CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2013-00028-01(1216-14)-2017

SUPERNUMERARIOS EN LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN – Objeto La DIAN tiene la posibilidad de vincular personal supernumerario para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, el ejercicio de actividades transitorias y la vinculación de personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso, por lo que este personal también tiene derecho a devengar prestaciones sociales hasta su retiro, el cual puede darse en cualquier momento por decisión del nominador. Por tanto, la figura del supernumerario es de carácter excepcional y temporal, puesto que su objeto es cumplir labores transitorias, ya sea para (i) suplir vacancias por licencias o vacaciones concedidas a los funcionarios de planta o (ii) desarrollar tareas que se requieran para cubrir las necesidades del servicio no permanentes pero sí en condición de apoyo.

SUPERNUMERARIOS EN LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES DIAN / CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES Respecto de la existencia de un contrato realidad y la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, pretendidas por la accionante, cabe reiterar los criterios jurisprudenciales citados en precedencia, en el sentido de que la situación de los supernumerarios no es asimilable a los funcionarios de planta de la DIAN, ya que su vinculación si bien comporta naturaleza laboral, se efectúa de manera temporal para atender necesidades del servicio de carácter transitorio, algunas atañederas al plan de lucha contra la evasión y el

contrabando, por lo que también devengan prestaciones sociales, tal como se observa en el sub lite, por lo tanto, no se comparte la aseveración del Tribunal. Ahora, si la labor que ejercía la accionante como supernumeraria podía extenderse por la necesidad del servicio, ello no implica arrogarse derechos de los empleados de carrera de la planta de personal de la entidad demandada, por el solo pasar del tiempo, pues no se desdibuja la naturaleza de su vinculación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 83 / DECRETO 1647

DE 1991 – ARTÍCULO 14 / DECRETO 1648 DE 1991 – ARTÍCULO 14 / DECRETO 2117 DE 1992 – ARTÍCULO 112 / DECRETO LEY 1647 DE 1991 / LEY 6 DE 1992 – ARTÍCULO 106 / DECRETO 1693 DE 1997 – ARTÍCULO 29 / LEY 223 DE 1995 – ARTÍCULO 152 / DECRETO 1072 DE 1999 – ARTÍCULO 22

INCENTIVOS POR DESEMPEÑO GRUPAL Y FISCALIZACIÓN Y COBRANZAS EN LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN - No

son Beneficiarios / SUPERNUMERARIOS EN LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Los destinatarios de los incentivos por desempeño grupal y fiscalización y cobranzas son únicamente los servidores de la contribución que ejerzan cargos de la planta de personal de la DIAN, mientras que el incentivo por desempeño nacional ha sido instituido para los empleados públicos de carrera de los niveles

auxiliar, técnico, profesional y especialista ubicados en los grupos internos de trabajo de gerencia usuarios expertos, gerencia técnica y gerencia de implementación, adscritos al despacho de la secretaría de desarrollo institucional de la mencionada entidad. Por consiguiente, en atención a que la accionante ha estado vinculada en la DIAN como supernumeraria y no en el ejercicio de alguno de los mencionados empleos, no es dable acceder al pago de los incentivos deprecados, criterio reiterado por las subsecciones A y B de esta sección segunda. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 24 de octubre de 2012, C.P.: Alfonso Vargas Rincón, rad.: 0600-12.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1268 DE 1999 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 1268

DE 1999 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 1268 DE 1999 – ARTÍCULO 7

NIVELACIÓN SALARIAL EN LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES - Requisitos / REGÍMENES SALARIALES EN LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Se deduce la existencia de dos regímenes salariales en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), esto es, (i) el aplicable a los servidores vinculados con anterioridad al Decreto 618 de 2006 y (ii) el previsto en este Decreto para quienes se vinculen a partir de su entrada en vigor y los que siendo funcionarios al 15 de marzo de 2006 se acojan a este. En el

caso concreto, no se encuentra acreditado que la actora pese a prestar sus servicios en la DIAN, al 15 de marzo de 2006, haya optado por la aplicación del régimen salarial al que se refiere el Decreto 618 de 2006, tal como se exige en su artículo 2°, motivo por el cual no es procedente acceder a la pretensión de la demandante sobre este aspecto.

FUENTE FORMAL: DECRETO 618 DE 2006 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 618 DE 2006 – ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00028-01(1216-14)

Actor: MYRIAM LUCILA SERRANO TIRADO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Nivelación salarial de supernumerario Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la demandante (ff. 694 a 697) y la accionada (ff. 698 a 712) contra la sentencia de 28 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 678 a 692).

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 477 a 500). La señora Myriam Lucila Serrano Tirado,

a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad (i) del oficio 100000202-001172 de 12 de octubre de 2011, por medio del cual la DIAN negó a la actora el reconocimiento y pago de una nivelación salarial, y (ii) de la Resolución 691 de 2 de febrero de 2012, con la que «[...]se resolvió un recurso de reposición[...]» Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, «[...] se declare la existencia del contrato realidad, y como consecuencia de ello, se tenga a MYRIAM LUCILA SERRANO TIRADO [...] como FUNCIONARIO DE PLANTA, desde el mismo instante de su ingreso a la entidad». Asimismo, se ordene a la entidad demandada (i) nivelarla «[...] salarialmente de conformidad con las disposiciones de los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007, 714 de 2009 y la normatividad vigente al momento del fallos [sic] de la presente demanda [...] y se le reconozca y pague la diferencia prestacional básica fijada para el cargo que han venido ocupando [...] esto según los Decretos citados en relación a la asignación que efectivamente le han venido cancelando, valores estos debidamente indexados»; (ii) reliquidar y pagar «[...] la diferencia salarial entre el

valor inferior recibido en el cargo desempeñado como supernumerario, y su verdadera asignación salarial, determinada por las funciones efectivamente desarrolladas comparadas con su par de la planta de cargos de la DIAN [...] que legalmente le corresponde en aplicación de los conceptos y normas antes mencionados, desde la fecha en que fue vinculado laboralmente con la entidad demandada hasta el día de la terminación laboral»; (iii) reajustar y cancelar «[...] la diferencia en las prestaciones sociales, como son Prima de Navidad, Prima de Servicios, Vacaciones, Prima de Vacaciones, Bonificación por servicios prestados, Subsidio de Alimentación, Auxilio de Transportes, Horas Extras, Dominicales y festivos laborados, Compensatorios Prima de Antigüedad, de conformidad con el nuevo grado nivelado, durante todo el tiempo que prestó sus servicios personales en dicha entidad» [sic]; (iv) reconocer y sufragar «[...] las prestaciones sociales designadas para los funcionarios de la planta de cargos de la DIAN, como lo son Incentivos por desempeño grupal, desempeño de fiscalización, desempeño nacional, y demás emolumentos y prestaciones dejadas de cancelar, de conformidad con el Decreto 1268 de 1999, artículos 5, 6 y 7, y demás normas que regulen la materia»; y (v) no tener en cuenta la prescripción trienal; por último, condenar en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la demandante que «[...] prestó sus servicios en la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN, desde el 7 de febrero de 1997, en condición de supernumerario, hasta el 31 de diciembre de

2011». Que «[...] ha prestado sus servicios a la UAE -DIRECCIÓN NACIONAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, por periodos sucesivos de uno, dos, tres o seis meses, cada uno, SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD [...]». Dice que «[...] ha desempeñado entre otras, las funciones certificadas por la entidad, de conformidad con los Manuales de Funciones determinados para los Empleos de la UAE-DIAN [...]». Que «[...] cumplía con los requisitos del cargo que exigía la entidad para su cargo […] de planta». Que «[...] el último cargo que ocupó [...] fue en el Grupo Interno de Trabajo de Control a Obligaciones Formales de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga». Sostiene que «[...] cumple una jornada laboral de tiempo completo, comprendido entre las 8:12 a.m. y las 5:00 p.m., igual a la que cumplen otros funcionarios de carrera de la UAE – DIAN». Que «[...] las funciones que ha desempeñado [...] han correspondido a funciones que son de carácter permanente en la entidad, y siempre se han fijado de acuerdo con el manual de funciones y el rol de los empleos permanentes de la DIAN, tal y como se anexa». Que «[...] fue evaluada con el mismo instrumento de evaluación aplicado a los funcionarios de planta. Siempre cumplieron el mismo horario y estuvieron bajo las órdenes de un Jefe inmediato, Un administrador y un Director General, es decir, LA UAE - DIAN LE HA DADO EL TRATAMIENTO DE SERVIDOR REGULAR

DE LA PLANTA DE PERSONAL» [sic].

Arguye que «El salario básico fue diferente al de su par de planta por la disposición contenida en el artículo 4 del Decreto 618 de 2006, discriminación salarial que se dio hasta el año 2009, cuando el Decreto 714 del 6 de marzo, fijó la escala de asignaciones básicas de la UAE-DIAN, y unifica las escalas salariales existentes en la entidad». Que «La UAE – DIAN ha venido cumpliendo las metas fijadas gracias al trabajo desarrollado por los funcionarios SUPERNUMERARIOS, motivo por el cual, los funcionarios de planta se les ha cancelado mensualmente el valor correspondiente a los incentivos por Desempeño Grupal, Desempeño en Fiscalización Cobranzas y Desempeño Nacional [...]» [sic]. Que «[...] se le excluyó de acceder al reconocimiento y pago de dichos incentivos». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 13, 25, 53 y 122 de la Constitución Política, 27 de la Ley 909 de 2004, 83 del Decreto 1042 de 1978 y 22 del Decreto 1072 de 1999. Aduce que «Las mencionadas normas indican la excepción al carácter permanente de los empleos y de la planta de personal. Se trata de una figura precaria y temporal, ubicado dentro de la planta de personal, y que se dirige a aquellas labores que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente, o porque no forman parte del rol ordinario de las actividades propias de la entidad, es decir, la contratación de personal supernumerario obedece a una

excepción a las normas de vinculación al servicio de la función pública que se caracterizan por que [sic] su uso está limitado a la temporalidad». Que «Las funciones desempeñadas [...] desvirtúan lo invocado por la entidad demandada en los diferentes actos administrativos impugnados, en tanto que dichas funciones no tiene [sic] relación directa con los objetivos que indica la norma es decir, el empleo que ocupa nuestra demandante, no tiene como objetivo directo el de apoyar la lucha contra el contrabando y la evasión, como sí lo son los cargos ejercidos en estas áreas específicas». Expresa que «[...] al exceder los términos legales, en el caso de nuestra mandante, quien originalmente fue vinculado como supernumerario, y continúo laborando de manera consecutiva, sin interrupciones en el tiempo, durante múltiples periodos anuales, desaparece su condición de temporalidad que le es determinante y esencial, para convertirse, por principio constitucional de PRIMACÍA DE LA REALIDAD sobre la forma original de vinculación, en un empleado de hecho, y consecuentemente nace el derecho a percibir los salarios y demás emolumentos prestacionales de un empleado de planta» [sic]. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 547 a 560). La entidad demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos dice que algunos son ciertos, otros no y los demás no constituyen situaciones fácticas. Asevera que «[...] la primacía de realidad, no es otra que la forma de vinculación, avalada por la Constitución Nacional, la Ley 223 de 1995, el Decreto 1072 de 199

