CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2012-00299-01(1168-14)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO – Reliquidación / PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO - Falta de jurisdicción / NULIDAD DE LA SENTENCIA – Por falta de jurisdicción [E]n atención a que el accionante al momento del retiro definitivo del servicio tenía la calidad de trabajador oficial, no es dable continuar con el trámite del proceso en esta instancia, puesto que la normativa citada excluye del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo los conflictos de carácter laboral producto de la relación existente entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales, incluida la seguridad social de estos. En ese orden de ideas, de conformidad con lo prescrito en el artículo 2º de la Ley 712 de 2001, en el sentido de que corresponde conocer a la jurisdicción ordinaria especializada en lo laboral y seguridad social «Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo», en armonía con la previsión del artículo 168 de CPACA, se decretará de oficio probada la excepción de falta de jurisdicción y, en consecuencia, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 138 del Código General del Proceso, se declarará la nulidad de la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin perjuicio de la validez de las actuaciones realizadas hasta antes del aludido fallo. Por lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el artículo 8º de la Ley 712 de 2001, se ordenará la remisión del expediente a los juzgados laborales del circuito de Santander, con el fin de que este asunto se someta al respectivo

reparto, por ser los despachos competentes para su conocimiento en primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-33-000-2012-00299-01(1168-14)

Actor: LUIS ANTONIO MARTÍNEZ LATORRE

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓNFALTA DE JURISDICCIÓN Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (ff. 210 a 231 c. ppal.) contra la sentencia de 6 de diciembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 194 a 202 vuelto c. ppal.).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 28 a 44 y 48 a 51 c. ppal.). El señor Luis Antonio Martínez Latorre, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa

Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de la Resolución UGM 35604 de 27 de febrero de 2012, por medio de la cual la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) negó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor, con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, «de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, decreto 1848 de 1969 y el Decreto 3135 de 1968 y Ley 1045 de 1978». A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reliquidar la pensión de jubilación con el 75% «[…] de la TOTALIDAD DE LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS en el año de servicios en que adquirió su Status jurídico, es decir el 01 DE SEPTIEMBRE DE 2008, conforme al régimen aplicable a los servidores públicos del sector oficial, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados […] en dicho período; esto es la totalidad de lo devengado por concepto de: ASIGNACION BASICA, AUXILIO DE ALIMENTACION, SUBSIDIO DE TRANSPORTE, VIATICOS, HORAS EXTRAS, PRIMA SEMESTRAL, PRIMA DE NAVIDAD Y PRIMA DE VACACIONES., de conformidad con los pronunciamientos jurisprudenciales […]» (sic); (ii) pagar «[…] la totalidad de las diferencias, entre lo que se ha venido cancelando en virtud de la resolución 1358 [sic] DEL 13 DE SEPTIEMBRE DE 2010 y la sentencia que ponga

fin a este proceso»; (iii) cancelar «[…] la indexación o corrección monetaria por haber transcurrido un tiempo a través del cual el valor que debería haberse cancelado, no tiene al momento de su pago el valor intrínseco que tenía cuando debió ser solucionada dicha obligación»; (vi) indexar la primera mesada «[…] conforme a la sentencia C-862 de 2006. MP. Humberto Sierra Porto»; (v) actualizar el «[…] valor que resulte por mesadas pensionales atrasadas, aplicando para tal fin, la variación de índices de precios al consumidor certificado por el DANE»; (vi) sufragar «[…] el valor de las mesadas pensionales que se causen por la reliquidación de la pensión mensual vitalicia de vejez y los respectivos reajustes»; (vii) dar cumplimiento a la sentencia «[…] dentro de los términos señalados en los artículos 192 y 195 de la ley 1437 de 2011, e igualmente reconozca los intereses a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, tal como lo establece el artículo 192 ibimen [sic]»; y (viii) pagar intereses moratorios, «[…] si no da cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 195 numeral 4 de la Ley 1437 de 2011 […]». Por último, condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que «[…] prestó sus servicios al Estado Colombiano por más de veinte (20) años, desempeñando como último cargo el de SOLDADOR IV, para el Instituto Nacional de Vías de Santander». Que «Mediante Resolución No. 13568 DEL 13 DE SEPTIEMBRE DE 2010, la

CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN, CAJANAL EICE, ordenó el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de vejez […], en cuantía de $ 1.052.684.95 M/cte., efectiva a partir del 10 DE SEPTIEMBRE DE 2008, sin tener en cuenta para liquidar el derecho reconocido, la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, como son la ASIGNACION

BASICA, AUXILIO DE ALIMENTACION, SUBSIDIO DE TRANSPORTE,

VIATICOS, HORAS EXTRAS, PRIMA SEMESTRAL, PRIMA DE NAVIDAD Y

PRIMA DE VACACIONES» (sic).

Aduce que, con escrito de 10 de agosto de 2011, pidió de la extinguida Cajanal la reliquidación de la pensión de jubilación «con la totalidad de los factores salariales devengados en el año en que adquirió el Status jurídico […], así como el pago de la indexación [de] los valores reconocidos por […]» la Resolución citada en el párrafo precedente. Que, por lo anterior, Cajanal, a través de Resolución UGM 35604 de 27 de febrero de 2012, negó el reajuste de dicha prestación, «[…] argumentando que la liquidación efectuada se encuentra ajustada a derecho, desconociendo con dicho argumento que […] es un servidor público del orden Nacional, que debía ser liquidado con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, por favorabilidad de conformidad con lo establecido en la ley 33 de 1985 y la ley 62 de 1985 y demás normas concordantes, […] por encontrarse inmerso

dentro del régimen de transición». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 2, 6, 25, 53 y 58 de la Constitución Política, 10 del Código Civil, 3 de la Ley 33 de 1985 y 1 de la Ley 62 de 1985; las Leyes 6ª de 1945, 171 de 1961, 4ª de 1966, 5ª de 1969, 71 de 1988 y 1437 de 2011; y los Decretos 1743 de 1966, 3135 de 1968, 1042 y 1045 de 1978. Arguye que «[…] Por ser la pensión de vejez un derecho que no prescribe, y la solicitud de su revisión y/o reliquidación un derecho accesorio a la pensión, se infiere que los administrados pueden en cualquier momento hacer uso del derecho de petición, a efecto que se revise su pensión y, como fruto de ello, se incluyan aquellos factores de salario a que tenían derecho y que no fueron tenidos en cuenta en el reconocimiento inicial, pues así lo ha sostenido la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado». Que «[…] el acto administrativo demandado quebranta la ley, al tener un concepto impropio frente a lo que se encuentra contenido bajo el término “salario devengado”, cuando esto se refiere a lo percibido realmente y no a la discriminación de unos y otros rubros del salario», por lo que «Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y

periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios». Afirma que «[…] es claro que […] no se le puede aplicar la ley 100 de 1993, como quiera que […] le deben ser respetadas las condiciones del régimen de transición, es decir, que su reliquidación pensional debe ser reconocida con la normatividad anterior a la ley 100 de 1993, dando aplicación al principio de favorabilidad en materia laboral». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 94 a 120 c. ppal.). La entidad accionada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y unos no le constan. Asevera que «Al incorporarse servidores como el demandante al sistema de seguridad social se le liquida su pensión con fundamento en lo aportado por el empleador, y los factores salariales determinados en la Ley 100 de 1993, y el decreto 1158 de 1994, y más aun teniendo en cuenta que el demandante adquiere su estatus jurídico bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 10 de septiembre de 2008». Que «[…] en el régimen de seguridad social, se requiere sufragar cotizaciones que correspondan al verdadero salario devengado, porque son éstas la fuente del derecho a las pretensiones en cuantía real, ahora, el reconocimiento de Pensiones, por las cuales no se ha cotizado en su totalidad, genera un desbalance ostensible en el Sistema Pensional en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuya característica principal, es la solidaridad».

Sostiene que «[…] el Régimen de Transición conserva los requisitos de edad y tiempo de cotización, como en efecto ocurrió con la parte demandante, más [sic] no conserva la inclusión de todos los factores salariales, menos aún, cuando la misma norma con la cual pretende acceder a las pretensiones de la demanda, se consagra expresamente que los factores que se deben tener en cuenta son aquellos que han servido de base para calcular los aportes». 1.6 La providencia apelada (ff. 194 a 202 vuelto c. ppal.). El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 6 de diciembre de 2013, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y condenó en costas a la accionada, al considerar que «Como el demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, contaba con 40 años de edad, pues nació el 10 de septiembre de 1953, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada norma, que le permite pensionarse con el régimen pensional anterior, es decir, la Ley 33 de 1985», en su integridad. Que «[…] no es aplicable al sub lite lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación pues la pensión del demandante fue reconocida con base en lo preceptuado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 que determinó el valor de la pensión al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, constituido por los factores descritos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, bajo el entendido

de que tales factores enlistados [sic] en la Ley 62 de 1985, son un principio general y no pueden considerarse de manera taxativa. Respecto de la indexación de la primera mesada pensional, precisa que de acuerdo con «[…] la perdida [sic] del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno de inflación como hechos notorios […], el trabajador no esta [sic] en la necesidad de soportar las consecuencias de recibir sumas desvalorizadas que no se encuentren en armonía con el valor real de su pensión». 1.7 Recurso de apelación (ff. 210 a 231 c. ppal.). Inconforme con la anterior sentencia, la UGPP, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación, en el que expresa que «El ingreso base de liquidación para quienes se les aplica el régimen de transición tiene regulación concreta en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, determinando que si les faltan menos de 10 años para adquirir el status de pensionado a la vigencia del sistema, es el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta, por el contrario si a la misma fecha de vigencia del sistema le faltan más de 10 años, el ingreso base de liquidación es el contenido en el Artículo 21 de la misma Ley 100 de 1993».

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 18 de febrero de 2014 (ff. 237 a 240 c. ppal.) y admitido por esta Corporación a través de auto de 6 de octubre siguiente (f. 262 c. ppal.), en el que se dispuso la notificación personal

al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 7 de mayo de 2015 (ff. 272 a 274 c. ppal.), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la accionada. 2.1.1 Parte demandada (f. 281 c. ppal.). La UGPP, por intermedio de apoderado, asevera que «Conforme al precedente PREFERENTE de la Corte Constitucional, en sentencia C-258 de 2013 se fijó el criterio de interpretación para la liquidación de las pensiones de régimen de transición conforme a las reglas del inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, reglas ratificadas y que se extienden a todas las pensiones reguladas por el régimen de transición, según la sentencia T-078 de 2014 y recientemente reiteradas en sentencia de unificación de aplicación erga omnes (de inmediato y obligatorio cumplimiento), SU-230 de 2015, en el cual la corte ratifica y señala que la manera de interpretar el régimen de transición es respetando los conceptos de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como tasa de reemplazo del régimen anterior, sin que esté incluido en la transición el ingreso base de liquidación; por esta razón es que la Entidad demandada debe continuar liquidando las pensiones de este régimen de conformidad con el inciso

3º del artículo 36 de la ley 100, que establece el modo para calcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del tránsito normativo, es decir con el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta o en los últimos 10 años de servicio y los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994, norma que fue encontrada legal por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero de 2013». Que «Adicionalmente el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 fue declarado exequible por la Corte Constitucional y desconocerlo vulneraría el principio de constitucionalidad». 2.2 Impedimento. Corrido el traslado para alegar de conclusión, la consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez manifestó su impedimento para conocer del presente proceso (ff. 283 y 283 vuelto c. ppal.), en atención a que le «[…] asiste interés directo en la controversia, ya que por ser beneficiaria del tránsito normativo de la Ley 100 de 1993, [le] fue reconocida una pensión de jubilación bajo el régimen de la Ley 33 de 1985 […]», que le fue aceptado el 12 de octubre de 2016 por los demás integrantes de la subsección (ff. 285 a 287 vuelto c. ppal.), motivo por el cual fue enviado el expediente a este despacho para continuar con el trámite procesal.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. Sería del caso emitir pronunciamiento de fondo respecto de

la controversia sometida a juzgamiento, si no fuera porque se advierte falta de competencia de esta jurisdicción frente al asunto, por las razones que a continuación se compendian. Sea lo primero precisar que conforme al artículo 2° (numeral 1) del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social conoce de «Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo», en concordancia con el artículo 150 (numeral 2) del CPACA, según el cual a los tribunales administrativos les corresponde los asuntos «[…] de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes» (se destaca). De igual modo, el CPACA especificó el objeto de esta jurisdicción, en el artículo 104 (numeral 4), al prever que se ocupa de los litigios que surgen con ocasión de la «[…] relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público». Y a su vez, el artículo 105 ibidem (numeral 4) señala como excepción a la aplicación de la citada regla que «La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de […] Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales» (negrilla de la Sala).

Ahora bien, en el caso sub examine se encuentra probado que el demandante estuvo vinculado en el Instituto Nacional de Vías1, desde el 1º de julio de 1974 hasta el 30 de noviembre de 19942 y su último cargo fue el de soldador3. Asimismo, se halla demostrado que de conformidad con lo establecido en el estatuto general de dicha entidad (Decreto 2664 de 1993, que aprobó el acuerdo 2 de 20 de diciembre de 1993, «Por el cual se establece la Planta de Personal del Instituto Nacional de Vías, INV», artículo 6), dispone que para el «DISTRITO DE OBRAS PUBLICAS No.15 – BUCARAMANGA», lugar donde laboró el actor, se tiene el cargo de soldador como trabajador oficial. Así las cosas, en atención a que el accionante al momento del retiro definitivo del servicio tenía la calidad de trabajador oficial, no es dable continuar con el trámite del proceso en esta instancia, puesto que la normativa citada excluye del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo los conflictos de carácter laboral producto de la relación existente entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales, incluida la seguridad social de estos. En ese orden de ideas, de conformidad con lo prescrito en el artículo 2º de la Ley 712 de 2001, en el sentido de que corresponde conocer a la jurisdicción ordinaria especializada en lo laboral y seguridad social «Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo», en armonía con la previsión del artículo 168 de CPACA4, se decretará de oficio probada la excepción

de falta de jurisdicción y, en consecuencia, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 138 del Código General del Proceso5, se declarará la nulidad de la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin perjuicio de la validez de las actuaciones realizadas hasta antes del aludido fallo. Por lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el artículo 8º de la Ley 712 de 20016, se ordenará la remisión del expediente a los juzgados laborales del circuito de Santander, con el fin de que este asunto se someta al respectivo 1 A través del Decreto 2663 de 1993, artículo 2°, se establece que «El Instituto Nacional de Vías, INV, creado por el Decreto 2171 del 30 de diciembre de 1992, es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio y adscrito al Ministerio de Transporte». 2 Así se advierte de la constancia laboral de 22 de enero de 1996, expedida por el «DIRECTOR REGIONAL SANTANDER DEL INSTITUTO NACIONAL DE V[Í]AS» (f. 18, c. pruebas). 3 Según Resolución 8653 de 16 de noviembre de 1994, originaria del Instituto Nacional de Vías, en la que se retira del servicio al demandante, visible en los folios 86 a 88 del cuaderno de pruebas. 4 «En caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos

legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión». 5 «Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará […]» (se destaca). 6 El artículo 8º de la Ley 712 de 2001 prevé: «En los procesos que se sigan en contra de las entidades que conforman el sistema de seguridad social integral, será competente el juez laboral del circuito del lugar del domicilio de la entidad de seguridad social demandada o el del lugar donde se haya surtido la reclamación del respectivo derecho, a elección del demandante». reparto, por ser los despachos competentes para su conocimiento en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.° Decrétase de oficio probada la excepción de falta de jurisdicción respecto del presente asunto, conforme a la parte considerativa. 2.° Declárase la nulidad de la sentencia de seis (6) de diciembre de dos mil trece (2013) proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Luis Antonio Martínez Latorre contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP); en

consecuencia, por secretaría de la sección, envíese el expediente a los juzgados laborales del circuito de Santander, de acuerdo con lo consignado en la motivación 3.° Ejecutoriada esta providencia, comuníquese esta determinación al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

Impedida

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS