CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2012-00300-01(4485-13)-2018

SUPERNUMERARIOS – Finalidad Se puede decir sobre la figura de los supernumerarios que la administración puede acudir a ella para vincular personal de manera temporal en funciones específicas, con el fin de remplazar vacantes cuando se presenten licencias o vacaciones de los funcionarios titulares en la planta, para resolver necesidades del servicio de la administración que no pueden ser ejercidas por los funcionarios de la entidad por estar ausentes o que nadie desempeña, ya que no hacen parte del ejercicio regular de la organización como soporte a esa carencia. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de marzo de 2017, C.P.: William Hernández Gómez, rad.: 0029-14.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / DECRETO 1071 DE 1999 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 83 / DECRETO 1647 DE 1991 – ARTÍCULO 14 / DECRETO 1648 DE 1991 – ARTÍCULO 14 / DECRETO 2117 DE 1992 – ARTÍCULO 112 / DECRETO 1693

DE 1997 – ARTÍCULO 29 / DECRETO 1648 DE 1991 – ARTÍCULO 14 / LEY 222

DE 1995 – ARTÍCULO 154 / DECRETO 1072 DE 1999 – ARTÍCULO 22

NIVELACIÓN SALARIAL SUPERNUMERARIOS DE LA DIRECCIÓN DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN – Improcedencia CONTRATO REALIDAD - Inaplicación Se estableció por esta Corporación, que no se pueden aplicar los principios «de la

primacía de la realidad sobre las formalidades» lo mismo «que a trabajo igual salario igual» que solicita la señora Yasmín Marlady Forero Pardo, para que se surta la nivelación salarial con su presunto par en la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, por cuanto las prórrogas de los contratos sucesivos no es suficiente argumento para cambiar el tipo de vinculación como supernumerario con la entidad accionada, además, que existe una normatividad que permite ese tipo de vinculación, la cual obedece a las necesidades del servicio de la DIAN y «al plan de lucha contra la evasión y el contrabando», demostrándose además que se cancelaron los salarios y prestaciones sociales correspondientes. (…). Por lo tanto, la naturaleza propia de la vinculación sin concurso de méritos, sin ingresar ni pertenecer a la carrera administrativa, desempeñando funciones específicas y transitorias acordes con su índole, hace necesariamente que la categoría de los empleados supernumerarios sea diferente a la de los empleados de carrera administrativa y, en consecuencia, no tienen derecho a reclamar salarios, prestaciones o incentivos iguales a los percibidos por éstos últimos, porque el principio de igualdad, como lo ha advertido la jurisprudencia, se predica entre iguales y, tal como se ha demostrado y analizado ut supra los empleados supernumerarios no son iguales a los empleados de carrera administrativa y la demandante no aportó en el proceso los elementos probatorios que desvirtuaran esa consideración. NOTA DE

RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de

3 de agosto de 2017, rad.: 3900-14.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1268 DE 1999 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 1268

DE 1999 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 1268 DE 1999 – ARTÍCULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 68001-23-33-000-2012-00300-01(4485-13)

Actor: YASMÍN MARLADY FORERO PARDO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – DIRECCIÓN DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

SO. 0116

Asunto: Fallo ordinario – Ley 1437/2011 – Nivelación salarial Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de 17 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Yasmín Marlady Forero Pardo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., (sic) pidió la nulidad de los actos administrativos proferidos por el director general de la DIAN correspondientes al Oficio 100000202 – 001172 de 12 de octubre de 2011, mediante el cual se le negó una petición y la Resolución 000691 de 2 de febrero

de 2012, en la que se resolvió un recurso de reposición contra el anterior oficio aludido. A título de restablecimiento del derecho solicitó, que se declare la existencia del contrato realidad y como consecuencia de ello se tenga a la demandante como funcionaria de planta de la entidad accionada, desde el instante de su ingresó a la DIAN. Que se la nivele salarialmente de conformidad con los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007, 714 de 2009, reconociéndosele y pagándosele la diferencia prestacional básica fijada para el cargo que ha venido ocupando como gestor I 301-01. También que se le reliquide y paguen las diferencias salariales entre el valor inferior recibido en el cargo desempeñado como supernumeraria en el cargo de gestor I 301-01 y su verdadera asignación salarial, determinada por las funciones efectivamente desarrolladas comparadas con su par de la planta de cargos de la DIAN, también, las diferencias en las prestaciones sociales correspondientes a: prima navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, horas extras, dominicales y festivos laborados, compensatorios y prima de antigüedad. Las prestaciones sociales designadas para los funcionarios de la planta de cargos de la DIAN como son los incentivos por desempeño grupal, desempeño de fiscalización, desempeño nacional y demás emolumentos y prestaciones dejadas de cancelar de conformidad con el Decreto 1268 de 1999 artículos 5, 6 y 7, y que la sentencia sea proferida de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del