y las sentencias C765 de 2000, que autorizan la vinculación del personal supernumerario a la Dian, con las restricciones legales [...] por lo que la vinculación del personal supernumerario con la Entidad, se ajusta a la Constitución y la Ley, por lo tanto la Dian en ningún momento ha desconocido los derechos de la demandante y por el contrario le ha reconocidos [sic] los mismos de acuerdo con las normas que los establecen». Que «[...] el tiempo que [...] ha estado vinculada con la Dian como supernumerario, ha recibido la remuneración salarial estipulada para el cargo según su resolución de vinculación y ha recibido todas las prestaciones sociales que la ley le otorga; salvo los incentivos que solo son recibidos por los funcionarios de planta [...]». Considera que «[...] incurre en error de interpretación de la normatividad que regula el régimen salarial y prestacional del personal supernumerario vinculado a la DIAN, al considerar que tenía derecho a recibir los incentivos [...] a que se refieren los artículos 5,6 y 7 del Decreto 1268 de 1999 ya que nunca ocupó un cargo de planta dentro de la entidad». 1.6 Providencia impugnada. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 28 de noviembre de 2013 (ff. 678 a 692), accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, al considerar que «[...] en la Planta de Personal de la entidad existen empleos con la misma denominación, nivel y grado que los asignados [...] en calidad de “Supernumerario”, de donde se colige necesariamente que entre unos y otros existe identidad en el conjunto de

deberes, atribuciones y responsabilidades que a cada uno asignan y que si bien el ingreso a la entidad respecto del supernumerario difiere del llamado empleado de planta por mediar en este ultimo [sic] concurso de méritos, tal circunstancia no es razón suficiente para desconocer derechos salariales basados en la justicia, igualdad y en los principios de derecho laboral y por ende otorgar el derecho a la misma asignación salarial». Que « [...] respecto a los INCENTIVOS económicos [...] la Sala se separa del análisis subsuntivo, según el cual, como la norma, los prevé para “los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad [...]”, y los supernumerarios no están inmersos en la planta no tienen derecho.[…] la norma transcrita no hace una distinción a partir del “vínculo”, es más, si lo hiciera sería inconstitucional, puesto que la razón de ser de tales incentivos económicos no guarda relación alguna con la permanencia o no de los empleos de carrera administrativa, sino que la relación o razón de ser de estos estímulos económicos es que la gestión del empleado coadyuve al cumplimiento de las metas: Ya del área, ya nacionales o ya del grupo». Agrega que el «Incentivo Económico por Desempeño Grupal [...] no se demostró la relación entre el logro de metas y la gestión desplegada por la actora, por tanto, no habrá lugar al reconocimiento de este incentivo». 1.7 Recursos de apelación: 1.7.1 Parte demandante (ff. 694 a 697). Inconforme con la anterior sentencia, de manera parcial, la demandante interpone recurso de apelación en cuanto a que:

«Los incentivos […] no dependen de una calificación o de un cumplimiento de metas individuales por parte de cada funcionario, por el contrario, depende del trabajo en equipo de todos y cada uno de los funcionarios de la Dian, bien sean supernumerarios o de planta, pues al momento en que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mide las metas de recaudo, no lo somete a distinción alguna». Que «[…] se viola el derecho a la igualdad y de equidad, al exigir esta carga probatoria a mi poderdante, cuando es de público conocimiento dentro de la entidad, que periódica, continua y sin interrupción alguna, desde su creación, los incentivos han sido pagados a los funcionarios de planta de la entidad». 1.7.2 Parte demandada (ff. 698 a 712). La DIAN, por intermedio de apoderado, interpone recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, ya que la vinculación de la accionante «[…] se realizó por autorización legal y para efectos salariales se asimila a un cargo análogo de la planta de personal de la entidad, sin que se desdibuje la figura de la vinculación del supernumerario como erróneamente lo entiende el Honorable Tribunal». Que «[…] la naturaleza del cargo de supernumerario no corresponde al del servidor de la contribución que ocupa cargo de planta y esa naturaleza lo diferencia y por ello no tiene derecho al reconocimiento y pago de los incentivos previstos para el servidor de planta. Legalmente se encuentra establecida la diferencia entre la vinculación del personal supernumerario y la provisión de empleos de carrera, en atención a ello no se vulnera el principio de igualdad, solo se vulneraría en el evento en que entre supernumerarios a unos se les

reconociera incentivo y a otros no, y esta situación no se da en el caso en particular de la demandante».

II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos interpuestos fueron concedidos mediante proveído de 30 de enero de 2014 (ff. 716 a 717) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 30 de abril siguiente (f. 745); en el que se dispuso la notificación personal al Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198

(numeral 3) y 247 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidos los recursos de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 12 de agosto de 2014 (f. 755), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que la accionante guardó silencio. 2.1.1 Entidad demandada (ff. 790 a 795). El abogado de la accionada insiste en los argumentos planteados en su memorial de contestación de la demanda. 2.1.2 Ministerio Público (ff. 796 a 803). La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público dentro del presente proceso, es del criterio que debe revocarse la sentencia de primera instancia, al considerar que «[…] los diferentes actos de nombramiento de la actora reflejan la necesidad del servicio que debía atender la entidad y que no era posible desarrollar con personas de planta, por ello, la ley permite la utilización de la figura del supernumerario».

Que «[…] está claro que su vinculación no fue permanente, sino transitoria, a pesar de ser diversas, nótese que el término era por dos meses, seis meses, ocho meses [sic] once meses y si bien no se puede desconocer que completó casi quince años al servicio de la DIAN, este hecho no puede significar que le asista derechos de carrera, como lo pretende, al reclamar los incentivos, pues no superó la etapa de concurso para tal efecto […]». Que «[…] las súplicas de la demanda no tienen vocación de prosperidad, pues […] el Ministerio de Hacienda ha autorizado a la DIAN, a contratar supernumerarios por un término superior a los seis meses, reconociendo las prestaciones legales, para garantizar los derechos laborales de este personal provisional. Pretender lo contrario, implicaría desconocer el sistema de carrera administrativa de los funcionarios que han surtido y aprobado las etapas de los concursos respectivos y son beneficiarios de los incentivos establecidos en las leyes especiales que regulan el régimen prestacional de la entidad demandada».

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) el pago de incentivos y remuneración no devengados durante el tiempo que permaneció vinculada bajo la modalidad de supernumerario y a los que tienen derecho los empleados de la planta de personal de dicha entidad.

3.3 Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Así las cosas, se tiene que el Decreto 1042 de 1978, « Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones», en su artículo 83, prevé la figura de los supernumerarios, en los siguientes términos: De los supernumerarios. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario. También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. (Inciso derogado por la letra a del numeral 1 del artículo 21 de la Ley 909 de 2004, conforme a la sentencia C-422 de 2012). En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuanto se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores. (Inciso declarado inexequible por la Corte Constitucional con sentencia C-401 de 1998) La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse. Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de

tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. (El aparte tachado en negrilla fue declarado inexequible en sentencia C-401 de 1998 y el tachado fue derogado por el artículo 161 de la Ley 100 de 1993) La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse. [...] La Corte Constitucional, en sentencia C-401 de 1998, en relación con los supernumerarios, estimó: En efecto, en cuanto la vinculación de personal supernumerario se lleva a cabo sólo cuando se presentan vacancias temporales por licencia o vacaciones y cuando existe necesidad de desarrollar actividades de carácter meramente transitorio, resulta evidente que no conlleva el desplazamiento ni la desvinculación del cargo de otros funcionarios de carrera. Las labores que se adelantan por dichos funcionarios supernumerarios son, justamente, aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente, o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte del rol ordinario de actividades, por tratarse también de actividades temporales.

8. Resulta claro que la vinculación de empleados supernumerarios para llevar a cabo actividades meramente temporales, constituye un modo excepcional de vinculación laboral con la Administración Pública. Difiere del contrato de prestación de servicios profesionales por varios conceptos, especialmente porque en este último, aunque puede haber cierto grado de

sujeción, no se involucra el elemento de subordinación de tipo laboral que se halla presente en el primero, y porque la vinculación de personal supernumerario se lleva a cabo mediante resolución, en la cual deberá expresarse el término durante el cual se prestarán los servicios y el salario que se devengará, que se fijará teniendo en cuenta las escalas de remuneración establecidas en la ley. Se trata pues de una verdadera relación laboral regida por normas de derecho administrativo, que en esencia es temporal.

9. Como estatuto excepcional que es, se desnaturaliza cuando es empleado para cubrir necesidades distintas de aquellas para las que fue concebido. De esta manera, cuando la Administración, recurre a esta forma de vinculación de personal para cubrir necesidades permanentes de servicio, desconoce de

facto los principios de rango constitucional que gobiernan la carrera administrativa, afectando en primer lugar a los servidores así vinculados, quienes no verán respetada la garantía de estabilidad en el cargo, y desconociendo también el derecho de acceso de los ciudadanos a la Administración Pública, de acuerdo con los méritos y capacidades de los aspirantes, todo lo cual va en detrimento de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad y honestidad que, por mandato superior, deben regir la función pública.

10. Sin embargo, la inobservancia de los principios constitucionales que en este evento se produce de hecho, no radica en la norma misma que autoriza la vinculación temporal, ahora bajo examen, sino en su utilización desnaturalizada, que puede ser impedida por el ejercicio ante la jurisdicción de las acciones pertinentes. La disposición en sí misma, propende más bien por hacer efectivos los principios de celeridad y eficacia administrativas,

impidiendo la paralización del servicio en los eventos de vacancia temporal de los empleados públicos o en aquellos en los cuales la atención de servicios ocasionales o transitorios distraería a los funcionarios públicos de sus actividades ordinarias. Ya anteriormente esta Corporación se había pronunciado respecto de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, cuando indicó que la realidad de una relación laboral se podía hacer prevalecer judicialmente frente a la apariencia de un contrato de prestación de servicios, a efectos de derivar el reconocimiento de las prestaciones sociales propias de la relación de trabajo. Se dijo entonces: El principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra, desde el punto de vista formal. [...] Por su parte, el Decreto 1647 de 19911 estableció la posibilidad de vincular personal supernumerario en la entonces Dirección de Impuestos Nacionales, así: Artículo 14. Supernumerarios. Para suplir las necesidades del servicio podrá vincularse personal supernumerario que desarrolle actividades de carácter transitorio. En ningún caso, la vinculación excederá de seis (6) meses, salvo autorización especial del Ministro de Hacienda y Crédito

Público, cuando se trate de actividades a ejecutarse en un período superior a dicho término. Cuando la vinculación de este personal no exceda de seis (6) meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales; sin embargo, la Dirección de Impuestos Nacionales deberá suministrar la atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. Su vinculación se hará mediante resolución y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual. Asimismo, el Decreto 1648 de 1991, «Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera aduanera, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección General de Aduanas, se crea el fondo de gestión aduanera y se dictan otras disposiciones», también dispuso la misma modalidad de vinculación que el precitado Decreto: 1 “Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera tributaria, sistema de planta y el régimen prestacional de los funcionarios de la dirección de impuestos nacionales, se crea el fondo de cuestión tributaria y se dictan otras disposiciones”. Artículo 14. Supernumerarios. Sin perjuicio de las disposiciones vigentes, podrá vincularse personal supernumerario para suplir las vacantes temporales de los funcionarios aduaneros o para desarrollar actividades de carácter transitorio. La vinculación de este personal no dará lugar al reconocimiento de prestaciones sociales, sin embargo, se deberá suministrar la atención médica requerida en caso de enfermedad o accidente