CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2013-00086-01(4589-13)-2017

SUPERNUMERARIOS - Dirección de impuestos y aduanas nacionales – DIAN / DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - Naturaleza jurídica / SUPERNUMERARIOS – Regulación legal. Prestaciones sociales / VINCULACIÓN – Apoyar necesidades del servicio de manera temporal / NIVELACIÓN SALARIAL – No procedente / INCENTIVOS AL DESEMPEÑO EN FISCALIZACIÓN Y COBRANZAS, DESEMPEÑO GRUPAL Y DESEMPEÑO NACIONAL – Funcionarios que ocupan cargos de planta / SUPERNUMERARIOS – No tienen derecho a incentivos [S]i la labor que ejercía la accionante como supernumeraria podía extenderse por la necesidad del servicio, ello no implica arrogarse derechos de los empleados de carrera de la planta de personal de la entidad demandada, por el solo pasar del tiempo, pues no se desdibuja la naturaleza de su vinculación, con fundamento en el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999. En este orden de ideas, no hay vulneración al principio «a trabajo igual salario igual» ni a los de igualdad ni equidad, comoquiera que a la accionante le fueron pagados los salarios y las prestaciones sociales a que tenía derecho como supernumeraria, de conformidad con el marco legal aplicable. (…) De la anterior normativa, se colige que los destinatarios de los incentivos por desempeño grupal y fiscalización y cobranzas son únicamente los servidores de la contribución que ejerzan cargos de la planta de personal de la DIAN, mientras que el incentivo por desempeño nacional ha sido instituido para los empleados públicos de carrera de los niveles auxiliar, técnico, profesional y especialista ubicados en los grupos internos de trabajo de gerencia

usuarios expertos, gerencia técnica y gerencia de implementación, adscritos al despacho de la secretaría de desarrollo institucional de la mencionada entidad. Por consiguiente, en atención a que la accionante ha estado vinculada en la DIAN como supernumeraria y no en el ejercicio de alguno de los mencionados empleos, no es dable acceder al pago de los incentivos deprecados, criterio reiterado por las subsecciones A y B de esta sección segunda. Por otra parte, en lo concerniente a la nivelación salarial pedida por la accionante de conformidad con la escala establecida en el Decreto 618 de 26 de febrero de 2006, «Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial para los empleos de la unidad administrativa especial dirección de impuestos y aduanas nacionales y se dictan otras disposiciones en materia salarial». (…) De lo anterior, se deduce la existencia de dos regímenes salariales en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), esto es, (i) el aplicable a los servidores vinculados con anterioridad al Decreto 618 de 2006 y (ii) el previsto en este Decreto para quienes se vinculen a partir de su entrada en vigor y los que siendo funcionarios al 15 de marzo de 2006 se acojan a este. En el caso concreto, no se encuentra acreditado que la actora pese a prestar sus servicios en la DIAN, al 15 de marzo de 2006, haya optado por la aplicación del régimen salarial al que se refiere el Decreto 618 de 2006, tal como se exige en su artículo 2.°, motivo por el cual no es procedente acceder a la pretensión de la demandante

sobre este aspecto.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1070 DE 1999/ DECRETO 1042 DE 1978 / DECRETO 1647 DE 1991 / DECRETO 607 DE 2007 / DECRETO 1268 DE 1999 – ARTICULO 5 / DECRETO 1268 DE 1999 – ARTICULO 6 / DECRETO 1268 DE 1999 – ARTICULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00086-01(4589-13)

Actor: YAMILE VELASQUEZ RAMIREZ

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. NIVELACIÓN SALARIAL DE SUPERNUMERARIO Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 17 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1-22). La señora Yamile Velásquez Ramírez, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del

derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones. La accionante pide declarar la nulidad del oficio 100000202001172 de 12 de octubre de 2011 y la Resolución 691 de 2 de febrero de 2012, a través de los cuales se niega el reconocimiento y pago de las prestaciones reclamadas por ella. A título de restablecimiento del derecho, solicita declarar la existencia del contrato realidad y, como consecuencia de ello, se le tenga como funcionaria de planta desde su ingreso a la entidad, se nivele salarialmente de conformidad con las disposiciones de los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007 y 714 de 2009, así como de la normativa vigente en el momento del fallo de la presente demanda, y se le reconozca y pague la diferencia prestacional básica fijada para el cargo que ha venido ocupando, según los decretos citados en relación con la asignación que de manera efectiva le han cancelado, se reliquide y cancele la diferencia salarial entre la cifra inferior recibida en el cargo desempeñado como supernumerario y su verdadera asignación salarial determinada por las funciones en realidad desarrolladas, comparadas con su par de la planta de cargos de la DIAN, que legalmente le corresponde en aplicación de los conceptos y normas antes mencionados, desde la fecha en que fue vinculado con la entidad demandada hasta el día de la terminación laboral, sumas que deberán ser debidamente

indexadas de acuerdo con el IPC. Igualmente, que se le reliquide y pague la diferencia en las prestaciones sociales como son primas de Navidad, de vacaciones y de servicios, vacaciones, bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación, auxilio de transportes, horas extras, dominicales y festivos laborados, compensatorios, prima de antigüedad, de conformidad con el nuevo grado nivelado, durante todo el tiempo que prestó sus servicios personales a la institución accionada. Del mismo modo, que se le reconozca y pague las prestaciones sociales designadas para los funcionarios de la planta de cargos del referido organismo, esto es, los incentivos por desempeño grupal, de fiscalización y nacional, así como los demás emolumentos y prestaciones dejadas de cancelar, según el Decreto 1268 de 1999, artículos 5, 6 y 7, y demás normas que regulen la materia, cifras a las que se les deberá aplicar el aludido índice. Que las anteriores sumas de dinero sean indexadas a su favor hasta el día en que se verifique su pago, actualización monetaria que se debe realizar como lo autoriza el artículo 178 del CCA, y se obligue a la demandada a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado en el artículo 176 ibidem, con el bien entendido que de no hacerlo queda obligada a pagarle los intereses correspondientes en la forma establecida en el artículo 177 del mencionado Código y al efectuar la liquidación de las condenas se haga el correspondiente ajuste de valores, tal como lo establece el artículo 178 del mismo ordenamiento. Además, que no se tenga en cuenta la prescripción trienal, tal como lo ha establecido el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Santander, y se

condene en costas a la DIAN. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la actora que prestó sus servicios a la demandada como supernumerario desde el 25 de mayo de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2011, y como funcionaria temporal desde el 3 de enero de 2012 a la fecha, por períodos sucesivos de uno, dos, tres o seis meses cada uno, con una jornada laboral de tiempo completo, comprendida entre las 8:12 a. m. y las 5:00 p. m., igual a la que cumplen otros funcionarios de carrera del ente. Dice que las actividades que ha desempeñado corresponden a las que son de carácter permanente en la entidad y siempre se han fijado de acuerdo con el manual de funciones y el rol de sus empleos permanentes, en que se evidencia que la figura del supernumerario «ha desbordado los límites de su uso fijado por la ley», por cuanto las constantes necesidades del servicio permitieron romper los parámetros de transitoriedad en la ejecución de labores ordinarias, con lo cual se desconocen los principios que por mandato constitucional orientan la función pública. Explica que hasta el año 2006, como supernumeraria, fue evaluada con el mismo instrumento aplicado a los funcionarios del organismo, sujeto al mismo horario de estos y bajo las órdenes de un jefe inmediato, es decir, que le ha dado un tratamiento de servidor regular de aquel. Que el salario básico fue diferente al de su par de planta por lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 618 de 2006, discriminación salarial que se mantuvo hasta el año 2009, cuando el Decreto 714

fijó la escala de asignaciones salariales de la DIAN y las unificó. Señala que ella no tenía la opción de escoger entre un régimen y otro, toda vez que la diferencia entre los dos niveles existentes entre los años 2006 y 2008 era la compensación del incentivo reconocido a los funcionarios de planta. Por tal razón, solo estos podían escoger el régimen al cual pertenecer, mientras que los supernumerarios debían acogerse, sin alternativa, a la escala salarial más baja, sin ningún tipo de compensación, pese a desempeñar las mismas funciones de su homólogo. Precisa que, no obstante, su denominación formal es la de supernumeraria, la realidad deja entrever que la permanencia ininterrumpida por más de seis años, obedece a la del personal ordinario vinculado a la institución, al desdibujarse la naturaleza de temporalidad que reviste la aludida figura. Acota que la DIAN cumple las metas fijadas gracias al trabajo desarrollado por los supernumerarios, motivo por el cual a los empleados de planta se les ha cancelado en forma mensual el valor correspondiente a los incentivos por desempeño grupal, de fiscalización y cobranzas, y nacional, dispuestos en el Decreto 1268 de 1999; pero a ella se le excluyó del reconocimiento y pago de dichos incentivos, lo que genera una doble discriminación salarial. Precisa que, conforme a los Decretos 1042 de 1978 y 1072 de 1999, la vinculación de los supernumerarios consiste en una excepcionalidad de vinculación al empleo, la cual radica en atender requerimientos extraordinarios del servicio, utilizados

para aquellas situaciones taxativamente mencionadas en la norma. En ese orden, pese a que, en principio, el nombramiento estuvo motivado por la necesidad del servicio, la excepción que trae la ley para la aplicación de esta figura se convirtió en regla general, al vincularla de manera consecutiva y sin interrupciones, lo que desconoce la igualdad de remuneración frente al cumplimiento de metas que no hubiesen sido posibles sin el servicio que hoy prestan los supernumerarios, puesto que el reconocimiento de los incentivos que hace la DIAN a los servidores de carrera no se mide por la labor que solo esta planta realiza, sino sobre lo que recauda la DIAN como unidad. Manifiesta que la modalidad del supernumerario ha sido utilizada de manera no moderada por la entidad demandada desde hace mucho tiempo, con esta clase de adiciones consecutivas, sin interrupciones, lo que priva de gozar de una estabilidad laboral. Que no había reclamado el reconocimiento de sus derechos por temor a que se tomaran represalias en su contra; y, por ende, la entidad no le renovara su vinculación. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados los artículos: 1.o, 13, 25, 53 y 122 de la Constitución Política; 83 del Decreto 1042 de 1978; 22 del Decreto 1072 de 1999, y 27 de la Ley 909 de 2004. El concepto de violación reside en que al vincularla la DIAN como supernumeraria infringió los preceptos de los Decretos 1042 de 1978 y 1072 de 1999, habida

cuenta de que aun cuando dicha relación pudo, en un principio, haber estado fundada en la necesidad del servicio, la entidad convirtió la excepción del nombramiento en regla general al proceder a contratarla de manera consecutiva y por varios años, sin interrupción. Señala que con este actuar se desconoció para efectos de remuneración, las prestaciones y beneficios que reciben los empleados de la planta de personal, y que al desaparecer el carácter de temporalidad de su nexo, en calidad de supernumerario, se impone aplicar el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la forma original de la vinculación como empleado de facto, motivo por el cual «a trabajo igual, salario igual», aparejado con el derecho al pago de salarios y demás emolumentos prestacionales, en igualdad de condiciones de un servidor de planta. Sostiene que las funciones desempeñadas por ella contradicen lo argumentado por la DIAN en las decisiones atacadas, puesto que aquellas no guardan relación directa con los fines del Decreto 1072 de 1999, que permiten la contratación bajo la modalidad de supernumerario, en tanto no tienen como objetivo directo apoyar la lucha contra el contrabando y la evasión. Reitera que la naturaleza de dicha figura obedece, de manera estricta, a la temporalidad y necesidades extraordinarias del empleo, motivo por el cual concluye que la DIAN pretende ocultar la verdadera relación laboral que sostiene con él. 1.2 Contestación de la demanda (ff. 309-330). La Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga se opuso a las pretensiones de la

demanda, con base en lo previsto en el Decreto 1072 de 1999, en el sentido de que los cargos de la planta de personal de la entidad tienen el carácter de empleos del sistema específico de carrera, a los que se suman los de libre nombramiento y remoción señalados en forma expresa, sin que puedan asimilarse a los que desempeñan los supernumerarios, cuya vinculación se realiza con arreglo a lo establecido en su artículo 22. Precisa que el aludido decreto dispone que estos últimos tendrán derecho a percibir las prestaciones sociales, que se entienden como aquellas que devenguen los funcionarios de la rama ejecutiva, existentes para los servidores de la contribución. Anota que, en torno a los incentivos por desempeño grupal, de fiscalización y cobranzas y nacional reclamados, conforme a lo consagrado en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, no constituyen factor salarial para ningún efecto legal y se determinarán con apoyo en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses. Indica que los referidos incentivos van dirigidos a funcionarios que ocupen cargos de la planta de personal, pertenecientes al sistema específico de carrera, según los artículos 17 y 21 del Decreto 1072 de 1999, razón por la cual no pueden ser concedidos al personal de supernumerarios, y que, en virtud de la diferencia de la vinculación de estos y la provisión de empleos de carrera, no existe vulneración al principio de igualdad. Y, por último, asegura que comoquiera que la actora fue vinculada como supernumeraria, el no pago de los incentivos económicos, consagrados por el

aludido decreto, no puede ser considerado como un perjuicio en su contra.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 17 de septiembre de 2013, accedió, de manera parcial, a las súplicas de la demanda al declarar la nulidad de la parte pertinente de los actos administrativos acusados, por cuanto las funciones desempeñadas por la demandante, así como las responsabilidades a ella endilgadas, no obedecieron a necesidades extraordinarias de la entidad, sino, por el contrario, se relacionaron directamente con el ejercicio misional asignado legalmente a la DIAN, por lo que se evidencia una desnaturalización de la figura del supernumerario como modalidad excepcional de vinculación.

A título de restablecimiento del derecho, dispuso condenar a la accionada a la «reliquidación de los salarios devengados por la demandante durante el período comprendido entre el 1.º de enero de 2006 y el 13 de noviembre de 2008, teniendo como base la asignación salarial básica más favorable, según la tabla atrás reseñada […]», así como las prestaciones sociales devengadas por la accionante, que tomaron como base la asignación básica salarial menos favorable, y se debieron liquidar ahora con sustento en la nueva asignación salarial ordenada. Las sumas insolutas que se deriven de la reliquidación, serán canceladas a la señora Yamile Velásquez Ramírez previa actualización, según la fórmula contenida en la parte motiva de la providencia. Asimismo, reconocer y pagar a la las sumas correspondientes a los incentivos por

desempeño nacional, las que serán liquidadas y actualizadas en la forma dispuesta en la parte motiva del fallo, negar las demás pretensiones de la demanda, condenar en costas procesales a la DIAN, y fijar por concepto de agencias en derecho el equivalente al 0.2% del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia.

III. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 3.1 Del demandante (ff. 435-438). A través de apoderado, sostiene que la providencia se equivoca en la apreciación de las pruebas aportadas que acreditan el cumplimiento de las metas fijadas por la entidad para el reconocimiento de los incentivos, por lo cual niega parcialmente el del desempeño grupal y el de fiscalización y cobranzas. Que para el pago de estos los servidores de planta no requieren formular petición, ni mucho menos acreditar documentos que soporten tal cumplimiento, pues se trata de una ejecución colectiva, verificada antes por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, este último artículo modificado por el 9 del Decreto 4050 de 2008 y el 8 del Decreto 4050 de 2008, y la Resolución 5062 de 2011.

Estima que de esa manera se viola el derecho a la igualdad y equidad, al exigirle esta carga, cuando es de público conocimiento dentro de la entidad, que de manera periódica, continua y sin interrupción alguna, desde su creación, los incentivos han sido pagados a los funcionarios de planta de la entidad, pues este es un hecho notorio dentro de esta.

Anota que, según el cuadro que elaboró el organismo, gracias al trabajo de la colectividad, ha dado cumplimiento a las metas de recaudo. Por tanto, solicita revocar la sentencia en lo atañedero al reconocimiento de los citados incentivos. Por otra parte, pide tener en cuenta el principio de la reformatio in pejus. 3.2 De la demandada (ff. 414-434). Por conducto de su apoderada, manifiesta que la demandante fue vinculada como supernumeraria y no en un cargo de la planta de personal de la entidad, ya que su vinculación se realizó por autorización legal y para efectos salariales se asimila a un empleo análogo de la planta de personal de la entidad, sin que se desdibuje la figura de la vinculación del supernumerario como de manera equivocada lo entiende el a quo. Su nombramiento no fue en período de prueba ni por ascenso, ni mediante selección de concurso de méritos, ni provisional, como así lo exige la ley para proveer y ocupar los cargos de la planta del personal de la DIAN, que tienen el carácter de empleos del sistema específico de carrera, conforme a la regla general del artículo 125 de la Constitución Nacional y las condiciones fijadas para dicho concurso, según los artículos 17, 21, 23 y 24 del Decreto 1072 de 1999. La actora fue designada y ubicada como supernumeraria, con el propósito de atender necesidades del servicio, con asignación mensual relativa a la nomenclatura y escala salarial vigente para la entidad, y le correspondió el derecho a recibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución, consagradas por las normas generales para los empleados de la rama ejecutiva, conforme a los

artículos 1 del Decreto 1268 de 1999 y 22 del Decreto 1072 de 1999, y entre las prestaciones sociales no se encuentra el derecho a incentivos, los cuales están establecidos en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999 para los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la DIAN. Señala que en la ley se establece la diferencia entre la vinculación de los supernumerarios y la provisión de los empleados de carrera, en atención a ello no se vulnera el principio de igualdad, solo se infringiría en el evento de que entre aquellos a unos se les reconocieran incentivos y a otros no, situación que no se da en el caso en particular de la accionante. Expresa que no comparte las consideraciones del fallo impugnado, en el sentido de que las sucesivas prórrogas y la continuidad en la labor hicieron de esta una relación permanente que goza de la protección en materia prestacional, porque los supernumerarios en la DIAN nunca han estado desprotegidos del pago de sus prestaciones sociales, siempre se les ha garantizado, reconocido y cancelado todo con arreglo al derecho, tal como lo prescribe el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, se les han cubierto las mismas prestaciones sociales señaladas para los servidores de planta consagradas en los Decretos 1045 de 1978 y 1848 de 1969, amparados por la seguridad social contemplada en la Ley 100 de 1993 y decretos reglamentarios; en consecuencia, no existe trato discriminatorio del personal supernumerario frente al servidor de la contribución de planta, en materia prestacional. Dice que, además, la norma no contempla una limitación en el tiempo de vinculación

del personal supernumerario, como sí lo hace con los estudiantes que se designan para la realización de prácticas o pasantías, con el fin de optar por el título en la formación académica que adelantan. Precisa que la relación que surge entre la DIAN y el personal supernumerario es legal y reglamentaria, lo cual significa que las condiciones de vinculación, permanencia, retiro, y régimen salarial y prestacional son definidas por la ley, sin que sea posible que las partes tengan facultad discrecional para pactar condiciones distintas de las establecidas por el ordenamiento jurídico. Que para los supernumerarios y servidores de contribución, en lo presupuestal, es dísimil, y, como se aprecia, son dos modalidades de vinculación de diferente naturaleza, que si bien en ambas situaciones se garantiza el pago y reconocimiento de todas las prestaciones sociales, derechos y garantías de la seguridad social previstas, para el caso concreto de los funcionarios de planta, el Decreto 1268 de 1999 estipuló un beneficio adicional consistente en los incentivos identificados. Sostiene que respecto de las afirmaciones referidas a la prestación efectiva del actor como funcionario de la DIAN, no le da el derecho a recibir los incentivos al desempeño previstos en el mencionado decreto, pues se encuentra vinculado como supernumerario. Anota que las disposiciones que rigen al personal vinculado a la Administración pública no prevén que, por el paso del tiempo, una modalidad de vinculación se convierta en otra, en efecto, no hay precepto en el ordenamiento jurídico que ordene que por el hecho de que una persona permanezca en una entidad en calidad de supernumerario por un lapso determinado, adquiera la condición de empleado de

planta, máxime cuando para el caso específico de la DIAN la norma que gobierna la materia -artículo 22 Decreto 1072 de 1999-, no restringe la relación legal reglamentaria que surge entre el organismo y ese tipo de servidores, pues su duración se extiende hasta cuando subsistan las necesidades de contar con estos, para el cumplimiento de la misión que el legislador le confió a la institución. En lo referente al pago de la nivelación salarial por aplicación del Decreto 618 de 2006 y siguientes, igualmente no puede ser reconocida a la accionante, por tratarse de decretos salariales expedidos para el personal de planta del ente con carácter permanente y, como ya se ha dicho, los funcionarios supernumerarios no forman parte de aquella y tampoco tienen funciones con ese carácter, ya que su vinculación obedece a las necesidades del servicio y para realizar actividades transitorias. Expresa que en el evento de prosperar las pretensiones de la demandante, solo tendrá derecho a que se le reconozcan los tres años anteriores a la fecha de la petición elevada a la Administración. Solicita que se conceda el recurso de apelación, se revoque la sentencia apelada, y se denieguen todas y cada una de las pretensiones de la parte demandante. Como petición subsidiaria y en el eventual caso de confirmar la sentencia impugnada, se decrete la prescripción trienal.

IV. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación interpuestos por la accionante y la entidad demandada fueron concedidos en audiencia de conciliación, de 6 de noviembre de 2013 (ff. 446-447), y se admitieron por proveído de 5 de marzo de 2014 (f. 692). Después,

en providencia de 14 de julio siguiente, se dispuso a correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y conceptuara, en su orden (f. 462), oportunidad aprovechada solo por las primeras. La accionante (ff. 466-475), por medio de abogado, reitera los argumentos de la alzada, y puntualiza, en los siguientes términos: «se desnaturalizó la figura, puesto que se han desbordado no solo los límites de temporalidad con la prórroga de los nombramientos por más de DIEZ AÑOS con interrupciones menores de 15 días, sino además la característica de funciones excepcionales y transitorias, pues se desprende de las fichas del manual de funciones allegadas por la entidad demandada, que corresponden a funciones ordinarias y permanentes de la entidad, adicionando que las funciones desarrolladas por mi poderdante es misión esencial de competencia legal de la DIAN, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1o del Decreto 4048 de 2008 desconociendo en toda su integridad el estudio de constitucionalidad efectuado por la H. Corte Constitucional». La demandada (ff. 500-511), a través de defensor, insiste en lo expuesto en la apelación, y concluye que «durante el tiempo que la demandante ha estado vinculada a la Dian como supernumeraria, recibió la remuneración salarial estipulada para el cargo, recibiendo así mismo, todas las prestaciones sociales que la ley le otorga a los funcionarios públicos, con excepción de los conceptos que solo pueden ser devengados por los funcionarios que hacen parte de la planta de personal de la Entidad»

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 5.2 Cuestión previa. Comoquiera que ambas partes apelaron, la Sala resolverá sin limitaciones, con sujeción al artículo 328 del Código General del Proceso, por remisión del artículo 306 del CPACA. En esa medida, no hay lugar a acceder a la aplicación de la no reforma en perjuicio propuesta por la accionante. 5.3 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar de la DIAN el pago de remuneración e incentivos no devengados durante el tiempo que permaneció vinculado bajo la modalidad de supernumerario y a los que tienen derecho los empleados de la planta de personal de dicha entidad. 5.4 Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Así las cosas, se tiene que el Decreto 1042 de 1978, «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones», en su artículo 83, prevé la figura de los supernumerarios, en los siguientes términos: De los supernumerarios. Para suplir las vacancias temporales de los

empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario. También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. (Inciso derogado por la letra a del numeral 1 del artículo 21 de la Ley 909 de 2004, conforme a la sentencia C-422 de 2012). En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuanto se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores. (Inciso declarado inexequible por la Corte Constitucional con sentencia C-401 de 1998) La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse. Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. (El aparte tachado en negrilla fue declarado inexequible en sentencia C-401 de 1998 y el tachado fue derogado por el artículo 161 de la Ley 100 de 1993). La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse. La Corte Constitucional, en sentencia C-401 de 1998, en relación con