CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2013-00031-01(0480-14)-2018

NIVELACION SALARIAL – Dirección de impuestos y aduanas nacionales DIAN / DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – Naturaleza jurídica / SUPERNUMERARIOS – Régimen jurídico / VICNULACION – Apoyar necesidades del servicio de forma temporal / NIVELACION SALARIAL – Improcedente / INCENTIVOS POR DESEMPEÑO GRUPAL – Funcionarios que desempeñan cargos de carrera que hacen parte de la planta de personal / SUPERNUMERARIOS – No tiene derecho a incentivos sobre la figura de los supernumerarios que la administración puede acudir a ella para vincular personal de manera temporal en funciones específicas, con el fin de remplazar vacantes cuando se presenten licencias o vacaciones de los funcionarios titulares en la planta, para resolver necesidades del servicio de la administración que no pueden ser ejercidas por los funcionarios de la entidad por estar ausentes o que nadie desempeña, ya que no hacen parte del ejercicio regular de la organización como soporte a esa carencia. se estableció por esta Corporación que no se pueden aplicar los principios «de la primacía de la realidad sobre las formalidades» lo mismo «que a trabajo igual salario igual» que solicita la señora Yazmine Joya Viancha, para que se surta la nivelación salarial con su presunto par en la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, por cuanto las prórrogas de los contratos sucesivos no constituyen suficiente argumento para cambiar el tipo de vinculación como supernumerario con la entidad accionada; además, por cuanto existe una normatividad que permite ese tipo de vinculación, la cual obedece a las necesidades del servicio de la DIAN y «al plan de lucha contra la evasión y el

contrabando», además de encontrar demostrado que se pagaron los salarios y prestaciones sociales correspondientes. la naturaleza propia de la vinculación sin concurso de méritos, sin ingresar ni pertenecer a la carrera administrativa, desempeñando funciones específicas y transitorias acordes con su índole, hace necesariamente que la categoría de los empleados supernumerarios sea diferente a la de los empleados de carrera administrativa y, en consecuencia, que no tengan derecho a reclamar salarios, prestaciones o incentivos iguales a los percibidos por éstos últimos, porque el principio de igualdad, como lo ha advertido la jurisprudencia, se predica entre iguales y, tal como se ha demostrado y analizado ut supra los empleos supernumerarios no son iguales a los empleos de carrera administrativa.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1070 DE 1990 / DECRETO 1042 DE 1978 / DECRETO 1647 DE 1991 / DECREO 1268 DE 1999

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00031-01(0480-14)

Actor: YAZMINE JOYA VIANCHA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – DIRECCIÓN DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

SO. 0110

Asunto: Fallo ordinario – LEY 1437/2011 – Nivelación salarial

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 9 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES La señora Yazmine Joya Viancha en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el «artículo 85 del C.C.A» (sic)., pidió la nulidad de los actos administrativos proferidos por el director general de la DIAN correspondientes al Oficio 100000202 – 001172 de 12 de octubre de 2011, mediante el cual se le negó una petición y la Resolución 000691 de 2 de febrero de 2012, en la que se resolvió un recurso de reposición contra el oficio aludido. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare la existencia del contrato realidad, que como consecuencia de ello se tenga a la demandante como funcionaria de planta de la entidad accionada desde el instante de su ingreso a la DIAN, que se le nivele salarialmente de conformidad con los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007, 714 de 2009, reconociéndosele y pagándosele la diferencia prestacional básica fijada para el cargo que ocupó en el grupo interno de trabajo de auditoría tributaria I de la división de gestión de fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga. Pidió que se le reliquiden y paguen las diferencias salariales entre el valor inferior recibido en el cargo desempeñado y su verdadera asignación salarial, de acuerdo

con las funciones efectivamente desarrolladas comparadas con el cargo equivalente en la planta de empleos de la DIAN. Igualmente, solicitó se le cancelen las diferencias en las prestaciones sociales correspondientes a: prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, horas extras, dominicales y festivos laborados, compensatorios y prima de antigüedad. También pidió el pago de las prestaciones sociales asignadas para los funcionarios de la planta de cargos de la DIAN correspondientes a los incentivos por desempeño grupal, desempeño de fiscalización, desempeño nacional y demás emolumentos y prestaciones dejadas de pagar de conformidad con el Decreto 1268 de 1999, artículos 5, 6 y 7. Por último, pidió que la sentencia sea proferida de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. HECHOS La demandante trabajó en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como supernumeraria desde el 8 de agosto de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2011, prestando sus servicios de la siguiente manera (ff. 3 y 4): CARGO TIEMPO RESOLUCIÓN Profesional en ingresos Desde el 5 de enero de 2008 al R. 4671 públicos nivel 30 grado 18 13 de noviembre de 2008. PRÓRROGA R. 05727

PRÓRROGA R. 06988

PRÓRROGA R. 10576

Gestor I código 301 Grado 01 Desde el 14 de noviembre de PRÓRROGA R. 0207 2008 al 13 de noviembre de

2008 Gestor I código 301 Grado 01 Desde el 2 de enero de 2009 al R. 001 31 de diciembre de 2009 PRÓRROGA R. 06849

PRÓRROGA R. 12909

Gestor I código 301 Grado 01 Desde el 4 de enero de 2010 al R. 002 31 de diciembre de 2010 PRÒRROGA R. 7383

PRÓRROGA R. 8705

PRÓRROGA R. 10098

PRÓRROGA R. 10293

Gestor I código 301 Grado 01 Desde el 3 de enero de 2011 al R.002 31 de diciembre de 2011 Aseveró que cumplía con los requisitos exigidos para ocupar un puesto en la planta de personal en la entidad demandada. El último cargo que ocupó fue en el Grupo Interno de Trabajo de Auditoría Tributaria I de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, cumpliendo jornada laboral de tiempo completo, comprendida entre las 8:12 am y las 5:00 pm igual a la que desarrollan otros funcionarios de la entidad accionada que son de carácter permanente y fijados de acuerdo al manual de funciones y el rol de los empleos permanentes de la DIAN. Señaló que la figura del supernumerario, en este caso, se desnaturalizó, ya que las sucesivas contrataciones por las necesidades del servicio rompen la transitoriedad de esa forma de vinculación, desconociéndose de esta manera los principios constitucionales orientadores de la función pública. Relató que la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales, teniendo en cuenta la consecución en los tiempos de vinculación, autorizó a la demandante el disfrute anual de 15 días hábiles por concepto de vacaciones correspondientes al año laboral inmediatamente anterior, y que fue evaluada con el mismo instrumento de calificación aplicado a los funcionarios de carrera, cumpliendo el mismo horario y órdenes de un jefe inmediato. Sostuvo que el salario devengado por ella fue diferente al del equivalente de la planta, por disposición del artículo 4 del Decreto 618 de 2006. Manifestó que hubo discriminación salarial hasta el año 2009, cuando el Decreto 714 de 6 de marzo fijó la escala de asignaciones básicas de la UAE-DIAN. A la demandante se le excluyó del reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal en fiscalización y cobranzas de desempeño nacional dispuesto en el Decreto 1268 de 1999, a pesar de que cumplió con las metas y requisitos exigidos para ello, al igual que su par de la planta de personal de la entidad, vulnerándosele de esa manera el principio de igualdad. FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Invocó la parte demandante como normas violadas las siguientes disposiciones: Constitución Política: artículos 1, 13, 25, 53 y 122; Normas legales: Decreto Ley 1042 de 1978 artículo 83 y Decreto Ley 1072 de 1999 artículo 22. Como concepto de violación expresó que la figura del supernumerario es una excepción a las normas de vinculación al servicio de la función pública, la cual se caracteriza por la temporalidad de la misma, y porque está dirigida a aquellas

labores que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente, o porque no forman parte de las actividades propias de la entidad. No obstante, la DIAN vulneró lo anterior, por cuanto si bien es cierto que el origen que motivó la contratación de la demandante pudo ser en su momento la necesidad del servicio, se convirtió en regla general al proceder a la vinculación de manera consecutiva, sin interrupciones, desconociendo la remuneración, prestaciones y beneficios que reciben sus homólogos de planta de la entidad accionada. Dijo que sus funciones desvirtúan lo invocado por la entidad demandada en los diferentes actos administrativos acusados, toda vez que dichas funciones no tienen relación directa con los objetivos que indica la norma, es decir, el empleo que ocupa la demandante no tiene como objetivo directo apoyar la lucha contra el contrabando y la evasión, como sí corresponde a los cargos ejercidos en estas áreas específicas, mientras que el objetivo del cargo desempeñado por ella era el de investigador tributario y aduanero. No obstante, si en realidad su vinculación obedeció en su momento a las necesidades extraordinarias del servicio, y en vista de que dichas necesidades se mantienen en el tiempo, la entidad demandada estaba llamada a utilizar los medios que las normas de carrera y función pública establecen al respecto para cubrir esos cargos de manera permanente y no utilizar de manera desnaturalizada la vinculación como supernumerario para reducir la carga prestacional de la administración. Manifestó que el artículo 53 de la Constitución Política fue vulnerado, la figura del supernumerario debido a la vinculación consecutiva sin interrupciones de tiempo,

durante múltiples periodos anuales trasformaron sus funciones en la de una empleada de planta, por el principio de la primacía de la realidad sobre la forma original de vinculación que tuvo, generándole con ello el derecho a percibir los salarios y demás emolumentos prestacionales que le corresponden a un empleado de planta de la DIAN, en tanto que en el ámbito real oculta la verdadera relación laboral que existe con la accionante, tras la figura del supernumerario, cuya naturaleza fue transformada. Anotó que, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución Política, el trabajo es un derecho y una obligación social y goza de la protección del Estado, sin embargo, en este asunto, se le privó de sus derechos fundamentales como trabajador, ya que es deber de la entidad en los casos en que las necesidades del servicio se mantienen en el tiempo iniciar los procesos de selección, como lo consagra la Ley 909 de 2004 y que la DIAN aplicó la figura de la contratación de alguno de sus empleados como supernumerarios para reducir la carga prestacional de la entidad. Expuso que la Corte Constitucional ha considerado que los empleados que cumplan la misma cantidad y calidad de trabajo desempeñando las mismas funciones, deben ser remunerados de la misma manera, y debido a ello se le violó el principio consistente en, que «a trabajo igual, salario igual». CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contestó la demanda1, oponiéndose a las pretensiones de la accionante, diciendo que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos atacados. 1 Folios 211 a 229.

Adujo que la señora Yazmine Joya Viancha no puede ser funcionaria de planta ni se puede declarar la existencia de un contrato realidad, ya que no fue nombrada en periodo de prueba, por ascenso, mediante selección de concurso de méritos, o provisional, tal como lo exige la ley para proveer los empleos de la DIAN. Plantea como excepción la prescripción trienal de conformidad con las providencias del Consejo de Estado, entre ellas: «SECCION (sic) SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”, Consejero ponente: BERTHA LUCIA (sic) RAMIREZ (sic) DE PAEZ (sic), Bogotá D.C., Diecisiete (17) de julio de dos mil ocho (2008), Radicación número: 41001-23-31-000-1996-8548-01(0545-02), Actor: ESTEBAN

ROJAS PERDOMO.

…

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ

(sic) MALDONADO, Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil siete (2007), Radicación número: 85001-23-31-000-2003-01183-01(0283-07), Actor: EMMA FANNY GARAVITO DE DIAZ (sic), Demandado: DEPARTAMENTO DE CASANARE» (ff. 217 y 218). Los empleados de la DIAN tienen un sistema específico de carrera establecido en el Decreto 1072 de 1999, que fue modificado por el Decreto 765 de 2005. Así mismo, los artículos 1, 2, 8, 9 10 y 11 del Decreto 1072 de 1999, ya aludido,

señalan entre otras tareas las de realizar personalmente las que le sean confiadas y ejercer con responsabilidad la autoridad que le haya sido otorgada. Indicó, que para obtener ese derecho debe hacerse por medio de concurso, no existiendo otra forma para tener derecho el empleado público supernumerario a los incentivos económicos establecidos en el Decreto 1268 de 1999 de manera directa, tal como lo solicitó la demandante. Afirmó que solo pueden ser nombrados como empleados públicos de carrera dentro de la planta de personal de esa entidad quienes, previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales para ello, concluyendo de esto que si no ha agotado un proceso de selección para acceder a uno de esos cargos dentro de la entidad no se puede admitir lo pretendido por la accionante. En relación a la vinculación del personal supernumerario dentro de la DIAN, manifestó que la misma está prevista en el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, y que el Decreto 1268 de 1999 estableció en sus artículos 5, 6 y 7 los incentivos de desempeño grupal, al desempeño en fiscalización y cobranzas y por desempeño nacional, exponiendo de forma expresa que los mismos no constituirán factor salarial para ningún efecto legal y se determinarán con base en la evaluación de la gestión que se realice cada 6 meses. Los aludidos incentivos solo van dirigidos a funcionarios que ocupen cargos de planta de personal en la DIAN, sin que puedan asimilarse a los que desempeñan los supernumerarios cuya vinculación se realiza de conformidad con el artículo 22

