CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2013-00033-01(1733-14)-2018

SUPERNUMERARIOS – Dirección de impuestos y aduanas nacionales / DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – Naturaleza jurídica / SUPERNUMERARIOS – Regulación legal / VINCULACION – Apoyar necesidades del servicio / NIVELACION SALARIAL – No procedente / INCENTIVO POR DESEMPEÑO GRUPAL – Benéfica únicamente al personal que ocupa cargos de planta / CONTRATO REALIDAD – Inexistente la figura de los supernumerarios que la administración puede acudir a ella para vincular personal de manera temporal en funciones específicas, con el fin de remplazar vacantes cuando se presenten licencias o vacaciones de los funcionarios titulares en la planta, para resolver necesidades del servicio de la administración que no pueden ser ejercidas por los funcionarios de la entidad por estar ausentes o que nadie desempeña, ya que no hacen parte del ejercicio regular de la organización como soporte a esa carencia. Del material probatorio obrante en el plenario se evidencia que no se le vulneraron los derechos salariales y prestacionales a la demandante; además, la vinculación con la entidad demandada está fundamentada en los artículos 22 y 75 del Decreto 1072 de 26 de junio de 1999 y 25 del Decreto 765 de 17 de marzo de 2005. El propósito fue atender las necesidades del servicio en las diferentes dependencias de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para el Plan de Lucha contra la Evasión y el Contrabando. la naturaleza propia de la vinculación sin concurso de méritos, sin ingresar ni pertenecer a la carrera administrativa, desempeñando funciones específicas y transitorias acordes con su

índole, hace necesariamente que la categoría de los empleados supernumerarios sea diferente a la de los empleados de carrera administrativa y, en consecuencia, que no tenga derecho a reclamar salarios, prestaciones o incentivos iguales a los percibidos por éstos últimos, porque el principio de igualdad, como lo ha advertido la jurisprudencia, se predica entre iguales y, tal como se ha demostrado y analizado ut supra los empleos supernumerarios no son iguales a los empleos de carrera administrativa y el demandante no aportó en el proceso los elementos probatorios que desvirtuaran esa diferencia legal de origen Constitucional.

FUENTE FORMAL: DRECRETO 1070 DE 1999 / DECRETO 1042 DE 1978 / DECRETO 1647 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00033-01(1733-14)

Actor: LYDA LORENA SANABRIA SUÁREZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – DIRECCIÓN DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

SO. 0112

Asunto: Fallo ordinario – Contrato realidad – Nivelación salarial Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 30 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de

Santander, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES La señora Lyda Lorena Sanabria Suárez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el «artículo 85 del C.C.A» (sic), pidió la nulidad de los actos administrativos proferidos por el director general de la DIAN correspondientes al Oficio 100000202 – 001172 de 12 de octubre de 2011, mediante el cual se le negó una petición, y a la Resolución 000691 de 2 de febrero de 2012, que resolvió el recurso de reposición contra el oficio aludido. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare la existencia del contrato realidad, que como consecuencia de ello se tenga a la demandante como funcionaria de planta de la entidad accionada, desde el instante de su ingreso a la DIAN y que se le nivele salarialmente de conformidad con los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007, 714 de 2009, reconociéndole y pagándole la diferencia prestacional básica fijada para el cargo de Analista IV código 204 Grado 04. También pidió que se le reliquiden y paguen las diferencias salariales entre el valor inferior recibido en el «cargo» desempeñado y su verdadera asignación salarial, determinada por las funciones efectivamente desarrolladas comparadas con su par de la planta de cargos de la DIAN. Igualmente solicitó que se le cancelen las diferencias en las prestaciones sociales correspondientes a: prima navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación, auxilio

de transporte, horas extras, dominicales y festivos laborados, compensatorios y prima de antigüedad. También pidió el pago de las prestaciones sociales asignadas a los funcionarios de la planta de cargos de la DIAN correspondientes a los incentivos por desempeño grupal, desempeño de fiscalización, desempeño nacional y demás emolumentos y prestaciones dejadas de pagar de conformidad con el Decreto 1268 de 1999, artículos 5, 6 y 7. Por último, solicitó que la sentencia sea proferida de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. HECHOS La demandante trabajó en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como supernumeraria desde el 9 de septiembre de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2011, prestando sus servicios de la siguiente manera (ff. 179 y 180): CARGO TIEMPO RESOLUCIÓN Profesional en Ingresos Desde el 9 de septiembre de R. 6033 Públicos I Nivel 30 Grado 19 2005 al 31 de diciembre de 2005. Profesional en Ingresos Desde el 1 de diciembre de R. 11346 Públicos I Nivel 30 Grado 19 2005 al 31 de diciembre de PRÓRROGA R. 08351 2006 Profesional en Ingresos Desde el 2 de enero de 2007 al R. 001 Públicos I Nivel 30 Grado 19 31 de diciembre de 2007 PRÓRROGA R. 07508 Profesional en Ingresos Desde el 2 de enero de 2008 al PRÓRROGA R. 0001 Públicos I Nivel 30 Grado 19 13 de noviembre de 2008 PRÓRROGA R. 02058

PRÓRROGA R. 03866

PRÓRROGA R. 05727

PRÓRROGA R. 06988

Gestor I Código 301 Grado 01 Desde el 14 de noviembre de PRÓRROG A R. 0207 2008 al 31 de diciembre de 2008 Gestor I Código 301 Grado 01 Desde el 2 de enero de 2009 al R. 001 31 de diciembre de 2009 PRÓRROGA R. 06849

PRÓRROGA R. 12909

Gestor I Código 301 Grado 01 Desde el 4 de enero de 2010 al R. 002 31 de diciembre de 2010 PRÓRROGA R. 7383

PRÓRROGA R. 8705

PRÓRROGA R. 10098

PRÓRROGA R. 10293

Gestor I Código 301 Grado 01 Desde el 3 de enero de 2011 al R. 002 31 de diciembre de 2011 Aseveró que cumplía con los requisitos exigidos para ocupar un puesto en la planta de personal en la entidad demandada. El último cargo que ocupó fue en el Grupo Interno de Trabajo de Auditoría Tributaria I de la División Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Adunas de Bucaramanga, cumpliendo jornada laboral de tiempo completo, comprendida entre las 8:12 am y las 5:00 pm igual a la que desarrollan otros funcionarios de la entidad accionada que son de carácter permanente y fijados de acuerdo al manual de funciones y la función de los empleos permanentes de la DIAN. Señaló que la figura del supernumerario, en este caso, se desnaturalizó, ya que las sucesivas vinculaciones por las necesidades del servicio rompen la

transitoriedad de esa forma de vinculación, desconociéndose de esta manera los principios constitucionales orientadores de la función pública. Relató que la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales, teniendo en cuenta la consecución en los tiempos de vinculación, autorizó a la demandante el disfrute anual de 15 días hábiles por concepto de vacaciones correspondientes al año laboral inmediatamente anterior, y que fue evaluada con el mismo instrumento de calificación aplicado a los funcionarios de carrera, cumpliendo el mismo horario y órdenes de un jefe inmediato. Sostuvo que el salario devengado por ella fue diferente al del empleado equivalente de la planta, por disposición del artículo 4 del Decreto 618 de 2006. Manifestó que hubo discriminación salarial hasta el año 2009, cuando el Decreto 714 de 6 de marzo fijó la escala de asignaciones básicas de la UAE-DIAN. A la demandante se le excluyó del reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal en fiscalización y cobranzas de desempeño nacional dispuesto en el Decreto 1268 de 1999, a pesar de que cumplió con las metas y requisitos exigidos para ello, al igual que su par de la planta de personal de la entidad, vulnerándosele de esa manera el principio de igualdad. FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Invocó la parte demandante como normas violadas las siguientes disposiciones: Constitución Política: artículos 1, 13, 25, 53 y 122; Normas legales: Decreto Ley 1042 de 1978 artículo 83 y Decreto Ley 1072 de 1999 artículo 22.

Como concepto de violación expresó que la figura del supernumerario es una excepción a las normas de vinculación al servicio de la función pública, la cual se caracteriza por la temporalidad de la misma y porque está dirigida a aquellas labores que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente, o porque no forman parte de las actividades propias de la entidad. No obstante, la DIAN vulneró lo anterior, por cuanto si bien es cierto que el origen que motivó la contratación de la demandante pudo ser en su momento la necesidad del servicio, se convirtió en regla general al proceder a la vinculación de manera consecutiva, sin interrupciones, desconociendo la remuneración, prestaciones y beneficios que reciben sus homólogos de planta de la entidad accionada. Dijo que sus funciones desvirtúan lo invocado por la entidad demandada en los diferentes actos administrativos acusados, toda vez que dichas funciones no tienen relación directa con los objetivos que indica la norma, es decir, el empleo que ocupa la demandante no tiene como objetivo directo apoyar la lucha contra el contrabando y la evasión, como sí corresponde a los cargos ejercidos en estas áreas específicas, mientras que el objetivo del cargo desempeñado por ella es el de investigador tributario y aduanero. Por el contrario, si en realidad su vinculación obedeció en su momento a las necesidades extraordinarias del servicio, y en vista de que dichas necesidades se mantienen en el tiempo, la entidad demandada estaba llamada a utilizar los medios que las normas de carrera y función pública establecen al respecto para cubrir esos cargos de manera permanente y no utilizar de manera desnaturalizada

la vinculación como supernumerario para reducir la carga prestacional de la administración. Manifestó que el artículo 53 de la Constitución Política fue vulnerado, por cuanto la figura del supernumerario debido a la vinculación consecutiva sin interrupciones de tiempo, durante múltiples periodos anuales trasformaron su función en la de una empleada de planta, por el principio de la primacía de la realidad sobre la forma original de vinculación que tuvo, generándole con ello el derecho a percibir los salarios y demás emolumentos prestacionales que le corresponden a un empleado de planta de la DIAN, en tanto que en el ámbito real oculta la verdadera relación laboral que existe con la accionante, tras la figura del supernumerario. De conformidad con el artículo 25 de la Constitución Política, el trabajo es un derecho y una obligación social y goza de la protección del Estado, sin embargo, en este asunto, se le privó de sus derechos fundamentales como trabajadora, ya que es deber de la entidad en los casos en que las necesidades del servicio se mantienen en el tiempo iniciar los procesos de selección, como lo consagra la Ley 909 de 2004 y que la DIAN aplicó la figura de la contratación de alguno de sus empleados como supernumerarios para reducir la carga prestacional de la entidad. Para finalizar, señaló que la Corte Constitucional ha considerado que los empleados que cumplan la misma cantidad y calidad de trabajo desempeñando las mismas funciones, deben ser remunerados de la misma manera, y que a ella se le violó el principio consistente en que «a trabajo igual, salario igual». CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contestó la demanda1, oponiéndose a las pretensiones de la

1 Folios 232 a 241. accionante, diciendo que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos atacados. Adujo que la señora Lyda Lorena Sanabria Suárez no puede ser funcionaria de planta ni se puede declarar la existencia de un contrato realidad, ya que no fue: nombrada en periodo de prueba, por ascenso, mediante selección de concurso de méritos, o provisional. Tal como lo exige la ley para proveer los empleos de la DIAN. Planteó como excepción la prescripción trienal de conformidad con las providencias del Consejo de Estado, entre ellas: «SECCION (sic) SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”, Consejero ponente: BERTHA LUCIA (sic) RAMIREZ (sic) DE PAEZ (sic), Bogotá D.C., Diecisiete (17) de julio de dos mil ocho (2008), Radicación número: 41001-23-31-000-1996-8548-01(0545-02), Actor: ESTEBAN

ROJAS PERDOMO.

…

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ

(sic) MALDONADO, Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil siete (2007), Radicación número: 85001-23-31-000-2003-01183-01(0283-07), Actor: EMMA FANNY GARAVITO DE DIAZ (sic), Demandado: DEPARTAMENTO DE CASANARE» (ff. 235 y 235 vuelto). Los empleados de la DIAN tienen un sistema específico de carrera establecido en el Decreto 1072 de 1999, que fue modificado por el Decreto 765 de 2005, así

mismo, los artículos 1, 2, 8, 9 10 y 11 del Decreto 1072 de 1999, ya aludido, señalan entre otras tareas las de realizar personalmente las que le sean confiadas y ejercer con responsabilidad la autoridad que le haya sido otorgada. Así mismo, indicó que para obtener ese derecho debe hacerse por medio de concurso, no existiendo otra forma para acceder el empleado público supernumerario a los incentivos económicos establecidos en el Decreto 1268 de 1999 de manera directa, tal como lo solicitó la demandante. Afirmó que solo pueden ser nombrados como empleados públicos de carrera dentro de la planta de personal de esa entidad quienes, previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales para ello. concluyendo de esto que si no ha agotado un proceso de selección para acceder a uno de esos cargos dentro de la entidad no se puede admitir lo pretendido por la accionante. La vinculación del personal supernumerario dentro de la DIAN, está prevista en el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, y que el Decreto 1268 de 1999 estableció en sus artículos 5, 6 y 7 los incentivos de desempeño grupal, al desempeño en fiscalización y cobranzas y por desempeño nacional, exponiendo de forma expresa que los mismos no constituirán factor salarial para ningún efecto legal y se determinarán con base en la evaluación de la gestión que se realice cada 6 meses. Los aludidos incentivos solo van dirigidos a funcionarios que ocupen cargos de planta de personal en la DIAN, sin que puedan asimilarse a los que desempeñan

los supernumerarios cuya vinculación se realiza de conformidad con el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999. Reiteró que la demandante no participó en ningún proceso de selección establecido para acceder a un empleo en el sistema específico de carrera de la entidad accionada, y de acuerdo con todo lo anterior que a la señora Lyda Lorena Sanabria Suárez no se le vulneró ningún derecho a la igualdad por el carácter de vinculación que tiene con la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales. Además, se le han pagado las prestaciones correspondientes acorde con su condición de supernumeraria. En lo referente al supernumerario en la DIAN, dice que es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para sujetarse a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando éstos se realicen bajo la modalidad de concurso – curso. Resaltando que solo se vinculan para atender necesidades transitorias. Estimó que la demandante incurrió en un error de interpretación de la normatividad que regula el régimen salarial y prestacional del personal supernumerario vinculado a la entidad accionada, al pensar que tenía derecho a percibir los incentivos de los artículos ya aludidos del Decreto 1268 de 1999, reiterando que ella nunca ocupó un cargo de planta dentro de la DIAN. Por todo lo anterior solicitó que no prosperen las súplicas de la demanda. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander mediante providencia de 30 de enero de 2014 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda2.

Indicó como problemas jurídicos los siguientes: (i). Establecer si hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo demandado (ii) determinar si se 2 Folios 323 a 336. configuró el contrato realidad y (iii). fijar si a título de restablecimiento del derecho, le asiste a la parte demandante el derecho a la homologación, al reconocimiento grupal, desempeño de fiscalización, desempeño nacional y demás emolumentos y prestaciones, reconocidos al personal de planta de la entidad accionada, debiéndose determinar si hay lugar o no a declarar la prescripción trienal. (f. 326). El a quo analizó ampliamente el marco normativo y jurisprudencial de los supernumerarios y la relación con los funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales. En el proceso se probó que la señora Lyda Lorena Sanabria Suárez prestó sus servicios como supernumeraria en la DIAN desde el 9 de septiembre de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2011, con el fin de atender necesidades del servicio y apoyar el plan de lucha contra la evasión y el contrabando. En lo referente a la reliquidación de prestaciones y nivelación salarial sostiene, que el tribunal se ha mantenido en el criterio de que en aplicación de los principios de igualdad y de primacía de la realidad sobre las formas se les puede atribuir a los supernumerarios la escala salarial que contemplan los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007, 714 de 2009 y demás decretos posteriores que sean adjudicables. En lo atinente al reconocimiento de incentivos, expuso que estos fueron

establecidos en el Decreto 1268 de 1999 «Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales» en los artículos 5, 6 y 7 que prevén el reconocimiento de incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, y Nacional. Dijo que se ha sostenido de los anteriores artículos, que para tener derecho al reconocimiento y pago de los incentivos relacionados, se debe acreditar que se debe ostentar nombramiento como servidor en un cargo de la planta de personal de la entidad, planteamiento que tiene el Consejo de Estado, narrando que el tribunal aplicaba dicho criterio; sin embargo, éste cambió para el a quo, ya que acogió la tesis de que para acceder a los aludidos incentivos no prevalece el vínculo formal con la administración sino la labor realizada, en aplicación de los principios de igualdad y primacía de la realidad sobre las formas. Siendo la demandante vinculada como supernumeraria con la DIAN, la figura se desnaturalizó, ya que su relación no fue transitoria, la actividad desempeñada no obedeció a actividades extraordinarias del servicio de la entidad demandada, ya que las mismas estas están relacionadas con su ejercicio misional, siendo habituales y cumpliendo un horario de trabajo. Identificó que en la planta de personal de la DIAN existen empleos con la misma denominación, nivel y grado que los asignados a la señora Laura Mantilla Herrera, y por lo tanto, tiene derecho a la misma asignación salarial que sus homólogos de la entidad demandada.

