CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2012-00349-01(1169-14)-2019

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / PENSIÓN DE JUBILACION EN LA RAMA JUDICIAL En este asunto tal como se consideró en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, el IBL es el establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que, corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del IPC según certificación que expida el DANE, de conformidad con lo dispuesto por su artículo 21, aplicable por remisión del artículo 36. Y los factores salariales que se deben tener en cuenta para su cálculo son únicamente aquellos en relación con los cuales se hayan efectuado las cotizaciones al sistema general de pensiones y que se encuentren consagrados en el Decreto 1158 de 1994.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 / DECRETO 546 DE 1971 / DECRETO 717 DE 1978

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 68001-23-33-000-2012-00349-01(1169-14)

Actor: CÉSAR ALVARADO PACHECO

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Asunto: Ley 1437 de 2011. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - sentencia de segunda instancia.

I. ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4.º del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), procede la Sala de Subsección a dictar sentencia escrita, dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante COLPENSIONES, contra la sentencia de 3 de diciembre de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de la referencia.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda2 2.1.1. Pretensiones Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento, el señor César Alvarado Pacheco, solicitó se declare la nulidad

parcial de las siguientes resoluciones: (i) Resolución 6549 de 21 de noviembre de 2005, proferida por el Jefe del

Departamento de Pensiones de la Seccional Santander del Instituto de Seguros Sociales3, a través de la cual se le reconoció la pensión de jubilación, conforme con la Ley 33 de 1985, con bono pensional tipo B, en cuantía de $1649.252 pesos. (ii) Resolución 354 de 27 de enero de 2010 proferida por el ISS, a través de la cual modificó la resolución de reconocimiento pensional. (iii) Resolución 5645 de17 de septiembre de 2010, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución confirmándola. (iv) Resolución 0467 de 27 de mayo de 2011, suscrita por el Asesor II de Vicepresidencia de pensiones del ISS Seccional Santander, por la cual se 1«Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10)

días, sin retiro del expediente. (…).». 2 F. 68 y s.s. 3 En adelante ISS resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 354 de 27 de enero de 2010. (v) Resolución 1348 de 16 de marzo de 2012, suscrita por el Jefe de Pensiones de la Seccional Santander del ISS que le resolvió su solicitud de reajuste pensional. (vi) Igualmente solicitó que se declare la ocurrencia del silencio administrativo negativo frente al recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto el 7 de mayo de 2012 contra la Resolución 1348 de 16 de marzo de 2012 y que se declare la nulidad del citado acto ficto. A título de restablecimiento del derecho formuló las siguientes pretensiones que, por su falta de claridad, se citan textualmente: Declarar que el demandante tiene derecho a «obtener la RELIQUIDACIÓN de su PENSIÓN DE JUBILACIÓN teniendo en cuenta para su liquidación el setenta y cinco por ciento (75%) sobre la sumatoria de todos los factores devengados en el último año de servicios conforme a la Ley 33 de 1985, junto con sus incrementos anuales aplicando el porcentaje igual al decretado por el Gobierno Nacional para el salario mínimo o del IPC si éste fuere superior y teniendo en cuenta que goza de un régimen especial para los funcionarios de la RAMA JUDICIAL (Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978), además, del derecho a la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política»4.

Condenar a la entidad demandada «a RELIQUIDAR e INCREMENTAR el valor de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN de mi poderdante en cuantía equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) sobre la sumatoria de todos los factores devengados en el último año de servicios conforme a la Ley 33 de 1985, junto con sus incrementos anuales aplicando el porcentaje igual al decretado por el Gobierno Nacional para el salario mínimo o del IPC si éste fuere superior y teniendo en cuenta que goza de un régimen especial para los funcionarios de la RAMA JUDICIAL (Decreto 546 de 1971 y 717 de 1978), además del derecho a la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política». 4 F. 70. Adicionalmente solicitó que se condene a la demandada a reconocer y pagarle las diferencias generadas o retroactivo pensional generado por la reliquidación, hasta cuando se verifique la inclusión en nómina del nuevo valor de la mesada pensional; que se indexen conforme con el IPC las sumas adeudadas y generadas por concepto del incremento pensional; que se le cancelen los intereses moratorios conforme con los artículos 192 y 195 del CPACA; que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en los artículos 189, 192 y 1995 del CPACA. 2.1.2. Supuestos fácticos. Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones se resumen de la siguiente manera: El señor César Alvarado Pacheco nació el 21 de agosto de 1948 y prestó sus

servicios de manera continua e ininterrumpida así:  En el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, desde el 6 de noviembre de 1972 hasta el 31 de marzo de 1992, por 19 años, 4 meses y 26 días.  En la Secretaria de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá, desde el 5 de agosto de 1997, hasta el 21 de agosto de 2001 (4 años y 16 días).  En la Rama judicial como Juez Promiscuo Municipal de Enciso (Santander) desde el 10 de septiembre de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2009, por 8 años, 3 meses y 20 días. Según la demanda, tiene derecho a que se le aplique el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 por cuanto a 1.º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad. El Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución 6549 de 21 de noviembre de 2005, le reconoció la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, con bono pensional tipo B, en cuantía de $1649.252 pesos. Contra esta decisión el demandante interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación el 7 de diciembre de 2005. Con posterioridad, a través de Resolución 354 de 27 de enero de 2010 el Instituto de Seguros Sociales modificó la anterior resolución y la cuantía de la pensión se estableció en $2907.220, a partir del 2 de enero de 2010. Contra esta decisión el demandante interpuso recursos de reposición y apelación, que fueron resueltos a través de las Resoluciones 5645 de 17 de septiembre de

2010 y 0467 de 27 de mayo de 2011, respectivamente, confirmatorios de la decisión cuestionada. Por concepto de mesada pensional en el año 2010 se le cancelaba mensualmente $ 2907.220 pesos y por el año 2011 $2999.379 pesos Indicó que el 22 de noviembre de 2011 radicó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, que se adelantó el 27 de abril de 2012 sin acuerdo conciliatorio. En atención al trámite conciliatorio el ISS expidió la Resolución 1348 de 16 de marzo de 2012, que modificó la Resolución 0354 de 27 de enero de 2010, en la cual incrementó el valor de la pensión a $3140.141 (2010), $3239.683 (2011) y $3360.523 (2012), liquidación que se efectuó con el último año de servicio, sobre un ingreso de $4186.855, al cual se le aplicó el 75%. Al encontrarse inconforme con el anterior acto administrativo por la no inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, el 7 de mayo de 2012 interpuso recurso de reposición y apelación, sin que la entidad se haya pronunciado sobre los mismos. Finalmente explicó que su último cargo desempeñado fue el de juez promiscuo municipal de Enciso Santander y durante el último año de servicios comprendido entre enero de 2009, devengó en total $69006.753, por lo que la duodécima parte de la sumatoria de todos los factores salariales es $5750.562,75, a la cual aplicándole el 75% arroja un valor de $ 4312.922,07 que debió ser reconocido

como mesada pensional a partir del 1.º de enero de 2009. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación. En la demanda se invocaron como desconocidos los artículos 2.º, 6.º,23, 29, 53, 58, 87, 150 numeral 19 literales e) y f) y 229 de la Constitución Política; 138, 156, 157, 161, 162 del CPACA y 25 y siguientes, 75 y siguientes y 82 y siguientes del Código General del Proceso. En el concepto de violación explicó que la Resolución 1348 de 2012 incurrió en un error de hecho al no tener en cuenta los documentos que acreditaron su condición de funcionario de la Rama Judicial ni los conceptos y valores de los ingresos recibidos por él durante el último año de servicios. Además también se incurrió en desconocimiento de las normas aplicables al caso concreto. Que en este caso el Instituto de Seguros Sociales debió reconocer la pensión del demandante conforme con el régimen especial dispuesto para servidores de la Rama Judicial consagrado en el Decreto 546 de 1971, en concordancia con el Decreto 717 de 1978, en cuanto se omitió incluir en la liquidación pensional todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados durante el último año de servicios, de conformidad con la sentencia de 4 de agosto de 2010 con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, dentro del proceso radicado 25000232500020060750901. 2.2. Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones no dio contestación a la demanda5. 2.3. Trámite procesal A través de auto de 8 de febrero de 2013, el Tribunal Administrativo de Santander

admitió la demanda de la referencia, para lo cual ordenó la notificación del auto admisorio al director de COLPENSIONES6. Audiencia inicial. Se llevó a cabo el 23 de julio de 20137, diligencia en la cual se saneó el proceso, se advirtió que no había excepciones sobre las cuales pronunciarse habida cuenta de la falta de contestación de la entidad. Luego, se requirió al apoderado del actor para que precisara cuál es el régimen que pretende se le aplique al demandante para lo cual respondió: «se solicita tener en cuenta la 5 F. 107. 6 F. 95 7 Ff. 122 y s.s. reliquidación de la pensión de jubilación de acuerdo con la Ley 33 de 1985, liquidada con el 75% de todos los factores devengados en el último año de servicios»8 y se fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] Establecer si el señor CESAR ALVARADO PACHECO tiene derecho a que su pensión de jubilación de reliquide con el 75% de la sumatoria de todos los factores devengados en el último año de servicio, de acuerdo con la Ley 33 de 1985, y los respectivos reajustes, aplicando el porcentaje que el gobierno nacional decrete para el salario mínimo o del IPC si este fuere superior ». Se adelantó audiencia de pruebas9 y se corrió traslado para alegar de conclusión, oportunidad en la cual se pronunció la parte demandante quien reiteró los planteamientos de la demanda10. La entidad demandada presentó sus alegaciones de forma extemporánea11. 2.4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, accedió a las pretensiones de la