CCA. HECHOS La demandante señaló que ha trabajado en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como supernumeraria desde el 8 de agosto de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2011 ocupando el cargo de gestor I nivel 301 grado 01, y que ha prestado sus servicios en la DIAN de la siguiente manera (ff. 4 y 3): CARGO TIEMPO RESOLUCIÓN Profesional en ingresos Desde el 8 de agosto RG444 públicos nivel 30 grado de 2003 hasta el 31 de PRÓRROGA R. 8127 18 diciembre de 2003 PRÓRROGA R. 9692 Profesional en ingresos Desde el 16 de enero R. 00144 Públicos I Nivel 30 de 2004 hasta el 31 de PRÓRROGA R. 7679 Grado 18 diciembre de 2004 Profesional en ingresos Desde el 24 enero de R. 002 Públicos I Nivel 30 2005 hasta el 30 de PRÓRROGA R. 5535 Grado 18 noviembre de 2005 PRÓRROGA R. 8917 Profesional en ingresos Desde el 1 de R. 11346 Públicos I Nivel 30 diciembre de 2005 al 31 PRÓRROGA R. 08351 Grado 18 de diciembre de 2006 Profesional en ingresos Desde el 3 de enero de R. 001 Públicos I Nivel 30 2007 al 31 de diciembre PRÓRROGA R. 07508 Grado 18 de 2007 Profesional en ingresos Desde el 2 de enero de R. 0001 Públicos I Nivel 30 2008 al 13 de PRÓRROGA R. 02058

Grado 18 noviembre de 2008 PRÒRROGA R.03866

PRÓRROGA R. 05727

PRÓRROGA R. 06988

Gestor I código 301 Desde el 14 de PRÓRROGA R. 0207 Grado 01 noviembre de 2008 al 31 de diciembre de 2008 Gestor I código 301 Desde el 2 de enero de R. 001 Grado 01 2009 al 31 de diciembre PRÓRROGA R. 06849 de 2009 PRÓRROGA R. 12909 Gestor I código 301 Desde el 4 de enero de R. 002 Grado 01 2010 al 31 de diciembre PRÓRROGA R. 7383 de 2010 PRÓRROGA R. 8705

PRÓRROGA R. 10098

PRÓRROGA R. 10293

Gestor I código 301 Desde el 3 de enero de R. 002 Grado 01 2011 al 31 de diciembre de 2011 Aseveró que la demandante cumplía con los requisitos exigidos por la entidad para su cargo en planta. El último cargo que ocupó fue en la Dirección Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos y Adunas de Bucaramanga, cumpliendo una jornada laboral de tiempo completo, comprendida entre las 8:12 am y las 5:00 pm igual a la que desempeñan otros funcionarios de la entidad accionada, desarrollando funciones que son de carácter permanente y fijados de acuerdo al manual de funciones y el rol de los empleos permanentes de la DIAN. Se evidenció con lo anterior, que la figura del supernumerario utilizada para la vinculación de la demandante, ha desbordado los límites de su uso, por cuanto las

constantes necesidades del servicio rompen la transitoriedad en la ejecución de las labores ordinarias y permanentes de la entidad, desconociendo de este modo los principios constitucionales orientadores de la función pública. Relató que la DIAN teniendo en cuenta la consecución en los tiempos de vinculación, autorizó a la demandante el disfrute anual de 15 días hábiles por concepto de vacaciones correspondientes al año laboral inmediatamente anterior, y que fue evaluada con el idéntico instrumento de calificación aplicado a los funcionarios de carrera, cumpliendo el mismo horario y órdenes de un jefe inmediato. Enfatizando que el salario devengado por ella fue diferente al de su par de planta, por la disposición del artículo 4 del Decreto 618 de 2006. Discriminación salarial que se dio hasta el año 2009, cuando el Decreto 714 de 6 de marzo fijó la escala de asignaciones básicas de la UAE-DIAN. A la demandante se le excluyó del reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal en fiscalización y cobranzas de desempeño nacional dispuesto en el Decreto 1268 de 1999, a pesar de que cumplió con las metas y requisitos exigidos para ello, al igual que su par de la planta de personal de la Entidad. Afirmó que no se le cancelaron los anteriores reconocimientos a pesar de que al igual que su par, cumplía con las metas y requisitos exigidos, pero se los negaban porque era supernumerario, violentándosele de esa manera el principio de igualdad. FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Invocó la parte demandante como normas violadas las siguientes disposiciones: Constitución Política: artículos 1, 13, 25, 53 y 122; Normas legales: Decreto 1042

de 1978 artículo 83 y Decreto 1072 de 1999 artículo 22. CONCEPTO DE VIOLACIÓN DE LAS NORMAS INVOCADAS: Transcribió, el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978 al igual que el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, señalando que los anteriores indican la excepción al carácter permanente de los empleos y de la planta de personal. Expresó que se trata de una figura precaria y temporal, ubicado dentro de la planta de personal y que se dirige a aquellas labores que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente, o porque no forman parte del rol ordinario de las actividades propias de la entidad, o sea, la contratación del personal supernumerario es una excepción a las normas de vinculación al servicio de la función pública que se caracteriza por cuanto su uso está limitado a la temporalidad. Sin embargo, la entidad accionada vulneró lo anterior, por cuanto si bien es cierto que el origen que motivó la contratación del demandante pudo haber sido en su momento la necesidad del servicio, se convirtió en regla general al proceder a la contratación de manera consecutiva sin interrupciones, desconociendo la remuneración, prestaciones y beneficios que reciben sus homólogos de planta de cargos de la entidad accionada. Dijo que las funciones de la demandante desvirtúan lo invocado por la entidad demandada en los diferentes actos administrativos acusados, toda vez que dichas funciones no tienen relación directa con los objetivos que indica la norma, es decir, el empleo que ocupa la demandante no tiene como objetivo directo el apoyar la lucha contra el contrabando y la evasión, como sí son los cargos ejercidos en

estas áreas específicas, mientras que el objetivo del cargo desempeñado por el demandante es el de investigador tributario y aduanero. No obstante, si en realidad su vinculación obedeció en su momento a las necesidades extraordinarias del servicio, y en vista de que dichas necesidades se mantienen en el tiempo, la entidad demandada estaba llamada a utilizar los medios que las normas de carrera y función pública establecen al respecto para cubrir esos cargos de manera permanente y no utilizar de manera desnaturalizada la figura del supernumerario para reducir la carga prestacional de la administración. Manifestó que el artículo 53 de la Constitución Política fue vulnerado, por cuanto la figura del supernumerario debido a la contratación consecutiva sin interrupciones de tiempo, durante múltiples periodos anuales trasformaron a la señora Yasmín Marlady Forero Pardo en una empleada de planta, por el principio de la primacía de la realidad sobre la forma original de vinculación que tuvo, generándole con ello el derecho a percibir los salarios y demás emolumentos prestacionales que le corresponden a un empleado de planta de la DIAN, en tanto que en el ámbito real oculta la verdadera relación laboral que existe con el accionante, tras la figura del supernumerario, cuya naturaleza que le dio origen fue transformada. En su entender, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución Política, el trabajo es un derecho y una obligación social y goza de la protección del Estado. Sin embargo, en este asunto se le privó de sus derechos fundamentales como trabajador, ya que es deber de la entidad en los casos en que las necesidades del servicio se mantienen en el tiempo iniciar los procesos de selección, como lo consagra la Ley 909 de 2006 y que la DIAN aplicó la figura de la contratación de

alguno de sus empleados como supernumerarios para reducir la carga prestacional de la entidad. Expuso que la Corte Constitucional ha considerado que los empleados que cumplan la misma cantidad y calidad de trabajo desempeñando las mismas funciones, deben ser remunerados de la misma manera. Violándosele a la demandante el principio consistente en «que, a trabajo igual, salario igual». CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contestó la demanda1, oponiéndose a las pretensiones de la accionante, aseverando que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos atacados. Adujo que la señora Yasmín Marlady Forero Pardo no puede ser funcionaria de planta, y que se declare la existencia de un contrato realidad, ya que no fue nombrada en periodo de prueba, por ascenso, mediante selección de concurso de méritos, o provisional, tal como lo exige la ley para proveer los empleos de la DIAN. Plantea como excepción la prescripción trienal de conformidad con las providencias del Consejo de Estado, entre ellas: «SECCION (sic) SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”, Consejero ponente: BERTHA LUCIA (sic) RAMIREZ (sic) DE PAEZ (sic), Bogotá D.C., Diecisiete (17) de julio de dos mil ocho (2008), Radicación número: 4100123-31-000-1996-8548-01(0545-02), Actor: ESTEBAN ROJAS PERDOMO. … SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, Consejero ponente: ALEJANTRO ORDOÑEZ (sic) MALDONADO, Bogotá, D.C., seis (6) de

diciembre de dos mil siete (2007), Radicación número: 85001-23-31-0002003-01183-01(0283-07), Actor: EMMA FANNY GARAVITO DE DIAZ (sic),

Demandado: DEPARTAMENTO DE CASANARE» (f. 321).

Los empleados de la DIAN tienen un sistema específico de carrera el cual está establecido en el Decreto 1072 de 1999, que fue modificado por el Decreto 765 de 1 Folios 315 a 328. 2005, así mismo, los artículos 1, 2, 8, 9 10 y 11 del Decreto 1072 de 1999 ya aludido, señalan entre otras tareas las de realizar personalmente las que le sean confiadas y ejercer con responsabilidad la autoridad que le haya sido otorgada. A su turno, que para obtener ese derecho debe hacerse por medio de concurso, no existiendo otra forma en donde pueda tener derecho el empleado público supernumerario sobre los incentivos económicos establecidos en el Decreto 1268 de 1999 de manera directa, tal como lo solicitó la demandante. Afirmó que solo pueden ser nombrados como empleados públicos de carrera dentro de la planta de personal de esa entidad, quienes previo concurso hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales para ello. Concluyendo de esto que, si no ha agotado un proceso de selección para acceder a uno de esos cargos dentro de la entidad, no se puede admitir lo pretendido por la accionante. En relación a la vinculación del personal supernumerario dentro de la DIAN manifestó que la misma está facultada en el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, y que el Decreto 1268 de 1999 estableció en sus artículos 5, 6 y 7 los incentivos

de desempeño grupal, al desempeño en fiscalización y cobranzas y por desempeño nacional, exponiendo de forma expresa que los mismos no constituirán factor salarial para ningún efecto legal y se determinarán con base en la evaluación de la gestión que se realice cada 6 meses. Igualmente explicó, que esos incentivos solo van dirigidos a funcionarios que ocupen cargos de planta de personal en la DIAN, sin que puedan asimilarse a los que desempeñan los supernumerarios cuya vinculación se realiza de conformidad con el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999. La demandante no participó en ningún proceso de selección establecido para acceder a un empleo en el sistema específico de carrera de la entidad accionada, y de acuerdo con todo lo anterior, se tiene que a la señora Yasmín Marlady Forero Pardo no se le vulneró ningún derecho a la igualdad por el carácter de vinculación que tiene con la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales. Además, que se le han pagado las prestaciones correspondientes acorde con su condición de supernumeraria. En lo referente al supernumerario, dice que es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para sujetarse a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso – curso. Resaltando de lo anterior, que solo se vinculan para atender necesidades transitorias. Estimó que la demandante incurrió en un error de interpretación de la normatividad

que regula el régimen salarial y prestacional del personal supernumerario vinculado a la entidad accionada, al pensar que tenía derecho a percibir los incentivos de los artículos ya aludidos del Decreto 1268 de 1999, reiterando que ella nunca ocupó un cargo de planta dentro de la DIAN. Por todo lo anterior solicitó que no prosperen las súplicas de la demanda. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander mediante providencia de 17 de septiembre de 2013 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda2. Indicó que la demandante pretende el reconocimiento y pago de una nivelación salarial y prestacional con ocasión a las labores desempeñadas como supernumeraria en la DIAN, por cuanto éstas son equivalentes a las realizadas por el personal de planta, a quienes se les otorga un régimen salarial y prestacional más beneficioso de acuerdo con los Decretos 618 de 2006, 6007 de 2007, 714 de 2009, al igual que los incentivos del Decreto 1268 de 1999. En el proceso se probó que la señora Yasmín Marlady Forero Pardo prestó sus servicios como supernumeraria en la DIAN desde el 2003, por más de 9 años, desnaturalizándose la figura con la cual fue contratada, por cuanto se distancia del carácter temporal y transitorio de la misma. Igualmente que las funciones asignadas no obedecen a las necesidades del servicio, sino que son estrechamente relacionadas con el giro ordinario de la entidad. 2 Folios 853 a 866. En la planta de personal de la entidad existen otros empleos con la misma denominación, nivel y grado a los desempeñados por la accionante en la condición

de supernumeraria, por cuanto existe similitud en las funciones ejercidas, pero no en la remuneración y las prestaciones. Por lo tanto, accedió a la pretensión de nivelación salarial de acuerdo con los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007, 659 de 2008, 714 de 2009 y decretos posteriores, en los periodos en que la remuneración de la demandante efectivamente hubiese sido menor a la de los empleados de planta de la entidad, al igual que al reconocimiento y pago de los incentivos económicos de los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, correspondientes al desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, nacional, respectivamente. APELACIÓN La apoderada de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales interpuso recurso de alzada3, expresó que no está de acuerdo con la decisión adoptada por el tribunal. Fundamentó lo anterior diciendo que existen precedentes jurisprudenciales emitidos por el Consejo de Estado contrarios a la decisión adoptada por el a quo. Señaló que el Decreto 1072 de 1999 expresó que: «”VINCULACIÓN DE PERSONAL SUPERNUMERARIO. El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso. La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación

mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la Entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución”» (folio 894). El cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-725 de 2000. 3 Folios 890 – 904. A su turno que la Ley 223 de 1995 en el artículo 154 estableció dentro del plan anual antievasión la posibilidad que la DIAN pueda contratar personal supernumerario. Reiteró que la demandante fue contratada como supernumeraria por periodos sucesivos por necesidades del servicio, figura permitida por la Constitución, dicha vinculación no se efectuó mediante concurso público para acceder a la DIAN y ella conocía sobre el asunto. Su relación fue como supernumeraria, mas no en un cargo de planta de personal dentro de la entidad, recibiendo para efectos salariales los de un cargo análogo sin que se desdibujara por ello la forma de su vinculación. Así mismo, las funciones que desarrolló fueron transitorias por las necesidades del servicio dentro del plan de lucha contra la evasión y el contrabando, tal como se evidencia de los contratos de prestación de servicios que se suscribieron. La DIAN no ha desconocido los derechos de la señora Yasmín Marlady Forero Pardo ya se los reconoció de conformidad el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, cancelándosele las mismas prestaciones sociales para los servidores de planta, establecidas en los Decretos 1045 de 1978, 1848 de 1969, estando amparados

por la seguridad social de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. Precisó que la relación surgida entre las partes es legal y reglamentaria, significando ello que las condiciones de vinculación, permanencia, retiro y régimen salarial y prestacional, son definidas por la ley sin que sea posible que las partes tengan dificultad discrecional para pactar condiciones distintas a las establecidas por el ordenamiento jurídico. No por el hecho del paso del tiempo, una modalidad de vinculación se puede convertir en otra, en este caso, de ser supernumeraria a adquirir la condición de empleada de planta. En lo referente al pago de la nivelación salarial por aplicación de los Decretos 618 de 2006 y siguientes, estimó no le pueden ser reconocidos por ser estos solo para los funcionarios de planta. Para finalizar, dijo que sí opera el fenómeno de la prescripción trienal de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Solo la parte demandada hizo uso del término para presentar sus alegatos de conclusión.  La Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales – DIAN en su escrito de alegatos de conclusión4, dijo que no está de acuerdo con la sentencia apelada. No considera que las sucesivas prórrogas de la labor en la entidad hicieran de esta una relación que gozara de una protección en materia prestacional, debido a que siempre se le garantizó, reconoció y canceló a la señora Yasmín Marlady Forero Pardo el pago de las prestaciones sociales que por ley le corresponden. Reiteró que la relación entre la DIAN y el personal supernumerario es legal y reglamentaria, significando ello que las condiciones de la vinculación,

permanencia, retiro y régimen salarial y prestacional son determinadas por la ley, sin que se pueda pactar entre las partes las condiciones. La demandante siempre estuvo vinculada con la entidad accionada como supernumeraria con el propósito de atender las necesidades del servicio, de conformidad con las diversas resoluciones de nombramiento y prórroga, fundamentando su expedición en el artículo 154 de la Ley 223 de 1995 para el desarrollo del plan de lucha contra la evasión y el contrabando, siendo que ella nunca ha sido empleada de planta. Aseveró nuevamente que no es viable jurídicamente homologar un tipo de nombramiento con otro por el paso del tiempo. Su remuneración fue estipulada como supernumeraria para el cargo que se le asimila en la planta de personal. Recibiendo todas las prestaciones sociales que la ley le otorga. Nunca se le vulneró su derecho a la igualdad, por cuanto existen 4 folios 953 a 968. diferencias entre la vinculación como supernumerario y la provisión por empleo de carrera. Concluyendo de lo anterior, que los incentivos consagrados en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, solo pueden ser percibidos por los funcionarios de la contribución fiscal que desempeñen cargos de planta. Exhortó que el artículo 12 del Decreto 1072 de 1999, estableció que la carrera administrativa de la DIAN es un sistema específico que constituye el fundamento de la administración de personal, que ofrece igualdad de oportunidades para el ingreso a los cargos de la entidad, garantiza la promoción y permanencia de los mismos con base en el mérito, regula los mecanismos de retiro y promueve la

formación y capacitación para el desarrollo personal y para el mejor desempeño del puesto de trabajo, buscando garantizando la debida prestación del servicio fiscal y el logro de resultados efectivos en la gestión tributaria, aduanera y cambiaria que requiere el país. Por otro lado, estimó que no debe ser condenado en costas toda vez que existen precedentes jurisprudenciales verticales a la decisión apelada. Para finalizar reiteró que se presentó la prescripción trienal de acuerdo con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social que establece: «ARTICULO (sic) 151 PRESCRIPCION (sic). Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contraran (sic) desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibió por el (empleador), sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero solo por un lapso igual» (f. 968). Por todo lo anterior pidió se revoque la sentencia recurrida. MINISTERIO PÚBLICO El agente del ministerio público guardó silencio (f. 969). CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico consiste en establecer si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, en fiscalización y cobranzas y desempeño nacional, plasmados en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto1268 de 1999 siendo ella supernumeraria. CUESTIONES PREVIAS Naturaleza jurídica de la DIAN Se tiene que el Decreto 1071 de 1999 en su artículo 1 establece lo siguiente:

«La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, estará organizada como una unidad administrativa especial del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, tendrá un sistema especial de administración de personal, de nomenclatura y clasificación de planta, un sistema específico de carrera administrativa, y un régimen disciplinario especial aplicable a sus servidores públicos, de conformidad con los decretos que se expidan sobre dichas materias. El régimen presupuestal y de contratación de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN– es el previsto para los establecimientos públicos del orden nacional. El carácter de adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conlleva que el objeto de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANdeba cumplirse conforme a los lineamientos de política fiscal que indique el Ministro de Hacienda y Crédito Público y enmarcarse dentro del programa macroeconómico que se adopte por las autoridades competentes». El sistema específico de carrera y los regímenes de administración de personal de los empleados públicos de la DIAN, se encuentran definidos en el Decreto 1072 de 1999, que estableció en su artículo 17 que los empleos de planta de personal de la entidad, tendrán el carácter de empleos del sistema específico de carrera, lo que no implica la subsistencia de empleos de personal supernumerario.

El decreto aludido fue derogado mediante el Decreto 765 de 17 de marzo de 2005, dejando efectivo el artículo 22 que establece que el personal supernumerario es el que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personal a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando se realicen bajo la modalidad de concurso curso. Régimen jurídico de los supernumerarios La Constitución Política en su artículo 125 establece la posibilidad con la que cuenta la administración para vincular el personal supernumerario, señalando lo siguient