CE-SECCION SEGUNDA-68001-23-33-000-2013-00125-01(2069-14)-2016

CONTRATO REALIDAD – Escoltas del DAS / SUBORDINACI(cid:211)N / RELACI(cid:211)N

LABORAL – Prueba / PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES Se desvirtu(cid:243) la autonom(cid:237)a e independencia en la prestaci(cid:243)n del servicio del demandante, al igual que la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestaci(cid:243)n de servicios y probados los elementos de la relaci(cid:243)n laboral, se concluye que el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) vincul(cid:243) al actor bajo la modalidad de contrato de prestaci(cid:243)n de servicios para encubrir la naturaleza real de la labor que Øste desempeæ(cid:243). Lo anterior genera la aplicaci(cid:243)n del principio de la primac(cid:237)a de la realidad sobre las formalidades regulado en el art(cid:237)culo 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, porque el demandante desarroll(cid:243) la funci(cid:243)n de protecci(cid:243)n en el DAS, en las mismas condiciones que los demÆs empleados públicos en el cargo de “agente escolta”. NOTA DE RELATOR˝A: Sobre la diferencia entre el contrato de trabajo y el contrato de prestaci(cid:243)n de servicios, Corte Constitucional, sentencia C-154/97, M.P., Hernando Herrera Vergara.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCI(cid:211)N POL˝TICA – ART˝CULO 53

PRESCRIPCI(cid:211)N DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO

REALIDAD CONTRATO REALIDAD – Prescripci(cid:243)n extintiva. Derechos

laborales y prestacionales deben reclamarse en un tØrmino no superior a tres aæos desde la terminaci(cid:243)n del contrato de prestaci(cid:243)n de servicios Si finiquit(cid:243) la relaci(cid:243)n que inicialmente se pact(cid:243) como contractual, el interesado debe reclamar la declaraci(cid:243)n de la existencia de la relaci(cid:243)n laboral en un tØrmino no mayor de 3 aæos, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan. No ocurre lo mismo en la situaci(cid:243)n actual, pues la relaci(cid:243)n contractual se extingui(cid:243) en noviembre de 2006 y la reclamaci(cid:243)n administrativa se hizo hasta febrero de

2012. Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Secci(cid:243)n Segunda, s(cid:243)lo se puede predicar la prescripci(cid:243)n de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaraci(cid:243)n de la existencia de la relaci(cid:243)n laboral, tambiØn lo es que la solicitud de la declaraci(cid:243)n de la existencia de la relaci(cid:243)n laboral debe hacerse dentro de los 3 aæos siguientes al rompimiento del v(cid:237)nculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaraci(cid:243)n. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n A, sentencia de 9 de abril de 2014, C.P., Luis Rafael Vergara

Quintero, Rad. 0131-13 CONDENA EN COSTAS– Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS– Procede en primera y segunda instancia / CONDENA EN COSTASEstipulaciones de las partes se tendrÆn por no escritas Esta Subsecci(cid:243)n en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluy(cid:243) que la legislaci(cid:243)n vari(cid:243) del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo al C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la regulaci(cid:243)n de la condena en costas, de un criterio “subjetivo” a uno “objetivo valorativo”. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se “dispondrá” sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstenci(cid:243)n, segœn las reglas del CGP; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobaci(cid:243)n (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoraci(cid:243)n se incluya la mala fe o temeridad de las partes. As(cid:237) mismo, se defini(cid:243) que la cuant(cid:237)a de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijarÆ atendiendo la posici(cid:243)n de las partes, pues var(cid:237)a segœn sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la

Judicatura), la complejidad e intensidad de la participaci(cid:243)n procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrÆn por no escritas, por lo que el juez en su liquidaci(cid:243)n no estarÆ atado a lo as(cid:237) pactado por Østas; que la liquidaci(cid:243)n de las costas (incluidas las agencias en derecho) la harÆ el juez de primera o œnica instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 4” del art(cid:237)culo 365 del C(cid:243)digo General del Proceso, se condenarÆ a la parte actora al pago de las costas de ambas instancias, por haberse revocado totalmente la sentencia del inferior. NOTA DE RELATOR˝A: Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n A, sentencia de 7 de abril de 2016, C.P., William HernÆndez G(cid:243)mez, Rad. 1291-14.

FUENTE FORMAL: CODIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTICULO 365

NUMERAL 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

BogotÆ D.C., veintitrØs (23) de junio de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 68001-23-33-000-2013-00125-01(2069-14)

Actor: WILSON ENRIQUE LUCENA RAM˝REZ

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS AUTORIDADES NACIONALES Se decide el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 22 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso instaurado contra el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS.

ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control consagrado en el art(cid:237)culo 138 de la Ley 1437 de 2011, la parte actora por intermedio de apoderado solicita la nulidad del Oficio OJUR 72841 de 30 de abril de 2012 suscrito por el Jefe de la Oficina Jur(cid:237)dica del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS, por medio del cual neg(cid:243) el reconocimiento de una relaci(cid:243)n legal y reglamentaria y el pago de las prestaciones sociales derivadas de ella. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, pide que se ordene el reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales durante el periodo que labor(cid:243) en la instituci(cid:243)n, ajustando dichas sumas a lo dispuesto en el art(cid:237)culo 192 del C.P.C.A. Como hechos fundamento de la acci(cid:243)n, expuso que se desempeæ(cid:243) como Escolta al servicio del DAS, en supresi(cid:243)n, por medio de (cid:243)rdenes de prestaci(cid:243)n de servicios por el periodo comprendido entre el 8 de julio de 2003 y el 30 de abril de 2004 y

del 1 de septiembre de 2005 al 30 de noviembre de 2006. Adujo que desempeæ(cid:243) actividades propias de un escolta de planta del DAS, pues brind(cid:243) protecci(cid:243)n a la personas amenazadas no solo en el programa de protecci(cid:243)n de dirigentes sindicales, organizaciones sindicales y defensores de derechos humanos, sino tambiØn a servidores pœblicos de diferente nivel, salvaguardando la integridad de aquellas personas que estuvieran en condiciones de riesgo. Narr(cid:243) que solicit(cid:243) a la entidad reconocer la existencia de una relaci(cid:243)n laboral y pagar todas las prestaciones sociales que devengan los escoltas de planta, debido a que se configuraron los elementos de una relaci(cid:243)n laboral como lo son el pago de salario, la subordinaci(cid:243)n y la prestaci(cid:243)n personal del servicio, solicitud que fue despachada de manera desfavorable por medio del Oficio 72841-2 de 30 de abril de 2012. Como normas vulneradas cit(cid:243) los art(cid:237)culos 1, 2, 25, 42, 53, 55, 93, 94, 121, 122, 123, 125, y 209 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; 30 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo; 32 de la Ley 80 de 1993; 32 Nral 3” de la Ley 80 de 1993; 1, 19 y 21 de la Ley 909 de 2004; y 1, 2,5 y 56 del Decreto 643 de 2004. En el concepto de la violaci(cid:243)n expuso que el acto acusado vulnera las normas

previamente enunciadas, en consideraci(cid:243)n a que la funci(cid:243)n de protecci(cid:243)n que brinda el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS corresponde a funciones permanentes que hacen parte del giro ordinario de la entidad y que por ende, configuran una verdadera relaci(cid:243)n laboral. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del 22 de enero de 2014 accedi(cid:243) a las sœplicas de la demanda, para lo cual conden(cid:243) al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS a pagar en favor del actor, el valor equivalente a las prestaciones sociales comunes que devengan los escoltas de dicha entidad, dentro del periodo comprendido entre el 8 de julio de 2003 y el 30 de abril de 2004 y del 1” de septiembre de 2005 al 30 de noviembre de 2006, as(cid:237) como los porcentajes de cotizaci(cid:243)n correspondientes a pensi(cid:243)n y salud que demuestre haber efectuado y que debi(cid:243) trasladar a los fondos correspondientes durante el periodo que prest(cid:243) sus servicios. Conden(cid:243) en costas a la entidad demandada, fijando como agencias en derecho la suma equivalente al 1% de la condena impuesta (fls. 735-742). Consider(cid:243) que de acuerdo con el material probatorio allegado al expediente, se encontraron acreditados de manera fehaciente los elementos propios de una relaci(cid:243)n laboral que le permite al actor ser beneficiario de las prestaciones sociales que devengan los empleados de la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, en supresi(cid:243)n.

En efecto, los testimonios aportados al expediente dan cuenta que el actor prestaba sus servicios de protecci(cid:243)n a personajes de pœblico conocimiento, recib(cid:237)a (cid:243)rdenes del Jefe de Protecci(cid:243)n del DAS, cumpl(cid:237)a con turnos previamente establecidos que superaban las 8 horas laborales y en los tiempos en que el personaje protegido se encontraba fuera del pa(cid:237)s, deb(cid:237)a prestar guardia en el DAS; presentaba diariamente para revisi(cid:243)n los elementos log(cid:237)sticos de dotaci(cid:243)n entregados para cumplir sus funciones tales como el veh(cid:237)culo, el arma, las municiones y el chaleco antibalas, recib(cid:237)a por la prestaci(cid:243)n personal del servicio una remuneraci(cid:243)n mensual pactada como honorarios y devengaba viÆticos para gastos de traslado a otros municipios o ciudades, concepto eminentemente laboral que constituye salario, conforme a lo dispuesto en los art(cid:237)culo 127 del C(cid:243)digo Sustantivo de Trabajo y 1 del Convenio 95 de la Organizaci(cid:243)n Internacional del Trabajo OIT. LA APELACI(cid:211)N El Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. present(cid:243) recurso de apelaci(cid:243)n contra la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: El a quo desconoci(cid:243) que las manifestaciones de voluntad de la administraci(cid:243)n se materializan a travØs de actos administrativos los cuales por su naturaleza estÆn investidos de legalidad; sin embargo, da por ciertas las manifestaciones hechas

por los testigos sin verificar los documentos pœblicos que acrediten las (cid:243)rdenes impartidas por los superiores jerÆrquicos. No apreci(cid:243) la descripci(cid:243)n del empleo dentro del cual se establece la equivalencia, pues se limit(cid:243) a seæalar que la permanencia en disponibilidad es una funci(cid:243)n propia de los detectives y en virtud de ello el demandante desborda el contenido del contrato y cumple funciones propias de la planta de personal del DAS. El Consejo de Estado ha seæalado en materia de contrato realidad que para que el mismo se genere, el contratista debe desarrollar las mismas funciones del servidor pœblico, y en el presente caso ello no ocurre porque el detective no tiene la funci(cid:243)n de prestar guardia. En ese orden, el demandante no cumpli(cid:243) con las funciones propias de Detective, ni su funci(cid:243)n estaba adscrita a la funci(cid:243)n pœblica del DAS, por lo tanto se tiene que la relaci(cid:243)n contractual surgi(cid:243) para cubrir las necesidades de la prestaci(cid:243)n de un servicio tØcnico y especializado que no ha sido asignado a ningœn empleo de planta de personal del DAS. De conformidad con la exigencia del art(cid:237)culo 32 de la Ley 80 de 1993 y la realidad de la contrataci(cid:243)n del personal especializado en seguridad personal por parte del DAS, la necesidad de contratar no fue indefinida, as(cid:237) lo demuestran las disposiciones del Ministerio del Interior para el DAS y la realidad misma de la

contingencia. En consecuencia, la realidad probatoria que reposa en el plenario indica claramente que la relaci(cid:243)n sostenida entre el DAS y el demandante es una relaci(cid:243)n de carÆcter contractual regulada por el art(cid:237)culo 32 de la Ley 80 de 1993, segœn la cual las entidades pœblicas podrÆn celebrar contratos de prestaci(cid:243)n de servicios especializados que no desarrollen propiamente la funci(cid:243)n pœblica encomendada a la entidad y que no sea prestado por ningœn empleado de la planta de personal. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N La parte actora no present(cid:243) alegatos de conclusi(cid:243)n. Por su parte, la entidad demandada aleg(cid:243) de conclusi(cid:243)n, reiterando los mismos argumentos esbozados en el recurso de apelaci(cid:243)n. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Sala determinar si lo que hubo entre el actor y el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS fue un contrato de prestaci(cid:243)n de servicios en aplicaci(cid:243)n de lo regulado por el ordenamiento contractual estatal1, o si a travØs de esta relaci(cid:243)n contractual se encubri(cid:243) una verdadera relaci(cid:243)n laboral. 1 Ley 80 de 1993 Art(cid:237)culo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jur(cid:237)dicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del

ejercicio de la autonom(cid:237)a de la voluntad, as(cid:237) como los que, a t(cid:237)tulo enunciativo, se definen a continuaci(cid:243)n Dentro del expediente se encuentra probado que el demandante celebr(cid:243) contratos de prestaci(cid:243)n de servicios con el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) entre julio de 2003 y abril de 2004; entre septiembre de 2005 a noviembre de 2006, informaci(cid:243)n que es corroborada por el Jefe de la Oficina Jur(cid:237)dica del DAS en supresi(cid:243)n visible a folios 383 a 414 (Cdno 1) en los que indica el nœmero del contrato, la fecha de iniciaci(cid:243)n, el plazo de ejecuci(cid:243)n, valor, forma de pago de honorarios y el objeto contratado. Determinados los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios que celebr(cid:243) el demandante con el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), es preciso indicar que la Corte Constitucional mediante sentencia C-154 de 1997 se pronunci(cid:243) sobre las diferencias entre el contrato de prestaci(cid:243)n de servicios y el contrato de trabajo, as(cid:237): “[…] Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestaci(cid:243)n de servicios independientes. En efecto, para que aquØl se configure se requiere la existencia de la prestaci(cid:243)n personal del servicio, la continuada subordinaci(cid:243)n laboral y la remuneraci(cid:243)n como contraprestaci(cid:243)n del mismo. En cambio, en el contrato de prestaci(cid:243)n de servicios, la actividad independiente

desarrollada, puede provenir de una persona jur(cid:237)dica con la que no existe el elemento de la subordinaci(cid:243)n laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir (cid:243)rdenes en la ejecuci(cid:243)n de la labor contratada. Del anÆlisis comparativo de las dos modalidades contractualescontrato de prestaci(cid:243)n de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y dis(cid:237)miles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En s(cid:237)ntesis, el elemento de subordinaci(cid:243)n o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestaci(cid:243)n de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administraci(cid:243)n sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales ; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administraci(cid:243)n contratante de impartir (cid:243)rdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecuci(cid:243)n de la labor contratada, as(cid:237) como la fijaci(cid:243)n de horario de trabajo para la prestaci(cid:243)n del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, as(cid:237) se le haya dado la denominaci(cid:243)n de un contrato de prestaci(cid:243)n de servicios

independiente.[…]”2 (Subrayado del Tribunal). Segœn los presupuestos desarrollados en la sentencia C-154 de 1997, la Sala confirmarÆ la decisi(cid:243)n del Tribunal Administrativo de Santander, luego de encontrar probados los tres elementos constitutivos para una relaci(cid:243)n laboral o vinculaci(cid:243)n legal y reglamentaria. Veamos: En los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios que suscribi(cid:243) el actor con el DAS se encontraban como objetivos los siguientes: “El contratista en virtud de sus condiciones personales se compromete para con el DAS a prestar los servicios de protecci(cid:243)n con sede principal en la ciudad de BogotÆ y en eventualmente en la ciudad donde se asigne el esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas, del Programa de Protecci(cid:243)n a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el ComitØ de Reglamentaci(cid:243)n y Evaluaci(cid:243)n de Riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia. PAR(cid:192)GRAFO: RESULTADOS ESPERADOS. El objeto de este contrato estÆ orientado a brindar protecci(cid:243)n a las personas que se encuentran amenazadas por la situaci(cid:243)n de violencia que vive el pa(cid:237)s, buscando as(cid:237) disminuir los índices de criminalidad en los sectores más vulnerados” Los testimonios recepcionados en la audiencia de pruebas a los seæores Jairo Dovales Villamizar y Javier Mateus, quienes rindieron su declaraci(cid:243)n en calidad de

compaæeros de trabajo, dan cuenta que el actor prestaba sus servicios como escolta a dirigentes pol(cid:237)ticos amenazados, los cuales eran asignados por el Jefe de Protecci(cid:243)n del DAS, funcionario al que le deb(cid:237)a rendir informes sobre la labor ejecutada, permisos, y solicitud de desplazamiento a diferentes ciudades para el acompaæamiento de la persona escoltada, y as(cid:237) mismo deb(cid:237)a rendir cuentas sobre 2Corte Constitucional, Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara, Sentencia C-154 de nueve de marzo de 1997, Referencia: Expediente D-1430, Norma acusada: Numeral 3o. -parcialdel art(cid:237)culo 32 de la Ley 80 de 1993 "por la cual se dicta el Estatuto de Contrataci(cid:243)n Administrativa". el veh(cid:237)culo, el arma de dotaci(cid:243)n y las municiones que deb(cid:237)a portar con el respectivo informe de cumplimiento. Esta labor desempeæada en sentir de la Sala es subordinada a la directrices de la entidad, mÆxime si se tiene en cuenta que la funci(cid:243)n propia del DAS es brindar seguridad a la persona que le haya sido asignada un esquema, para lo cual el escolta debe acatar las (cid:243)rdenes que le sean impartidas, como ocurri(cid:243) en el presente caso. Tal situaci(cid:243)n permite demostrar que el demandante en ejercicio de su labor, ejecutaba labores propias de las funciones asignadas a la entidad, tal y como lo dispone el art(cid:237)culo 2 del Decreto 643 de 2004. La anterior situaci(cid:243)n permite desvirtuar las caracter(cid:237)sticas del contrato de