demanda mediante sentencia de 3 de septiembre de 2013. Al efecto indicó que a pesar de que en el libelo demandatorio se solicitó la aplicación del régimen especial contemplado para servidores de la rama judicial en el presente caso no se estudiaría ya que en la audiencia inicial el apoderado del demandante aclaró que lo que se pretende es la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Alvarado Pacheco, con el 75%de la sumatoria de todos los factores devengados en el último año de servicio, de acuerdo con la Ley 33 de 1985. En primer lugar se refirió a lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia de 4 de agosto de 2010 con ponencia del consejero dr Víctor Hernando Alvarado Ardila, dentro del proceso 0112-09, a partir de lo cual consideró que si bien al demandante le fue reconocida la pensión de jubilación conforme al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que le era aplicable, esto es el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 y los factores salariales devengados durante el último año de servicios, la entidad accionada no tuvo en cuenta al 8 F. 123 9 Ff. 122-125 y 134. 10 Ff. 235-242 11 Ff. 243 y s.s. liquidar su prestación todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Por esto declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 6549 de 21 de noviembre de 2005, 354 de 27 de enero de 2010, 5645 de 17 de septiembre de 2010, 467 de

27 de mayo de 2011, 1348 de 16 de marzo de 2012, así como del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo con ocasión de los recursos de reposición y en subsidio de apelación interpuestos contra la anterior resolución, pero solo en cuanto se omitió incluir en la liquidación los factores devengados en el último año de servicios. A título de restablecimiento del derecho condenó a COLPENSIONES a reliquidar la pensión de jubilación del demandante con la inclusión del sueldo, la prima especial de servicios, la bonificación por actividad judicial, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad, efectiva a partir del 1.º de enero de 2010. Indicó que no había lugar a declarar la prescripción trienal de las mesadas pensionales, en razón a que la pensión se hizo exigible a partir de enero de 2010 y los actos que resolvieron datan de septiembre de 2010 y mayo de 2011, es decir antes de que transcurrieran los 3 años de que trata el Decreto 1848 de 1969. Por último decidió condenar en costas a la parte demandada. 2.5. Recurso de apelación. La apoderada de COLPENSIONES precisó que esa entidad ha definido una posición para la aplicación de factores y bases de liquidación de beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta al afiliado para cumplir su estatus pensional, los últimos 10 años o todo el tiempo si le resulta favorable teniendo en cuenta los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, posición con la cual

se emitieron los actos demandados. Esto de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013 donde se consideró que en lo relativo al ingreso base de liquidación, el régimen de transición no estableció beneficio alguno y por tanto debe acudirse a las normas que regulan el tema en la Ley 100 de 1993, es decir el inciso 3.º del artículo 36 y el artículo 21. 2.6. Alegatos de conclusión en segunda instancia El apoderado de la parte demandante12 reiteró que sus apreciaciones plasmadas en la demanda. La apoderada de COLPENSIONES13 guardó silencio. 2.7. Concepto del Ministerio Público La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó se confirme la sentencia apelada al concluir que el demandante tiene derecho a que se le liquide la pensión con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios. Indicó que pese a los efectos de la sentencia C258 de 2013, la Sección Segunda del Consejo de Estado sigue manteniendo su posición respecto a la aplicación integral del régimen anterior.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la entidad pensional demandada, de conformidad con lo ordenado por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo14. 3.2. Cuestión previa Antes de adelantar el análisis del asunto es menester señalar que, tal como lo estipula el artículo 328 del Código General del Proceso15, el juez de segunda

12 ff. 294 y s.s. 13 F. 303. 14 Ley 1437 de 2011. Artículo 150. «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia». 15 Ley 1564 de 2012. Artículo 328. «COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». instancia solo se debe pronunciar acerca de los planteamientos expuestos en el

recurso de alzada, que en este caso se concretan en determinar si el demandante, quien se encuentra cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, le corresponde el reconocimiento de la totalidad de los factores salariales que solicita. 3.3. Problema jurídico Con fundamento en lo anterior, en esta oportunidad la controversia se contrae a establecer si al accionante, quien es beneficiario del régimen de transición consagrado por la Ley 100 de 1993, se le debe reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios o si por el contrario es destinatario de lo dispuesto por el inciso 3.° del artículo 36 de dicha ley. Para tal efecto, reiterará el análisis realizado en sentencia de 28 de febrero de 2019, dentro del proceso radicado 25000234200020140208501 (4851-2015)16, donde en un caso de contornos similares, se aludió a las reglas como a las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 201817, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de asuntos que están pendientes de decisión que además son fáctica y jurídicamente iguales, para posteriormente relacionar las pruebas que reposan en el expediente, y determinar si a la entidad apelante le asiste la razón en lo que pretende. 3.4. Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y el IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del

artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 201018 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, pues además se debían tener en 16 Accionante: Oswaldo Moya Garzón, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 18 Sentencia proferida dentro del proceso radicado No. 25000232500020060750901. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Posteriormente, en la sentencia de 28 de agosto de 201819, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en

relación con el índice base de liquidación (IBL) de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y precisó que, lo en ella decidido se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»20. Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: «[…]

92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de 19 Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 20 La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de

2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018. Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el

Consejo de Estado fija las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo

para liquidar la pensión es:

• Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

[…]

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las

generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y

periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegur