un jefe inmediato, vale decir, tratamiento de servidor regular de planta, se observa que fue aceptado como cierto en la contestación de la demanda; sin embargo, también se observa que al parecer existe una equivocación porque la explicación que se da no corresponde a este hecho; además, se trata de los presupuestos que deben acreditarse y que no puede aceptar la entidad demandada, porque caería bajo los supuestos de la confesión. Por tanto, se le concede la palabra a la apoderada de la parte demandada para que precise este punto, quien refiere que respecto de la jornada laboral es cierto que es de 8 a 5 de la tarde, pero lo que no es cierto es que el demandante cumpla con la misma, y frente al cumplimiento del horario se atiene a lo probado. Señala que no acepta lo señalado por el demandante, por tanto, la suscrita Magistrada considera que este también debe ser objeto del litigio.

Dicho lo anterior, se procederá a fijar el litigio, así: Determinar si bajo la vinculación del señor JUAN CARLOS VERA ACEVEDO como supernumerario en la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIANse estructura una verdadera relación laboral en iguales condiciones al personal de planta y por ende, si adquiere el derecho a recibir los salarios, prestaciones sociales e incentivos por desempeño grupal, por desempeño en fiscalización y cobranzas y desempeño nacional de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999 y

demás normas que regulan la materia. Se le concede la palabra a los intervinientes quienes declaran estar de acuerdo con el mismo, por tanto, se da por agotada esta etapa de la audiencia y se continúa con la diligencia. Decisión notificada en estrados […]»

SENTENCIA APELADA7

Mediante sentencia del 27 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo de Santander accedió a las pretensiones de la demanda, para lo cual, en su parte resolutiva, decidió lo siguiente: «[…] Primero. DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL del Acto Administrativo contenido en el Oficio 100000202-0001172 del 12 de octubre de 2012 y de la Resolución 000691 del 02 de febrero de 2012 aquí acusados proferidos por la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, CONDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN a: 1) RECONOCER Y PAGAR al señor JUAN CARLOS VERA ACEVEDO las 7 Folios 998 a 1007. sumas correspondientes al INCENTIVO POR DESEMPEÑO NACIONAL, las que serán liquidadas y actualizadas en la forma dispuesta en la parte motiva de este proveído. Tercero. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda. […]» El a quo hizo referencia a las actividades que pueden desempeñar los supernumerarios, las cuales tienen origen en el artículo 83 del Decreto 1042 de

1978, y a la sentencia C-401 de 1998. Específicamente, respecto a los funcionarios de la DIAN, señaló que el Decreto 1647 de 1991, en su artículo 14, contempló la posibilidad de vincular personal supernumerario para desarrollar actividades de carácter transitorio, lo cual no podía superar los 6 meses, a excepción de que se requiriera de un término superior, para lo cual necesitaba autorización especial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Situación idéntica se reguló en el Decreto 1648 de 1991. Luego, sostuvo que el Decreto 2117 de 1992 dispuso en su artículo 112 que el régimen de personal, la carrera administrativa especial, el sistema de planta y el régimen prestacional sería el reglamentado en el Decreto Ley 1647 de 1991 y el artículo 106 de la Ley 6ª de 1992, mientras que, la vinculación, permanencia y retiro de supernumerarios se regiría por el artículo 14 del Decreto 1648 de 1991. Reglamentación reiterada con el Decreto 1693 de 1997. Posteriormente, la Ley 223 de 1995 reguló, en su artículo 154, la posibilidad de vincular personal supernumerario en el Plan de Choque contra la Evasión Fiscal, y en el Decreto 1072 de 1999 se reglamentó que la vinculación de personal supernumerario se podía efectuar para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, en los términos de la sentencia C-725 de 2000, según la cual, la vinculación requiere una previa delimitación de la planta de personal, el señalamiento de las actividades a que se dedicaran que siempre deben

corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales. Frente al régimen salarial de los supernumerarios en la DIAN sostuvo que, antes de febrero de 2006, la escala salarial era la misma para los supernumerarios y el personal de planta. Luego de esa fecha, indicó que existía una doble escala salarial, así: la de los funcionarios vinculados antes de la expedición del Decreto 921 de 2005, a quienes se les aplicaría el Decreto 378 de 2006 y que no se acogieron a la nueva escala; y la regulada en el Decreto 618 de 2006, para aquellos que se vincularan con posterioridad y para quienes ya laboraban en la entidad y se acogieron al nuevo régimen. Respecto al caso concreto del señor Juan Carlos Vera Acevedo, sostuvo que el demandante estuvo vinculado, en calidad de supernumerario, desde el 3 de julio de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011, con el objeto de atender necesidades del servicio y apoyar el plan de lucha contra la evasión y el contrabando, y concluyó que en la práctica se desnaturalizó la vinculación de supernumerario por contrariarse los elementos expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-725 de 2000. En ese sentido, argumentó que el nombramiento del demandante desvirtuó la temporalidad o transitoriedad de la vinculación del supernumerario, al permanecer vigente su vinculación por más de tres años sin solución de continuidad. De otra parte, indicó que las funciones asignadas no obedecieron a necesidades extraordinarias de la entidad, sino que estaban relacionadas con el ejercicio

misional que legalmente se asignaron a la DIAN. También agregó que en la planta de personal de la entidad existen empleos con la misma denominación, nivel y grado que los designados al demandante para desarrollar como supernumerario, por lo que concluyó que entre estos existía identificación o igualdad del conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades. Frente a la nivelación salarial, se indicó en la sentencia que el demandante no tenía derecho a la misma en tanto que su vinculación fue a partir del 3 de junio de 2008, y respecto a los incentivos económicos se separó del análisis según el cual, estos son únicamente para los servidores que ocupen cargos de la planta de personal, por cuanto, consideró, la razón de ser de esos estímulos es que la gestión del empleado coadyuve al cumplimiento de las metas y no el vínculo. Así, luego del estudio del cumplimiento de requisitos necesarios para acceder a los incentivos económicos solicitados, concluyó que el demandante no acreditó lo necesario para ser beneficiario del incentivo por desempeño grupal y el de fiscalización y cobranzas. En ese sentido, únicamente reconoció el incentivo por desempeño nacional. RECURSO DE APELACIÓN Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales8: La entidad demandada solicitó revocar la sentencia de primera instancia con sustento en que el demandante fue vinculado como supernumerario y no en un cargo de la planta de personal de la DIAN por autorización de la Ley y que para efectos salariales se asimiló a un cargo análogo, lo que en ningún momento desdibujó su vinculación como

supernumerario. Agregó que, si bien es cierto la vinculación del demandante fue por periodos sucesivos, debe tenerse en cuenta que dicha vinculación no se efectuó mediante concurso de méritos para acceder a un cargo de carrera, y que la vinculación se extendió como consecuencia de las necesidades de la DIAN. También indicó que las labores desarrolladas por el demandante fueron transitorias y por necesidades del servicio dentro del plan de lucha contra la evasión y el contrabando. Asimismo, señaló que la naturaleza del cargo de supernumerario no corresponde al del servidor de la contribución que ocupa un cargo de planta, razón por la cual no tiene derecho al reconocimiento y pago de los incentivos económicos previstos para el funcionario de planta. De igual forma, afirmó que la norma no regula una limitación de tiempo en la vinculación del personal supernumerario y que, por ser de carácter legal y reglamentaria, las condiciones de la vinculación, permanencia, retiro y régimen prestacional y salarial se encuentran definidas por la Ley sin que exista la posibilidad de pactar condiciones diferentes a las reglamentadas en el ordenamiento jurídico. Frente a los incentivos de desempeño, la entidad argumentó que los supernumerarios tienen derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los funcionarios de la rama ejecutiva, tales como la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, la prima de vacaciones, la prima de navidad, entre otras, las cuales son percibidas tanto por los funcionarios de planta como por los supernumerarios. Sostuvo que dichos incentivos van dirigidos a los funcionarios que ocupen cargos de la planta de personal, tienen el carácter de empleos del sistema específico de

8 Folios 1013 a 1029. carrera y que, de acuerdo con los artículos 17 y 21 del Decreto 1072 de 1999, los empleos de la planta de personal se dan por nombramiento ordinario, en periodo de prueba, provisional y de ascenso, lo que significa que los incentivos solo pueden ser recibidos por los servidores de la contribución que desempeñen empleos de planta del sistema específico de carrera. Finalmente, sostuvo que debe aplicarse la prescripción trienal. Parte demandante9: El apoderado de la parte demandante manifestó su inconformidad con la sentencia respecto de la negativa a reconocer los incentivos por desempeño grupal y en fiscalización y cobranzas. Para el efecto, sostuvo que los incentivos, de que tratan los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999 y el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008, no dependen de una calificación o de un cumplimiento de metas individual por parte de cada funcionario, sino que lo hacen del trabajo en equipo de todos y cada uno de los funcionarios de la DIAN, pues cuando el Ministerio de Hacienda mide las metas de recaudo no las somete a distinción alguna. En ese sentido, indicó que en el momento en que fueron creados los incentivos por desempeño nacional y grupal, el 100% de los funcionarios de la DIAN los han percibido de manera periódica, así como el incentivo de desempeño de fiscalización y cobranzas, los cuales se han pagado a aquellos puestos que implicaran el ejercicio directo de las labores ejecutoras en ese campo. Para dicho pago, los funcionarios de planta no requieren efectuar petición previa a

la entidad, ni aportar documentos que acrediten el cumplimiento de las metas fijadas, pues su consecución es colectiva. Por tal motivo, indicó que se viola el derecho a la igualdad y a la equidad al exigir esa carga probatoria cuando es de público conocimiento dentro de la entidad, que los incentivos se pagan a los funcionarios de planta de manera periódica, continua y sin interrupción alguna. Por tal razón, y en virtud del principio de la primacía de la realidad, consideró se debía constituir una condena en abstracto, la cual debe ser liquidada por la entidad al momento de dar cumplimiento de la sentencia. Agregó que el pago de los incentivos a los funcionarios de planta de la DIAN constituye un hecho notorio dentro de la entidad y que fue aceptado por la entidad demandada en su contestación. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante10: Reiteró los argumentos presentados en la demanda y en su recurso de apelación frente al reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal y de fiscalización y cobranzas. Parte demandada11: La DIAN reiteró las razones expuestas en su contestación y en su recurso de apelación en el sentido de que no se desfiguró en momento alguno la vinculación como supernumerario y que, en consecuencia, no tiene derecho al pago de la nivelación salarial ni a los incentivos económicos regulados exclusivamente para los funcionarios de planta de la entidad.

Concepto del Ministerio Público: El Ministerio Público no emitió concepto según constancia secretarial visible en folio 1099.

CONSIDERACIONES 9 Folios 1030 a 1033. 10 Folios 1067 a 1076 del cuaderno 2.

11 Folios 1094 a 1098 del cuaderno 2. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo12, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso13, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación. Problemas jurídicos Los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿El señor Juan Carlos Vera Acevedo, en su calidad de supernumerario de la DIAN y, con base en el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, tiene derecho a que se le reconozcan y paguen todas las prestaciones, en la misma calidad, que devenga su cargo homólogo en la planta de personal de la entidad demandada? 2. ¿El demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, en fiscalización y cobranzas, y nacional, de que tratan los artículos 5.°, 6.º y 7.º del Decreto 1268 de 1999? Primer problema jurídico ¿El señor Juan Carlos Vera Acevedo, en su calidad de supernumerario de la DIAN y, con base en el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, tiene derecho a que se le reconozcan y paguen todas las prestaciones, en la misma calidad, que devenga su cargo homólogo en la planta de personal de la entidad demandada? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: El demandante no tiene derecho a que se le reconozcan y paguen todas las prestaciones, en la misma

calidad, que las devengadas por su cargo homólogo en la planta de personal, con base en los argumentos que proceden a explicarse: Naturaleza Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales De acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1071 de 1999, la DIAN se encuentra organizada como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que hace que su objeto deba cumplirse conforme a los lineamientos de política fiscal que indique el ministro del ramo. 12 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 13 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en

costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar