CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2013-00123-01(3252-14)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación La demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque: i) el reconocimiento pensional se hizo bajo el régimen del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 (arts. 21, 33 y 34), por ser más favorable, y los factores que se tuvieron en cuenta para liquidar su pensión fueron los previstos en el Decreto 1158 de 1994; ii) en el evento que su pensión de jubilación hubiera sido reconocida con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicarían como fuente normativa la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a los docentes temporales, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 17 de agosto de 2011, radicación: 20040269-01, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00123-01(3252-14)

Actor: CARMEN SOFÍA DÍAZ GARCÍA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Medio de Control : Nulidad y Restablecimiento del DerechoLey 1437 de 2011

Asunto : /Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de //Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso //Administrativo de 28 de agosto de 20181 – El IBL del //inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 1 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación //hace parte del régimen de transición – Solo se //incluyen los factores salariales sobre los que se hayan //efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema //General de Pensiones.

ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2472 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a dictar sentencia escrita dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 8 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Carmen Sofía Díaz García contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones

Parafiscales de la Protección Social – (en adelante UGPP).

l. ANTECEDENTES

Demanda Pretensiones La señora Carmen Sofía Díaz García, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y formuló las siguientes pretensiones: “(…) PRIMERA: Declarar que es NULO el acto administrativo – Resolución No. 6213 del 27 de diciembre de 2007, expedido por el Gerente General 2 “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. de la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL E.I.C.E., mediante el cual reconoció y liquidó la Pensión de vejez de mi poderdante señora

CARMEN SOFÍA DÍAZ GARCÍA, sin la inclusión en el ingreso base de liquidación de la totalidad de los factores de salario devengados en el último año de servicios.

SEGUNDA: Declarar que es NULO el acto administrativo – Resolución No. UGM 010594 del 27 de septiembre de 2011, expedido por el Liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL E.I.C.E., o CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E. en liquidación”, por medio del cual negó la petición de reliquidación o reajuste definitivo de la mesada pensional de representada con la inclusión de todos los factores remuneratorios devengados en el último año de servicio como son: Asignación Básica, índice de gestión, índice de desempeño grupal, prima de navidad, bonificación por servicios presados, prima de servicios, factor nacional y prima de vacaciones, conceptos que en su totalidad no fueron tenidos en cuenta en la Resolución No. 61123 de 27 de diciembre de

2007.

TERCERA: Declarar que mi mandante tiene derecho a que la UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, entidad que hace las veces de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL E.I.C.E. en liquidación, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2196 de 2009, artículo 156 de la ley 11 de 2007, Decreto 169 de 2008, Decreto 4269 de 2011 y demás normas sobre la materia. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO le

reconozca y pague su pensión de jubilación de acuerdo con la norma que le sea más favorable como se señala más adelante, integrando su salario base de liquidación con los factores salariales realmente devengados en el último año de servicio, como son: asignación básica o sueldo, bonificación por servicios prestados, incremento antigüedad, prima de navidad, prima semestral, índice de desempeño grupal, índice de gestión, factor nacional y prima de vacaciones, factores no tenidos en cuenta, en la resolución inicialmente citada y se ordene el pago de la diferencia resultante de las mesadas pensionales desde la fecha en que se consolidó su derecho o se realizó el retiro del servicio, sumas que se deberán pagar por el valor adquisitivo al momento de su pago.

CUARTA: Condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP., entidad que hace las veces de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL E.I.C.E. en liquidación, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2196 de 2009, artículo 156 de la ley 11 de 2007, Decreto 169 de 2008, Decreto 4269 de 2011 y demás normas sobre la materia, a dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el art. 192 del C.C.A. y pague a favor de mi mandante los intereses moratorios contados desde la ejecutoria del fallo.

QUINTA: Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada, en la medida en que está demostrado que la CAJA

NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL EICE en liquidación, en

forma reiterada, caprichosa ha desconocido los cientos de fallos emitidos en esa materia por la Jurisdicción Contenciosa”. Hechos

1. La Caja Nacional de Previsión Social, (en adelante CAJANAL)3 mediante la Resolución 61123 de 27 de diciembre de 2007, reconoció una pensión de vejez a la señora Carmen Sofía Díaz García efectiva a partir del 27 de junio de 2007 y condicionada al retiro definitivo del servicio.

De acuerdo con este acto: i) El régimen jurídico aplicable a la situación pensional de la señora Carmen Sofía Díaz García fue el previsto en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993; ii) La liquidación de la pensión se efectuó “con el 80% sobre el salario promedio de 10 años conforme lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, entre el 27 de junio de 1997 y el 26 de junio de 2007”.

2. El 14 de abril de 2011 la actora presentó petición de “revisión y reajuste mesada pensional” ante la UGPP con el objeto de “incluir la totalidad de los factores de salario devengados (…) en el último año de servicio acorde con lo expuesto en los hechos”.

3. Mediante la Resolución UGM 010594 de 27 de septiembre de 2011 CAJANAL reliquidó la pensión de la demandante “aplicando un 78.63% sobre un Ingreso Base de Liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado el interesado entre el 1 enero de 1999 y el 30 de diciembre

de 2008”. Los factores salariales que se tuvieron en cuenta para efectuar la liquidación de la actora fueron: asignación básica, Bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: 3 Mediante la Ley 1151 de 2007 se creó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa.

Constitución Política: artículos 2, 29 y 53

Ley 57 de 1887 Ley 4 de 1966 Ley 5 de 1969 Leyes 33 y 62 de 1985 Decreto 1160 de 1989 Al explicar el concepto de violación la parte actora señala que mediante los actos administrativos acusados, la entidad demandada no tuvo en cuenta las normas constitucionales y legales que por ser beneficiaria del régimen de transición le resultaban aplicables. Contestación de la demanda4 CAJANAL, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones; señaló que en el caso particular de la actora, se tuvieron en cuenta los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994; añadió que, para la liquidación de la prestación se tuvo en cuenta lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el ingreso base de liquidación fue el contenido en el artículo 21 de la citada ley. Propuso como excepciones: i) indebida conformación del contradictorio; ii) falta de legitimación en la causa material por pasiva de CAJANAL EICE; iii)

prescripción; iv) inexistencia de la obligación; v) carencia del derecho reclamado; vi) buena fe; vii) falta de título y causa; y viii) genérica. La UGPP contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones5.

Formuló como excepciones: i) presunción de legalidad de los actos administrativos expedidos por la CAJANAL; ii) inexistencia de la obligación; iii) compensación; y; iv) innominadas.

Llamamiento en garantía La UGPP en el escrito de la contestación de la demanda solicitó llamar en garantía a la DIAN, el Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto de 17 de septiembre de 2013 admitió el llamamiento6. La entidad contestó aduciendo que cumplió con la obligación legal de realizar los aportes sobre los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994. Aclaró que no participó en la elaboración de los actos administrativos que reconocieron y reliquidaron la pensión de jubilación de la demanda, adicional a ello no fue llamada a conciliar como requisito previo para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso 4 En el auto admisorio de la demanda se ordenó notificar al representante de la UGPP y al gerente liquidador de CAJANAL. Folio 83 y 84 5 Folio 150 a 152 6 Folios 13 a 15 de cuaderno de llamamiento en garantía. Administrativo en el evento de tener alguna responsabilidad, sin embargo a su juicio esta situación no se presenta, por lo que solicita sea declarado improcedente el llamamiento en garantía.

Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 4 de febrero de 2014. En ella se fijó el litigio, en los siguientes términos7: “(…) determinarse si la señora CARMEN SOFÍA DÍAZ GARCÍA tiene derecho, o no, a que se le reliquide su PENSION DE VEJEZ teniendo en cuenta para ello todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Adicionalmente, en caso de que se acceda a la pretensión de reliquidación de la pensión de la demandante, deberá entonces establecerse si hay lugar a condenar al llamado en garantía DIAN al pago de las sumas correspondientes por concepto de aportes al sistema de pensiones sobre los factores sobre los cuales no se hubiere hecho la cotización”. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander en sentencia de 8 de mayo de 2014: declaró la nulidad de la Resolución UGM 010594 de 27 de septiembre de 2011. A título de restablecimiento del derecho dispuso ordenar a la UGPP “reliquidar la pensión de jubilación de la señora CARMEN SOFÍA DÍAZ GARCÍA de conformidad con el porcentaje señalado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta los factores salariales devengados por la demandante durante el último año de servicios excluyendo las vacaciones y la bonificación por recreación si a estas hubiere lugar, así como aquellas que cubren los infortunios a los que el trabajador se pueda ver enfrentado por el ejercicio de su función”. El recurso de apelación La UGPP interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia reiterando

los argumentos de la contestación de la demanda8. 7 Folios 214 a 219 8 Folios 321 a 327 Alegatos Mediante auto de 27 de agosto de 2015, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión y rindiera concepto de fondo respectivamente9. La parte demandante y la parte demandada, reiteraron los argumentos expuestos en las debidas etapas procesales. El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico ¿Tiene derecho la señora Carmen Sofía Díaz García, beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? Lo probado en el proceso La Caja Nacional de Previsión Social11 mediante la Resolución 61123 de 27 de diciembre de 2007, le reconoció una pensión de vejez a la señora Carmen Sofía Díaz García, efectiva a partir del 27 de junio de 2007, condicionada al retiro definitivo del servicio. 9 Folio 360 10 Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de

este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 Mediante la Ley 1151 de 2007 se creó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa. Para el reconocimiento de la pensión se tuvo en cuenta lo siguiente:

1. La señora Carmen Sofía Díaz García nació el 9 de diciembre de 1950.

2. Laboró un total de 1767 semanas.

3. Adquirió el estatus jurídico el 9 de diciembre de 2005.

4. La liquidación del monto de la pensión se hizo con fundamento en lo dispuesto en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993.

5. Teniendo en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas, la entidad liquidó la pensión con el 80% del ingreso promedio de lo devengado entre el 27 de junio de 1997 y el 26 de junio de 2007.

6. El monto de la pensión reconocida fue de $1.241.785.38

El 14 de abril de 2011 la demandante solicitó ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, la revisión y reajuste de su mesada pensional “en el sentido de incluir la totalidad de los factores de salario devengados (…) durante el último año

de servicio”12. En la petición la actora señala lo siguiente: “(…) en primer lugar, en cuanto al no integrar en debida forma el salario base de liquidación de la pensión, pues dejó por fuera de tal concepto la totalidad de los factores salariales que fueron devengados durante el último año de servicio los cuales aparecen certificados por la entidad empleadora. En segundo lugar, como laboró al servicio del Estado desde el 1 de julio de 1972, esto es, tener más de 20 años de servicio y más de 35 años de edad (…) respecto de monto de la pensión de jubilación disponen que es equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio percibido durante el último año de servicio, término que fue vulnerado y que respecto de los factores salariales inobservados, no son otros que los certificados y establecidos acorde con el artículo 45 del decreto 1045 de 1.978)”. Mediante la Resolución UGM 010594 de 27 de septiembre de 2011 la Caja Nacional de Previsión Social reliquidó la pensión de la señora Carmen Sofía Díaz García por nuevos tiempos de servicio elevando la cuantía a $1.359.897, efectiva a partir del 1 de enero de 2009. En esta oportunidad para el monto de la pensión se tuvo en cuenta el 78.63% del promedio de lo devengado entre el 1 de enero de 1999 y el 30 de diciembre de 2008. En el acto administrativo se indicó lo siguiente: “(…) que una vez efectuadas las operaciones aritméticas se observa que le es más favorable a la solicitante la aplicación de la Ley 797 de 2003, toda vez que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el monto de la pensión

asciende a la suma de $1.294.238 M/CTE aplicando el 75% del ingreso base de liquidación” (Se resalta). 12 Folios 64 a 65 Solución del caso concreto Para dar solución al caso concreto y responder el problema jurídico planteado, la Sala abordará el estudio de la situación particular de la demandante de la siguiente manera: i) El régimen pensional aplicable en el acto de reconocimiento; ii) Del principio de favorabilidad; y, iii) El derecho a la reliquidación pensional bajo el régimen de transición. i) El régimen pensional aplicable en el acto de reconocimiento De acuerdo con lo probado, es indiscutible que la señora Carmen Sofía Díaz García era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones contaba con más de 21 años de servicio y, además, con 43 años de edad. La actora solicitó ante CAJANAL el 17 de agosto de 2007, el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia por vejez. Para esa fecha acreditó 1767 semanas cotizadas y contaba con más de 56 años de edad. El régimen jurídico que aplicó la entidad demanda para reconocer la pensión de vejez a la actora fue, de manera integral, el previsto en la Ley 100 de 1993, artículos 33 y 34, modificados por los artículos 9 y 10, respectivamente, de la Ley 797 de 2003. De acuerdo con esto, la señora Carmen Sofía Díaz García adquirió

el estatus jurídico el 9 de diciembre de 2005. Y, en el acto de reconocimiento se indicó de manera expresa que como la demandante contaba con “más de 1767 semanas, que por lo tanto esta liquidación se efectúa con el 80% sobre el salario promedio de 10 años, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, entre el 27 de junio de 1997 y el 26 de junio de 2007” CAJANAL reliquidó, por nuevos tiempos y bajo el mismo régimen general de la Ley 100 de 1993, la pensión de vejez reconocida a la demandante. La reliquidación se efectuó por medio de la Resolución UGM 010594 de 27 de septiembre de 2011 incluyendo como factores la asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad13. ii) Del principio de favorabilidad que aplicó la entidad demandada. El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 desarrolla la aplicación del principio constitucional de la favorabilidad con ocasión de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, así: 13 Folios 14 a 18 “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley”14. En el caso particular de la demandante, CAJANAL aplicó este principio tal y como se muestra en el acto de reconocimiento pensional bajo el régimen integral de la

Ley 100 de 1993. Y, de manera expresa lo indicó al resolver la solicitud de reliquidación pensional presentada por la actora, quien pretendía la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, señalando que, al analizar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 33 y 34 de la misma ley, le resultaba más favorable la aplicación integral de la citada Ley 100 de 1993, argumentando que: “una vez efectuadas las operaciones aritméticas se observa que le es más favorable a la solicitante la aplicación de la Ley 797 de 2003, toda vez que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el monto de la pensión asciende a la suma de $1.294.238 M/CTE aplicando el 75% del ingreso base de liquidación”. iii) El derecho a la reliquidación pensional bajo el régimen de transición. No obstante que la entidad demandada reconoció y reliquidó la pensión de jubilación de la señora Carmen Sofía Díaz García aplicando en su integridad la Ley 100 de 1993, por resultar más favorable, la actora solicitó el 14 abril 2011 a CAJANAL la reliquidación de su pensión, con la inclusión de todos los factores salariales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. La entidad demandada dio respuesta mediante la Resolución UGM 010594 de 27 de septiembre de 2011 –acto demandadoen donde le fue reliquidada la pensión de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 797 de 2003, negando la solicitud de la aplicación del régimen de transición. Ante esta negativa la señora Carmen Sofía

Díaz García presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad de este acto administrativo, y a título de restablecimiento solicitó que la entidad demandada reliquidara la pensión incluyendo en su cálculo la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. El Tribunal de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda, como ya se indicó, y ordenó a la entidad demandada reliquidar la pensión tomando como base el “el porcentaje señalado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por la demandante durante su último año de servicio”. En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada se insiste en que a la actora le es más favorable la aplicación de los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, y no el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pese a que es beneficiaria del régimen de transición. Y, puntualmente sobre la pretensión de la demandante de incluir bajo el 14 Norma declarada exequible por sentencia C-408 de 1994 régimen pensional de la Ley 33 de 1985 todos los factores devengados, señala que se deben tener en cuenta únicamente los indicados en el Decreto 1158 de 1994. La Sala precisa que en el presente caso, aun cuando a la demandante se le reconoció por favorabilidad su pensión de vejez bajo la Ley 100 de 1993 (arts. 33 y 34), el problema jurídico que se resuelve se origina a partir de la fijación del litigio, que recae sobre la reliquidación de la pensión bajo el régimen de la Ley 33 de

1985, con inclusión de todos los factores devengados. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales15. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “[…]85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993

permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 15 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir

el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de

Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se suste