prestaci(cid:243)n de servicios, porque el demandante en su condici(cid:243)n de escolta cumpl(cid:237)a funciones que correspond(cid:237)an al giro ordinario de la entidad, no contaba con autonom(cid:237)a e independencia porque estaba sometido a horarios y turnos de trabajo debido a la naturaleza de sus funciones, es decir, era dependiente y sometido a la subordinaci(cid:243)n, elementos propios de la relaci(cid:243)n laboral. En efecto, la labor de brindar seguridad a los beneficiarios del programa de protecci(cid:243)n le impon(cid:237)a el deber de atender las directrices impartidas por la entidad en las distintas misiones. Dichas tareas comportan una “subordinación”, pues al desarrollarse en cumplimiento de (cid:243)rdenes directas de su superior, es claro que se desvanece la figura de la coordinaci(cid:243)n y por ende se desvirtœa la autonom(cid:237)a e independencia con la que se presta el servicio, mÆs aœn cuando para el ejercicio de las mismas, el demandante deb(cid:237)a emplear los elementos de dotaci(cid:243)n suministrados por el DAS como armamento y veh(cid:237)culo, toda vez que desatender el esquema de seguridad propuesto podr(cid:237)a afectar el Øxito de la labor desarrollada. En vista de que se desvirtu(cid:243) la autonom(cid:237)a e independencia en la prestaci(cid:243)n del servicio del demandante, al igual que la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestaci(cid:243)n de servicios y probados los elementos de la relaci(cid:243)n laboral, se concluye que el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)

vincul(cid:243) al actor bajo la modalidad de contrato de prestaci(cid:243)n de servicios para encubrir la naturaleza real de la labor que Øste desempeæ(cid:243). Lo anterior genera la aplicaci(cid:243)n del principio de la primac(cid:237)a de la realidad sobre las formalidades regulado en el art(cid:237)culo 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, porque el demandante desarroll(cid:243) la funci(cid:243)n de protecci(cid:243)n en el DAS, en las mismas condiciones que los demás empleados públicos en el cargo de “agente escolta”. Resta agregar que las entidades pœblicas no deben recurrir a la prÆctica de vincular personal bajo la modalidad de prestaci(cid:243)n de servicios para cumplir actividades permanentes propias de la administraci(cid:243)n y de esta manera evitar el pago de prestaciones sociales y de aportes parafiscales, entre otros, pues con dicha conducta, como lo ha reiterado esta Corporaci(cid:243)n y la Corte Constitucional, no s(cid:243)lo se vulneran los derechos de los trabajadores sino que ademÆs dicha n(cid:243)mina paralela desvirtœa la raz(cid:243)n de ser del art(cid:237)culo 32, numeral 3” de la Ley 80 de 1993, cual es la independencia y autonom(cid:237)a del contratista en el desarrollo del contrato con carÆcter temporal. De forma expresa lo proh(cid:237)be el art(cid:237)culo 17 de la ley 790 de 2002 "Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovaci(cid:243)n de la administraci(cid:243)n pœblica y se otorgan unas facultades Extraordinarias al Presidente

de la Repœblica", al respecto: “Art(cid:237)culo 17. Plantas de personal. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades pœblicas del orden nacional tendrÆn los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningœn caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades pœblicas podrÆn celebrar contratos de prestaci(cid:243)n de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos. En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestaci(cid:243)n de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentarÆ un informe al Congreso sobre el particular. ParÆgrafo. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrÆn celebrar contratos de prestaci(cid:243)n de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovaci(cid:243)n de la administraci(cid:243)n pública.” (Subrayado del Tribunal). La norma citada es aplicable al presente caso porque para la Øpoca de celebraci(cid:243)n y ejecuci(cid:243)n de los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios entre el DAS y el demandante, dicha entidad estaba constituida como un Departamento Administrativo. Ahora bien, la consecuencia de probar la existencia de la relaci(cid:243)n laboral o de la vinculaci(cid:243)n legal y reglamentaria es el reconocimiento de las prestaciones sociales que no se cancelaron al demandante. Sobre este punto es preciso seæalar que

luego de verificar las fechas de suscripci(cid:243)n de los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios y la del escrito del demandante en donde solicita el reconocimiento de los derechos prestacionales, que el citado documento fue presentado en forma extemporÆnea y por ende se encuentra que se extingui(cid:243) cualquier derecho por esa causa. En torno a la extinci(cid:243)n de los derechos derivados de una relaci(cid:243)n contractual en la que se demuestra la existencia de un contrato de trabajo, en aplicaci(cid:243)n de la teor(cid:237)a de la primac(cid:237)a de la realidad sobre las formas, la Secci(cid:243)n Segunda de esta Corporaci(cid:243)n ha considerado: “La prescripci(cid:243)n se encuentra regulada en el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968, por medio del cual se dispuso la integraci(cid:243)n de la Seguridad Social entre el sector privado y pœblico. El art(cid:237)culo 102, prescribe: “PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) aæos, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligaci(cid:243)n se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestaci(cid:243)n debidamente determinado, interrumpe la prescripci(cid:243)n, pero s(cid:243)lo por un lapso igual.” Esta Sala en anteriores oportunidades, ha declarado la

prescripci(cid:243)n trienal de los derechos que surgen del contrato realidad, aceptando que dicho fen(cid:243)meno se interrumpe desde la fecha de presentaci(cid:243)n de la solicitud ante la Entidad demandada. Sin embargo, en esta oportunidad replantea este criterio por las razones que a continuaci(cid:243)n se explican: De conformidad con algunos estatutos que han regido esta materia, los derechos prescriben al cabo de determinado tiempo o plazo contado a partir de la fecha en que ellos se hacen exigibles, decisi(cid:243)n que se adopta con base en el estatuto que consagra dicho fen(cid:243)meno. (Vr. Gr. Dto. 3135/68 art. 41) En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripci(cid:243)n o extinci(cid:243)n del derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestaci(cid:243)n de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato. Es a partir de la decisi(cid:243)n judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestaci(cid:243)n de servicios que se hace exigible la reclamaci(cid:243)n de derechos laborales tanto salariales como prestacionales, porque conforme a la doctrina esta es de las denominadas sentencias constitutivas, ya que el derecho surge a partir de ella, y por ende la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia. Se insiste, tratÆndose del principio de la primac(cid:237)a de la realidad

sobre las formalidades, la existencia de la obligaci(cid:243)n emanada de la relaci(cid:243)n laboral y los derechos determinados no son exigibles al momento de la presentaci(cid:243)n del simple reclamo ante la Entidad, sino que nacen a partir de la sentencia, y su exigibilidad desde su ejecutoria. Esta tesis ya había sido adoptada por la Subsección “A”, con el siguiente tenor literal: “Tampoco opera el fenómeno de la prescripción, ya que se trata de una sentencia constitutiva, en la medida en que el derecho surge a partir de ella y, por la misma raz(cid:243)n, no hay lugar a aplicar la Ley 244 de 1995, pues la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia.”3 As(cid:237) mismo se ha indicado: Como se observa, el tØrmino de prescripci(cid:243)n de tres aæos se cuenta desde que la obligaci(cid:243)n se hace exigible, pero debe tenerse en cuenta que en el contrato de prestaci(cid:243)n de servicios, el derecho surge desde el momento en que la sentencia lo constituye a favor del contratista junto al restablecimiento traducido en el pago de la suma indemnizatoria, porque previo a la expedici(cid:243)n de la sentencia que declara la primac(cid:237)a de la realidad laboral sobre la contractual, no existe ningœn derecho a favor del contratista de prestaci(cid:243)n de servicios emanado de un v(cid:237)nculo laboral, con lo que resulta, que es imposible que se pueda predicar la prescripci(cid:243)n de un