del Decreto 1072 de 1999. La demandante no participó en ningún proceso de selección establecido para acceder a un empleo en el sistema específico de carrera de la entidad accionada, y de acuerdo con todo lo anterior a la señora Yazmine Joya Viancha no se le vulneró ningún derecho a la igualdad por el carácter de vinculación que tiene con la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales. Además, se le han pagado las prestaciones correspondientes acorde con su condición de supernumeraria. En lo referente al supernumerario, dice que es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para sujetarse a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando éstos se realicen bajo la modalidad de concurso – curso. Resaltando que solo se vinculan para atender necesidades transitorias. Estimó que la demandante incurrió en un error de interpretación de la normatividad que regula el régimen salarial y prestacional del personal supernumerario vinculado a la entidad accionada, al pensar que tenía derecho a percibir los incentivos de los artículos ya aludidos del Decreto 1268 de 1999, reiterando que ella nunca ocupó un cargo de planta dentro de la DIAN. Por todo lo anterior solicitó que no prosperen las súplicas de la demanda. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander mediante providencia de 9 de octubre de 2013 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda2. Indicó como problemas jurídicos los siguientes: «¿Le asiste a la demandante en

este proceso, Señora YAZMINE JOYA VIANCHA, en su condición de supernumeraria en la DIAN, el derecho a i) El reconocimiento y pago de la nivelación salarial, y de prestaciones salariales, teniendo como referente la asignación salarial para los empleados de la planta de personal de esa entidad, de igual denominación al por el (sic) desempeñado? Y ii) El derecho al 2 Folios 393 a 406. reconocimiento y pago de los incentivos económicos establecidos para el personal de planta de esa entidad?» (f. 516). El a quo analizó ampliamente el marco normativo y jurisprudencial de los supernumerarios y la relación con los funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales. En el proceso se probó que la señora Yazmine Joya Viancha prestó sus servicios como supernumeraria en la DIAN en diferentes periodos, así: desde el 5 de junio de 2008 hasta el 13 de noviembre de 2008, desde el 14 de noviembre de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008, desde el 2 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2009, desde el 4 de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2010 y desde el 3 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011. Estimó que no obstante, siendo la demandante vinculada como supernumeraria con la DIAN la misma figura se desnaturalizó ya que su relación no fue transitoria, la actividad desempeñada no obedeció a actividades extraordinarias del servicio de la entidad demandada, ya que las mismas están relacionadas con su ejercicio misional, siendo actividades habituales y con un horario de trabajo.

Identificó que en la planta de personal de la DIAN, existen empleos con la misma denominación, nivel y grado que los asignados a la señora Yazmine Joya Viancha, y por lo tanto, tiene derecho a la misma asignación salarial que sus homólogos de la entidad demandada. La condición de supernumerario no es razón suficiente para dar un trato salarial diferente, a los de planta, que desarrollan empleos con la misma denominación, nivel y grado. Dijo que «… aplicar a los supernumerarios la escala salarial establecida en el Decreto 378 de 2006 y sólo a los empleados de carrera la establecida en el Decreto 618 del mismo año y subsiguientes, es desconocer principios constitucionales que rigen las relaciones laborales consagrados en el Art. 53 de la Constitución Política según los cuales, se le impone la Juez en su labor, aplicar el principio “indubio pro operario” como recurso obligado, resolver asuntos del derecho del trabajo, en los que existiendo dos o más fuentes formales del derecho, elegir aquella que favorezca al trabajador, siendo claro que la norma benéfica en el presente caso, es el Decreto 618 de 2006. Nótese que el Art. 22 del Decreto 1072 de 1999 establece que la asignación mensual de los supernumerarios se fija “de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la Entidad…”. De allí se infiere que el régimen salarial aplicable a los supernumerarios no está determinado por un criterio de vinculación, ni de la forma como se redacten sus “actividades”, como lo entiende la DIAN, sino por un criterio meramente nominal del empleo, es decir, por

la denominación, el nivel, y el grado. De esta forma, si la ley no establece una distinción soportada en la redacción de las funciones “actividades” la entidad demandada no puede establecerlas. De esta manera, existiendo para el año 2006 dos escalas salariales vigentes para los empleados de la DIAN –una establecida en el Decreto 378 de 2006 y otra en el Decreto 616 de 2006debe aplicarse aquella que resulta más favorable, como ya se dijo, y así sucesivamente en los demás años en que existieron escalas salariales diferentes. Dijo que, durante el periodo en que se brindó un trato salarial distinto fue el correspondiente al año 2008, de conformidad con el siguiente cuadro: AÑO Asignación para Asignación Decretos aplicados: empleados de planta reconocida al demandante 2008 $1.751.615 $1.522.083 Decreto 649 de 2008 a Supernumerarios y Decreto 650 de 2008 a empleados de planta 2008 $2.048.464 $2.048.464 Decreto 4050 de 2008 Concluyó de lo anterior, que en el periodo correspondiente entre el 5 de junio y el 13 de noviembre de 2008, la DIAN aplicó a la señora Yazmine Joya Viancha el decreto menos favorable, «no siendo de recibo por la Sala en el caso de la demandante, puesto que el objeto de la existencia de estos dos regímenes paralelos, era el de respetar derecho adquirido de quienes percibían el incentivo económico de Desempeño Grupal que estaba establecido en un 50% y que la nueva escala implicaba su reducción al 26%., circunstancias ó supuestos de

hecho que no eran los de el (sic) aquí actor, sencillamente porque no devengaba ese incentivo económico en porcentaje alguno.» (f. 404). De conformidad con lo transcrito, reconoció la nivelación salarial solicitada, aclarando que solo procede por el periodo correspondiente entre el 5 de junio y el 13 de noviembre de 2008. Señaló en lo referente a los incentivos económicos peticionados por la accionante que ellos no derivan del tipo de vinculación con la DIAN sino de la gestión del empleado si ayuda al cumplimiento o no de las metas de la entidad. De acuerdo con ese análisis, entró a estudiar si la demandante cumplía con los requisitos de los incentivos aludidos de la siguiente manera: «3.1 Incentivo Económico por Desempeño Grupal. Exige para su reconocimiento: (i) el logro de las metas tributarias, aduanas y cambiarias que se hayan establecido de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área y (ii) que la gestión desplegada por la demandante haya coadyuvado en el logro de dichas metas. En el presente caso, la actora, estuvo vinculada a la Dirección Seccional de Impuestos y Adunas de Bucaramanga, sin embargo, independientemente de que pertenezcan al área local de la DIAN, el logro de las metas y el porcentaje a reconocer por concepto de este incentivo, lo determina el nivel central, a través del Comité de Programa de Promoción e Incentivo al Desempeño. Advirtiendo esta Sala que en este caso no se encuentra demostrado que durante su vinculación como supernumeraria coadyuvó al cumplimiento de las referidas metas, toda vez que del análisis de las pruebas y las funciones o actividades asignadas, no se

demostró la relación entre el logro de Dichas (sic) metas y la gestión desplegada por la demandante. 3.2. Incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas. Para su reconocimiento, debe estar acreditado: (i) el logro de las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la referida Dirección Seccional, (ii) el desempeño en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, (iii) el ejercicio de gestión de control y cobro y (iv) qué dicha gestión haya coadyuvado en el logro de las metas. En el caso bajo estudio, se tiene que el periodo comprendido entre el 03 de enero al 31 de diciembre de 2011, la actora se desempeñó en la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de impuestos y Aduanas de Bucaramanga donde además de las funciones ejecutoras en fiscalización y control, también desarrolló funciones ejecutoras en fiscalización y control, también desarrolló funciones de cobro dentro de los programas masivos realizados por la DIAN en dicho periodo. 3.3. Incentivo por desempeño nacional. Está referido al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y su único requisito es el cumplimiento las metas de recaudo nacionales. Este presupuesto se logró acreditar las Actas del Comité de Programa de Promoción e Incentivo al Desempeño obrante a folios 42 a 101 del cuaderno No. 2 del expediente. Así las cosas, el incentivo por desempeño nacional será reconocido durante los periodos en que se aprobaron las metas y se liquidarán en el (sic) forma y porcentaje

dispuesto para cada periodo en dichas actas, advirtiéndose que los porcentajes fijados en las actas que fueron aportadas en forma incompleta por la entidad, serán los que efectivamente indiquen dichas actas, cuya copia íntegra debe reposar en la entidad.» (ff. 404 vuelto y 405). Como quiera que manifiesta que no logró demostrar que cumplió con las metas aludidas, consideró que no tiene derecho a la pretensión reclamada. Por lo tanto, accedió a la nivelación salarial de acuerdo con los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007, 659 de 2008, 714 de 2009 y decretos posteriores, en los periodos en que la remuneración de la demandante efectivamente hubiese sido menor a la de los empleados de planta de la entidad, al igual que al reconocimiento y pago de los incentivos económicos de los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, correspondientes al desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, nacional, respectivamente. APELACIÓN Las partes interpusieron en tiempo el correspondiente recurso de alzada.  El apoderado de la demandante en su escrito de apelación3 manifestó que los incentivos de que tratan los artículos 5, 6 y 74 del Decreto 1268 de 1999 y el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008, no dependen de una calificación o de un cumplimiento de metas individuales por parte de cada funcionario, sino del trabajo en equipo de todos los funcionarios de la DIAN, sean supernumerarios o de planta, por cuanto al momento en que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público

mide las metas de recaudo, no hace distinción alguna. La Resolución 005062 de 6 de mayo de 2011 en su artículo 1 estipuló que «como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del veintiséis por ciento», mientras que el artículo tercero indica que la medición se hará en función del recaudo nacional correspondiente al periodo a evaluar y la disponibilidad presupuestal. Dice que a partir del momento en que fueron creados los incentivos por desempeño nacional y desempeño grupal, el 100% de los funcionarios que ocupaban un cargo de planta, han venido percibiendo dichos incentivos de forma periódica, al igual que el incentivo de desempeño de fiscalización y cobranzas, ha sido pagado a los funcionarios que se desempeñan en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas. Para dicho pago los funcionarios de planta no requieren hacer petición previa a la entidad, ni aportar documentos que soporten el cumplimiento de las metas fijadas, toda vez que se trata de un cumplimiento colectivo. Manifestó que se presenta una vulneración al derecho a la igualdad y a la equidad al exigir esa carga probatoria a la demandante, cuando es de público conocimiento dentro de la entidad que esos incentivos han sido pagados de manera periódica y continuada a los funcionarios de planta de la DIAN. Anotó que al reconocer el despacho el derecho de la demandante en virtud del

principio de la primacía de la realidad, se constituía en una condena en abstracto, la cual debe ser liquidada por la entidad al momento de dar cumplimiento la sentencia, verificando el cumplimiento interno y colectivo de metas para la liquidación de los periodos correspondientes y trascienda así la violación de los derechos laborales de los cuales ha sido víctima a lo largo de su permanencia en 3 Folios 408 a 411. 4 Modificado el artículo 9 del Decreto 4050 de 2008. la entidad. El pago de esos incentivos a los funcionarios de planta, constituye un hecho notorio dentro de la entidad, de pleno conocimiento público y recibo por todos los funcionarios y directivas de la entidad, aceptado por la parte demandada en su escrito de contestación de demanda. Por constituirse un hecho notorio dentro de la entidad no requería de prueba alguna a la luz del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. Para terminar, señaló que la DIAN, gracias al trabajo de la colectividad, ha dado cumplimiento a las metas de recaudo, por lo tanto pidió se revoque la sentencia apelada y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.  El apoderado de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales DIAN interpuso recurso de alzada5 y expresó que no está de acuerdo con la decisión adoptada por el tribunal. Fundamentó lo anterior diciendo que existen precedentes jurisprudenciales emitidos por el Consejo de Estado contrarios a la decisión adoptada por el a quo. Señaló que el Decreto 1072 de 1999 expresó que: «”VINCULACIÓN DE PERSONAL SUPERNUMERARIO. El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la

lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso. La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la Entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución”» (folio 417). Esta norma fue declarada e