CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2013-00061-01(0454-14)-2018

CONTRATO ESTATAL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Regulación legal / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Objeto / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Autonomía del contratista / CONTRATO REALIDAD – Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS La vinculación por contratos de prestación de servicios se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Dicha forma contractual, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios esta la prohibición del elemento de subordinación del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, y no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes. De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal. Ahora bien, el contrato de prestación de servicios se desnaturaliza cuando se demuestra la concurrencia de los tres

elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter, rad.: 0088-15.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32

CONTRATO REALIDAD – Carga de la prueba Precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo. CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / ESCOLTA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS – Subordinación Esta Subsección en reciente fallo indicó que la labor de brindar seguridad a beneficiarios de programas de protección impone, a quien ejecuta la actividad, el deber de atender las directrices impartidas por el DAS en las distintas misiones a él encomendadas. En dicha ocasión se concluyó que las tareas que debe ejecutar un escolta comportan el elemento de la subordinación, pues estas se desarrollan en cumplimiento de órdenes directas de su superior, lo cual, desvanece la figura

de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio, más aún cuando para su ejercicio, el demandante debía emplear los elementos de dotación suministrados por el DAS como armamento y vehículo, toda vez que desatender el esquema de seguridad propuesto podría afectar el éxito de la labor desarrollada. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 21 de junio de 2018, C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas, rad.: 0621-16.

OBLIGACIONES LABORALES A CARGO DEL EXTINTO DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA.

UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN / SUCESIÓN PROCESAL Las obligaciones laborales del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) fueron asumidas por la Unidad Nacional de Protección (UNP), razón por la cual, como sucesor procesal, deberá ocuparse las condenas resultantes en el proceso del señor Jhon Alexander Monsalve Gómez.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 4057 DE 2011 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 4065 DE 2011 – ARTÍCULO 3

CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE

LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD / APORTES A PENSIÓN – Pago Considera esta Subsección que al señor Monsalve Gómez se le extinguió el derecho, por prescripción, a reclamar los emolumentos deprecados como son las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otros, a que habría

lugar a reconocer y pagar entre el 1.º de enero de 2004 y el 31 de agosto de 2005. Sin embargo, la entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro del periodo del 1º de enero de 2004 y el 31 de agosto de 2005, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema de seguridad social en pensiones durante el tiempo que duraron los vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848

DE 1969 – ARTÍCULO 102 /

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00061-01(0454-14)

Actor: JOHN ALEXANDER MONSALVE GÓMEZ

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-097-2018

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA1

El señor Jhon Alexander Monsalve Gómez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). Pretensiones2

1. Declarar la nulidad del Oficio OJUR 69598-2, del 30 de abril de 2012, por medio del cual se negaron los derechos y acreencias laborales solicitadas el 6 de febrero de 2012.

A título de restablecimiento del derecho solicitó:

2. Se declare la existencia de la relación laboral estructurada entre el DAS y el señor Jhon Alexander Monsalve Gómez, ocultada a través de contratos de prestación de servicios como escolta.

3. Constituir el derecho en favor del señor Jhon Alexander Monsalve Gómez, como trabajador del extinto DAS, por el tiempo comprendido entre el 1.º de enero de 2004 y el 15 de noviembre de 2011, o por el tiempo que resulte probado, en la labor de escolta.

4. Condenar al DAS a restablecer los derechos del demandante y a reparar los daños a él causados, sin reintegro, en el sentido de ordenar el pago de todas y

cada una de las acreencias salariales y prestaciones sociales (ordinarias, compartidas y con fin social), de todo el tiempo laborado, en igualdad de condiciones a aquellas que devengaban los escoltas de planta de la entidad, tales como:  Cesantías, intereses a las cesantías, primas de navidad, primas de riesgo, compensación por dinero por concepto de dotaciones, viáticos y las demás a que tenga derecho conforme lo devengado por los escoltas de planta del DAS. 1 Folios 1 a 60 del cuaderno 1. 2 Folios 2 a 4 del cuaderno 1.  A título de indemnización las vacaciones compensadas, bonificaciones por recreación, primas de vacaciones, devolución de valores que por retención en la fuente que se hayan practicado, devolución de valores del RETE-ICA, los subsidios de alimentación, los porcentajes legales que el DAS debió trasladar a la ARP.  La devolución del 75% de los valores pagados por el demandante al fondo de pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

5. Declarar que, para todos los efectos legales, especialmente prestacionales, no existió solución de continuidad en la relación laboral.

6. En subsidio de la pretensión cuarta, condenar al DAS a pagar el valor equivalente en pesos, lo que arrojen todas y cada una de las prestaciones sociales y salariales antes citadas y reclamadas en la petición del 6 de febrero de 2012.

7. Condenar al DAS a dar cumplimiento a los artículos 176, 177 y 178 del CCA.

8. Condenar al DAS en costas y agencias en derecho.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL3

En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.4 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta de saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.5 A folios 386 y 387 y CD a folio 393 del cuaderno principal, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] La parte demandada dentro del escrito de contestación de la demanda, a folios 373 y 374 del expediente, propone como excepciones las siguientes: 1.

BUENA FE; 2. INEXISTENCIA DE LA OOBLIGACIÓN; 3. PAGO; 4. FALTA DE 3 En folios 385 a 392 y CD a folio 393.

4 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 5 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA y; 5. INEPTA DEMANDA POR

FALTA DE REQUISITOS FORMALES.

Lo primero que debe precisarse es que las excepciones denominadas: BUENA FE; INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN; y PAGO; no tienen el carácter de excepciones previas, sino obedecen a argumentos de defensa que serán tenidos en cuenta al resolver el problema jurídico dentro de la sentencia. Además, con relación a la excepción de “PAGO”, es importante aclarar que primero ha de definirse si existe o no el derecho, para luego entrar a determinar si hubo o no pago total o parcial de la obligación derivada del mismo. Con relación a la excepción denominada INEPTA DEMANDA POR FALTA DE REQUISITOS FORMALES, por considerar que la demanda adolece de la precisión de las normas violadas y del concepto de la respectiva violación, pues respecto de las normas que se citan no se explica su aplicación al caso, lo cual impide además ejercer válidamente la defensa de la entidad; se tiene que ésta excepción sí tiene el carácter de previa conforme a lo consagrado en el artículo 97 numeral 7 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se debe proceder a su estudio en esta etapa procesal. Para el Despacho los argumentos que fundamentan esta excepción no son de

recibo para la prosperidad de la misma, pues en el capítulo V de la demanda (folios 13 a 52) se exponen una serie de normas constitucionales y legales que se consideran vulneradas con la negativa de la entidad al reconocimiento del contrato realidad, unos cargos de nulidad y extractos jurisprudenciales sobre la materia, y valga aclarar que su pertinencia o no con el caso concreto no se estudia en la admisión de la demanda sino en la sentencia. Así las cosas, no se configuró la alegada inepta demanda, por lo que la excepción planteada no tiene vocación de prosperidad. Respecto a la excepción denominada FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, considera la demandada que el DAS EN SUPRESIÓN no es el directamente responsable de las reclamaciones que presenta el demandante, por cuanto es responsabilidad directa del Ministerio del Interior el manejo del programa para el cual prestaba sus servicios. Para el Despacho, la anterior excepción no tiene vocación de prosperidad, habida cuenta que el acto demandado Oficio OJUR No. 69598 del 30 de abril de 2012 fue expedido por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del DAS, y además, se afirma en la demanda que los contratos de prestación de servicios los suscribió el demandante con el DAS; por lo que se hace procedente y necesaria su vinculación a este proceso. Concluido el análisis de las excepciones, el Despacho RESUELVE:

PRIMERO: DECLÁRANSE NO PROBADAS las excepciones de INEPTA DEMANDA POR FALTA DE REQUISITOS FORMALES y FALTA DDE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA propuesta por el apoderado de

la parte demandada […]» Decisión notificada en estrados. Fijación del litigio art. 180-7 CPACA La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.6 En el sub lite, a folio 388 y cd que obra a folio 393 del cuaderno principal, se fijó el litigio respecto a los hechos relevantes y el problema jurídico, así: Hechos relevantes según la fijación del litigio «[…] Revisados los hechos expuestos en la demanda (fls. 5-13), así como la contestación de la demandada respecto a los mismos (fls. 349-358), se procede a fijar el objeto del litigio de la siguiente manera: Los hechos relevantes en el presente asunto, en los que NO existe acuerdo entre las partes, y que deben ser objeto de debate probatorio para determinar si entre el señor JHON ALEXANDER MONSALVE GÓMEZ y el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS EN SUPRESIÓN se configuró, o no, una verdadera relación laboral con ocasión de los contratos de prestación de servicio de escolta celebrados por ellos, son los siguientes: 4.1. Si la prestación de los servicios de escolta por parte del señor JHON ALEXANDER MONSALVE GÓMEZ al DAS, obedeció a una verdadera relación laboral con la entidad demandada, con la concurrencia de los elementos de prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. 4.2. O si, por el contrario, se trató de la prestación de unos servicios que eran

ajenos a las funciones propias del DAS, de carácter temporal y que se suministraron conforme a los contratos de prestación de servicios que se suscribieron entre las partes, los cuales se encontraban regulados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y frente a los que había un pago de honorarios conforme a lo pactado y una simple relación de coordinación para el desarrollo del objeto contractual. 4.3. Así mismo, es objeto de prueba, los periodos durante los cuales el señor JHON ALEXANDER MONSALVE GÓMEZ prestó sus servicios de escolta al DAS. Se les concede la palabra a los apoderados de las partes y al señor Agente del Ministerio Público, quienes manifiestan estar de acuerdo con la fijación del litigo […]»

SENTENCIA APELADA7

Mediante sentencia del 31 de octubre de 2013, el Tribunal Administrativo de Santander accedió a las pretensiones de la demanda, para lo cual, en su parte resolutiva, decidió lo siguiente: «[…] PRIMERO: DECLÁRASE LA NULIDAD del Oficio OJUR No. 69598-2, del 30 de abril de 2012, suscrito por el Jefe de la Oficina Asesora del DAS Santander, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. 6 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 7 Folios 998 a 1007.

SEGUNDO: CONDÉNASE al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS EN SUPRESIÓN a reconocer y pagar a favor del demandante JHON ALEXANDER MONSALVE GÓMEZ, a título de

restablecimiento del derecho, el valor equivalente a las prestaciones sociales que devengaron los escoltas de esa entidad durante el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2004 hasta el 15 de noviembre de 2011, sin solución de continuidad, tomando como base el valor pactado en los contratos debidamente indexado, conforme lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. El tiempo laborado se computará para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones, y efectuará los descuentos de ley.

TERCERO: CONDÉNASE al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS EN SUPRESIÓN a reconocer y pagar a favor del demandante JHON ALEXANDER MONSALVE GÓMEZ el valor equivalente al porcentaje que legalmente le correspondía trasladar al ente demandado como empleador por concepto de aportes en salud y pensión, y que el demandante demuestre haber realizado.

CUARTO: Las sumas que resulten de la condena anterior se actualizarán en la forma indicada en la parte motiva de esta providencia y devengarán intereses en cuanto se den los supuestos de hecho previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 […]» El a quo concluyó, de los diferentes contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, que el demandante prestó sus servicios al DAS entre el 1.º de enero de 2004 y hasta el 15 de noviembre de 2011, de manera ininterrumpida y con una remuneración de carácter mensual.

Frente a la subordinación y dependencia, sostuvo que, de los testimonios de los señores Daniel Albeiro Hernández Bravo y Alvaro Tapias Tapias, se podía extraer

que el demandante además de prestar sus servicios como escolta, debía prestar turnos de disponibilidad y guardia en las instalaciones del DAS, recibía órdenes y misiones por parte de la entidad cuando se trataba de desplazamientos fuera de la ciudad, asistía a las capacitaciones de la entidad y, se identificaba como miembro del DAS, para lo cual portaba carné de identificación, chaleco y gorra de esta. Como consecuencia de lo anterior, consideró que, más que una relación de coordinación para el cumplimiento del objeto contractual, existió una verdadera subordinación, pues la prestación del servicio no se dio en condiciones de autonomía, ni se encontraba sólo al arbitrio del protegido. Agregó que la función desarrollada por el demandante no era temporal al extenderse por más de 6 años, ni era ajena al DAS, en tanto que la asignación de esquemas de seguridad es una competencia material de la entidad, conforme lo reguló el artículo 2 numeral 14 del Decreto 643 de 2004.

RECURSO DE APELACIÓN8

La entidad demandada solicitó revocar la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes motivos de inconformidad: 8 Folios 455 a 468. En primer lugar, sostuvo que el a quo desconoció que las manifestaciones de voluntad de la administración se materializaron a través de actos administrativos, los cuales, por su naturaleza, están investidos de legalidad; sin embargo, dio por ciertas las manifestaciones hechas por el demandante sin verificar los documentos públicos que acreditaran las órdenes impartidas por los superiores jerárquicos. De igual forma, indicó que la entidad tenía a su cargo la protección de los dignatarios mencionados en el artículo 14 del Decreto 643, y que en el caso sub

examine, por tratarse de persona distinta a los citados, la función estaba a cargo del Ministerio del Interior. Consideró que la conclusión a la que se debió llegar, según se advirtió de las declaraciones de los testigos Alvaro Tapias y Daniel Albeiro Hernández, es que la labor ejecutada por el demandante fue autónoma y los objetivos planteados en el cumplimiento del objeto contractual se informaban, mas no obedecieron a órdenes del DAS. Para el apelante tampoco se apreció la descripción del empleo dentro del cual se determinó la equivalencia, pues se limitó a señalar que la permanencia en disponibilidad es una función propia de los escoltas y en virtud de ello, el demandante desbordó el contenido del contrato y cumplió funciones propias de la planta de personal de la entidad. Agregó que el a quo tuvo en cuenta la prueba testimonial sin consideración a la situación en la que se encontraban los testigos, cuando incluso el señor Monsalve Gómez tenía un vínculo contractual vigente, por lo que carecían de objetividad las declaraciones. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante: La parte demandante guardó silencio de acuerdo con la constancia visible a folio 557 del expediente. Parte demandada9: El apoderado de la Unidad Nacional de Protección ratificó los razonamientos expuestos en el recurso de apelación, al considerar que no se estructuró una relación laboral, por no cumplirse con ninguno de sus elementos como son: la prestación personal del servicio, la remuneración o contraprestación y la subordinación y dependencia. Para el efecto, sostuvo que el demandante fue contratado por su experiencia, capacitación y formación profesional, en forma temporal y para realizar labores

inherentes al funcionamiento de la entidad contratante, todo con sustento en el mandato constitucional contenido en el artículo 210, según el cual, los particulares pueden cumplir funciones administrativas en los casos señalados por la Ley. Indicó que, de acuerdo con el objeto contractual pactado, el demandante tenía discrecionalidad para la ejecución de esta, dentro del plazo pactado y con sujeción a las cláusulas contractuales. Añadió que la entidad demandada canceló al demandante los honorarios correspondientes a lo pactado en los diferentes contratos de prestación de servicios. 9 Folios 535 a 540 del cuaderno 1. Además, manifestó que, en el caso concreto, la actividad contratada no pudo llevarse a cabo por personal de planta y que la misma requería de conocimientos especializados. Lo anterior, con sustento en que era el Ministerio de Interior y de Justicia quien tenía la necesidad de garantizar la integridad personal de aquellas personas que, blancos de amenazas, requerían de protección especial. Programa cuya administración fue otorgada al DAS, entidad que no contaba con suficiente personal para su ejecución, motivo por el cual el ministerio transfería los recursos financieros necesarios para su correcto desarrollo. También agregó que, en virtud de los contratos celebrados entre demandante y demandada, se estipuló la designación de un supervisor, a quien le correspondía revisar que las obligaciones contractuales se cumplieran y, particularmente, que el contratista tuviera la información cierta y precisa de los esquemas de protección. Concepto del Ministerio Público10: La Procuraduría delegada ante esta Corporación solicitó confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo

de Santander excepto en el tema de la prescripción de derechos. Sobre el particular, solicitó que se declare la prescripción de los derechos que se hubieren causado tres años atrás, contados a partir del 4 de octubre de 2012. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso12, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación. Problemas jurídicos Los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿El señor Jhon Alexander Monsalve Gómez, demostró que en su caso se configuraron los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo 10 Folios 549 a 556. 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 12 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» vinculado como escolta con el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)? En caso afirmativo, se deben resolver los siguientes: 2. ¿Cuál es la entidad que debe responder por las condenas en favor del señor Jhon Alexander Monsalve Gómez ante la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)? 3. ¿Para efectos de la respectiva condena, cómo debe restablecerse el derecho del demandante frente a las cotizaciones adeudadas a pensión? Primer problema jurídico ¿El señor Jhon Alexander Monsalve Gómez, demostró que en su caso se configuraron los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculado como escolta con el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: En el caso del señor Jhon Alexander Monsalve Gómez se demostró la configuración de los tres elementos de la relación laboral, razón por la cual, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, debe confirmarse la decisión del a quo en cuanto

declaró la existencia de la relación laboral, con base en los argumentos que proceden a explicarse: El ordenamiento jurídico colombiano regula tres clases de vinculación al servicio público, con sus características o elementos que las tipifican y su régimen jurídico propio. Estas son: i) la vinculación legal y reglamentaria13; ii) la laboral contractual14; y iii) la contractual o de prestación de servicios15. La vinculación por contratos de prestación de servicios se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 199316. Dicha forma contractual, de acuerdo con la 13 la vinculación legal y reglamentaria es la forma predominante de acceso a cargos públicos, la cual está dirigida a la vinculación de los empleados públicos. Por empleado público debe entenderse aquella persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. De acuerdo con la jurisprudencia, los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona se desempeña como empleado público son, en principio: i) la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad; ii) la determinación de las funciones propias del cargo; y iii) la existencia de recursos para proveer el cargo. 14 La relación laboral contractual es la forma de vinculación de los trabajadores oficiales, la cual se realiza a través de contrato de trabajo de acuerdo con la normatividad prevista en el Código Sustantivo del Trabajo y normas concordantes. Estos, si bien desempeñan empleos públicos, cuentan con derechos y reglamentación propia. Así, el decreto 3135 de 1968 define que, en principio, trabajadores oficiales son aquellos que se dedican a la

construcción y sostenimiento de obras públicas y, aquellos que prestan sus servicios en empresas industriales y comerciales del Estado, en este último caso con la excepción de quienes realicen actividades de dirección y confianza que ostentan la calidad de empleados públicos. 15 La vinculación a través de contratos de prestación de servicios, la cual se regula por el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993. Las personas vinculadas a través de este sistema se denominan contratistas, quienes tienen por finalidad desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, siempre que estas no puedan ser ejercidas por el personal de planta o por que requieran de conocimientos especializados para ello. 16 «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […]

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas.

Por su parte, como características principales del contrat