La condición de supernumerario no es razón suficiente para dar un trato salarial diferente, entre estos y los de planta, que desarrollan empleos con la misma denominación, nivel y grado. Manifestó que para el año 2006 había dos escalas salariales vigentes para los empleados de la DIAN –una establecida en el Decreto 378 de 2006 y otra en el Decreto 616 de 2006por lo cual debe aplicarse aquella que resulta más favorable, como ya se dijo, y así sucesivamente en los demás años en que existieron escalas salariales diferentes. Dijo que, durante el periodo en que se brindó un trato salarial distinto fue el correspondiente al año 2008, de conformidad con el siguiente cuadro: AÑO Asignación para Asignación Decretos aplicados: empleados de planta reconocida al demandante 2005 $1.411.921 $1.411.921 Decreto 921 de 2005 2006 $1.705.932 $1.482.518 Decreto 378 de 2006 a Supernumerarios y Decreto 618 de 2006 a los de planta que se hayan acogido a dicho régimen 2007 $1.782.699 $1.549.232 Decreto 606 de 2007 a Supernumerarios y Decreto 607 de 2007 a los de planta 2008 $1.884.135 $1.637.384 Decreto 649 de 2008 a Supernumerarios y Decreto 650 de 2008 a empleados de planta 2008 $2.048.464 $2.048.464 Decreto 4050 de 2008 2009 $2.205.582 $2.505.582 Decreto 714 de 2009

2010 $2.249.694 $2.249.694 Decreto 1380 de 2010 2011 $2.321.010 $2.321.010 Decreto 1035 de 2011 Concluyó de lo anterior, que «en el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2006 y el 13 de noviembre de 2008, la entidad aplicó a la demandante, entre las que regulaban la materia, el Decreto que no le resulta favorable, no siendo de recibo por la Sala para ello el argumento de que ello obedeció a que él no optó por la escala salarial del Decreto 618 de 2006. Y no es de recibo, porque la razón de ser de la posibilidad de “optar”, era la de respetar el derecho adquirido de quienes percibían el incentivo económico de Desempeño Grupal que estaba establecido en un 50% y que la nueva escala implicaba su reducción al 26%, circunstancias ó supuestos de hecho que no eran los de la aquí actora, sencillamente porque no devengaba ese incentivo económico en porcentaje alguno» (sic) (f. 333). Por lo tanto, reconoció la nivelación salarial comprendida entre el 1 de enero de 2006 y el 13 de noviembre de 2008. En lo referente a los incentivos económicos peticionados por la accionante indicó que ellos no derivan del tipo de vinculación con la DIAN sino de la gestión del empleado si ayuda al cumplimiento o no de las metas de la entidad. Concluyó que no logró probar el cumplimiento de las metas frente al incentivo económico por desempeño grupal y el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas, por lo tanto no los reconoció.

En cambió sí lo hizo frente al incentivo por desempeño nacional, toda vez que el único requisito para ello es el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales, el cual sí fue acreditado. APELACIÓN Las partes interpusieron en tiempo el correspondiente recurso de alzada.  El apoderado de la demandante en su escrito de apelación3 manifestó que los incentivos de que tratan los artículos 5, 6 y 74 del Decreto 1268 de 1999 y el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008, no dependen de una calificación o de un cumplimiento de metas individuales por parte de cada funcionario, sino del trabajo en equipo de todos los funcionarios de la DIAN, sean supernumerarios o de planta, por cuanto al momento en que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público mide las metas de recaudo, no hace distinción alguna. La Resolución 005062 de 6 de mayo de 2011 en su artículo 1 estipuló que «como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del veintiséis por 3 Folios 408 a 411. 4 Modificado el artículo 9 del Decreto 4050 de 2008. ciento», mientras que el artículo tercero indica que la medición se hará en función del recaudo nacional correspondiente al periodo a evaluar y la disponibilidad presupuestal. Dice que a partir del momento en que fueron creados los incentivos por

desempeño nacional y desempeño grupal, el 100% de los funcionarios que ocupaban un cargo de planta, han venido percibiendo dichos incentivos de forma periódica, al igual que el incentivo de desempeño de fiscalización y cobranzas, ha sido pagado a los funcionarios que se desempeñan en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas. Para dicho pago los funcionarios de planta no requieren hacer petición previa a la entidad, ni aportar documentos que soporten el cumplimiento de las metas fijadas, toda vez que se trata de un cumplimiento colectivo. Manifestó que se presenta una vulneración al derecho a la igualdad y a la equidad, al exigir esa carga probatoria a la demandante, cuando es de público conocimiento dentro de la entidad que esos incentivos han sido pagados de manera periódica y continuada a los funcionarios de planta de la DIAN. Anotó que al reconocer el despacho el derecho de la demandante en virtud del principio de la primacía de la realidad, se constituía en una condena en abstracto, la cual debe ser liquidada por la entidad al momento de dar cumplimiento a la sentencia, verificando el cumplimiento interno y colectivo de metas para la liquidación de los periodos correspondientes y trascienda así la violación de los derechos laborales de los cuales ha sido víctima a lo largo de su permanencia en la entidad. El pago de esos incentivos a los funcionarios de planta, constituye un hecho notorio dentro de la entidad, de pleno conocimiento público y recibo por todos los funcionarios y directivas de la entidad, aceptado por la parte demandada en su escrito de contestación de demanda. Por constituirse un hecho notorio dentro de la entidad no requería de prueba

alguna a la luz del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. Para terminar, señaló que la DIAN, gracias al trabajo de la colectividad ha dado cumplimiento a las metas de recaudo, por lo tanto pidió se revoque parcialmente la sentencia apelada y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.  El apoderado de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales DIAN interpuso recurso de alzada5, y expresó que no está de acuerdo con la decisión adoptada por el tribunal. Fundamentó lo anterior diciendo que existen precedentes jurisprudenciales emitidos por el Consejo de Estado contrarios a la decisión adoptada por el a quo. Señaló que el Decreto 1072 de 1999 expresó que: «”VINCULACIÓN DE PERSONAL SUPERNUMERARIO. El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso. La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la Entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución”» (folio 417). Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C725 de 2000. A su turno que la Ley 223 de 1995 en el artículo 154 estableció dentro del plan anual anti-evasión la posibilidad que la DIAN pueda vincular personal supernumerario. Reitera que la demandante fue vinculada como supernumeraria por periodos sucesivos por necesidades del servicio, figura permitida por la Constitución, y que dicha vinculación no se efectuó mediante concurso público para acceder a la DIAN y ella conocía sobre el asunto. Su relación fue como supernumeraria, mas no en un cargo de la planta de personal de la entidad, recibiendo para efectos salariales los emolumentos de un cargo análogo sin que se desdibujara por ello la forma de su vinculación. Así mismo, las funciones que desarrolló fueron transitorias por las necesidades del servicio dentro del plan de lucha contra la evasión y el contrabando. La DIAN no ha desconocido los derechos de la señora Yazmine Joya Viancha ya que se los reconoció de conformidad el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, cancelándosele las mismas prestaciones sociales para los servidores de planta, establecidas en los Decretos 1045 de 1978, 1848 de 1969, estando amparados por la seguridad social de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. 5 Folios 412 – 428. Precisó que la relación surgida entre las partes es legal y reglamentaria, significando ello que las condiciones de vinculación, permanencia, retiro y régimen salarial y prestacional son definidas por la ley sin que sea posible que las partes tengan dificultad discrecional para pactar condiciones distintas a las establecidas por el ordenamiento jurídico.

No por el hecho del paso del tiempo, una modalidad de vinculación se puede convertir en otra, en este caso, de ser inicialmente supernumeraria a adquirir la condición de empleada de planta. En lo referente al pago de la nivelación salarial por aplicación de los Decretos 618 de 2006 y siguientes, estima no le pueden ser reconocidos por ser estos solo para los funcionarios de planta. Para finalizar, dijo que sí opera el fenómeno de la prescripción trienal de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Solo la Unidad de Impuestos y Adunas Nacionales hiso uso del término para presentar sus alegatos de conclusión. El apoderado de La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN en su escrito de alegatos de conclusión6, dijo que no está de acuerdo con la sentencia apelada frente a lo esbozado por el tribunal en que a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones previstos para el personal de planta, siendo ella supernumeraria, por sus nombramientos sucesivo